Cámara Nacional de Apelaciones del Trababjo - Sala II

Buenos Aires, 5 de Mayo de 2011.-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce agregado a fs. 497/505.

El Sr. Juez de grado, en su pronunciamiento de fs. 489/495, declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT y de los acuerdos celebrados entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., en cuanto atribuyeron carácter no remunerativo a las asignaciones allí convenidas. De dicha decisión se agravia la demandada, cuestionando en primer lugar que el judicante rechazara la excepción de prescripción oportunamente opuesta.

Sobre este aspecto cabe referir que, más allá de las disquisiciones que ensaya el recurrente respecto de lo sostenido en la anterior instancia con relación a las obligaciones con vencimientos periódicos y el momento en el que comienza a correr el plazo prescriptivo, lo cierto es que los accionantes reclamaron expresamente en el inicio el reconocimiento de los rubros devengados desde los dos años anteriores a la fecha de inicio de cada uno de los reclamos ante el SECLO, por lo que teniendo en cuenta tales fechas (ver fs. 22/30), la fecha de interposición de la demanda (21/11/08 conforme cargo mecánico de fs. 49 vta.) y la doctrina sentada en el Fallo Plenario "Martínez, Alberto c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A." que establece la suspensión de los efectos prescriptivos por el término de seis meses, cabe concluir que los reclamos del inicio no se encuentran prescriptos.

Lo expuesto me lleva a confirmar lo decidido en la anterior instancia en este aspecto.

Se queja asimismo la demandada, toda vez que el sentenciante de grado declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T. en cuanto no reconoce carácter remuneratorio a los vales alimentarios. Refiere la quejosa, con relación al primero de los agravios deducidos, que la sentenciante de grado omitió tener en cuenta que los vales alimentarios entregados a los actores, no fueron sólo en virtud de lo establecido en el art. 103 bis de la L.C.T. conforme la Ley Nº 24.700, sino que ello aconteció también con fundamento en un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT 547/03 "E") fruto de una extensa negociación y debidamente homologado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Sostiene, que modificar lo acordado con el Sindicato sería destruir el sinalagma de la negociación colectiva, y destaca, asimismo, que la Sra. Juez a quo omitió considerar que, tratándose de acuerdos colectivos homologados, los actores debieron, previo al presente planteo de inconstitucionalidad, iniciar el recurso administrativo correspondiente e impugnar las actas oportunamente suscriptas.

Sin perjuicio de ello, sostiene la demandada que siempre se ajustó a la normativa legal vigente y al carácter no salarial que otorgaba el art. 103 bis de la L.C.T. a los vales alimentarios.

Cabe señalar en primer lugar que, tal como lo he sostenido entre otros in re "Ayala, Gladis Noemí c/COTO C.I.C. S.A.". Sent. 96.232 del 4/12/08 de esta Sala, el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT.

En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

El art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

Al respecto, señala Rodríguez Mancini que "aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del art. 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio. De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece, califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar…." (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss).

En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95 sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. Oscar Zas al votar in re "Sosa Stella Maris c/Segar Seguridad S.R.L. s/despido" (CNAT, Sala V, S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano sostuvo que se "la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos … tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario…" (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido López Igareta Luciana Paula c/Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/despido" - CNAT - SALA IV, 28/9/06) puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel internacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional, vulnera tales garantías.

En este mismo sentido se expidieron entre otros: Bustos Fierro, Marcelo, ("Vales alimentarios: de nuevo como beneficio social. La Ley Nº 24.700 y el incumplimiento del convenio 95 de la O.I.T.", D.T. 1996-B, pág. 2693) y Goldín, Adrián O. ("Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina", D.T. 2005, pág. 1531) al señalar que como se trata de "vales" destinados a la compra de alimentos -no distinto del que habitualmente tiene buena parte del salario- su "desalarización" tiene como evidente finalidad la de abaratar su costo; para ello se consagra su carácter no remunerativo que implica que en relación a su importe no se tributa a los diversos regímenes de la seguridad social ni se le tiene en cuenta para la determinación de los créditos de los trabajadores que tienen su base de determinación en el salario (ej. vacaciones, indemnizaciones por preaviso y despido, etc.). Es pues un artificio consistente en tratar a parte de la remuneración como si no lo fuera, lo que constituye una franca transgresión al Convenio 95 de la OIT.

En tal línea argumental David Duarte sostuvo: "…Cabe entender que el legislador denomina a los beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de la seguridad social, no remunerativos, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero que otorga el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Es claro que un salario digno también tiene por objeto mejorar la calidad de vida de los sujetos involucrados. Es decir que por su objeto la ley no nos está dando un concepto diferenciado de lo que es salario".

A su vez señaló que "Como prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social se puede afirmar que no es asignación familiar ya que tiene una finalidad claramente definida en la Constitución Nacional y está regulada específicamente por otra norma contemporánea (Ley Nº 24.714) y a cargo del Estado. Al ser el empleador quien se compromete a afrontar el pago del beneficio parece asimilarse a los salarios por enfermedad inculpables" (conf. Duarte, David, "Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia", D.T. 2003-A, pág. 39). Por lo demás, cabe considerar que a pesar de que se diga que tiene la misma naturaleza de la seguridad social queda claro que cubren contingencias distintas. El objeto del beneficio en cambio sería asistir a los trabajadores dependientes que evidencien una desmejorable calidad de vida, de ellos o de su familia a cargo. Sin embargo, si ello fuera así la prestación -en cabeza de los empleadores- debería cubrir a todos los ciudadanos que tuviesen una desmejorable calidad de vida, lo que no ocurre en el caso de los vales alimentarios que se enmarcan dentro del trabajo contractual. Rodríguez Mancini aseveró certeramente que "…Vale la pena insistir como punto de partida de este análisis en que el art. 103 (L.C.T.) ha definido la remuneración de una manera particular que excede el concepto económico dentro del cual se parte de la existencia de un rédito o ganancia (ventaja patrimonial) originada en la prestación laboral y se la dota de una extensión que excede la consideración de la contraprestación por el trabajo recibido del factor productivo, ligando la noción a un marco más amplio en el cual se considera a la contraprestación como originada en: El trabajo recibido, la existencia del contrato y la puesta a disposición de la fuerza de trabajo".

Así, observa que "…la retribución del factor trabajo está representada por una contraprestación que signifique una ganancia, un rédito, una ventaja patrimonial de quien prestó el servicio … en este último concepto está la clave de la justificación o injustificación de la exclusión, de la disminución del contenido de la contraprestación. Y en ese sentido basta con penetrar en el significado de la mencionada ventaja patrimonial. Esto se puede simbolizar sencillamente con la referencia a que tendrá esa calidad cualquier ingreso que aumente el nivel del patrimonio del trabajador -con la salvedad ya hecha acerca de una causa que sea ajena a la contraprestación, a la compensación, o como quiera llamarse a la retribución por el servicio recibido-, pero también representará una ventaja patrimonial la evitación de un gasto, esto es de una disminución de aquel nivel. Y en esto encontramos que las distintas prestaciones a las que se ha dado en llamar beneficios sociales o sinónimos ensayados para disimular el carácter remuneratorio de los pagos también producen una ventaja patrimonial. Esta se concreta por un ingreso o por un ahorro, así es de sencillo el dato que debe observarse para establecer el equilibrio que debe superarse con el pago que se realiza. Cualquier razón que se pretenda esgrimir para justificar la exclusión salarial tendrá que superar este test económico sobre el cual descansa la estructura básica de la institución salarial. Y cuando se observa que a través de las exclusiones se imputa a un concepto no remuneratorio un pago que al fin provocaría un ingreso o un ahorro, nos hallamos ante una vulneración de la ecuación económica que afecta la justicia del trato sinalagmático sobre el que descansan el contrato y la retribución…" (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, pág. 40/4).

Finalmente, considero que a esta altura no pueden soslayarse los fundamentos que llevaron al legislador a dictar la Ley Nº 26.341, que claramente hablan de la inconstitucionalidad de los vales alimentarios incorporados a la L.C.T. por la Ley Nº 24.700 (ver Trámite Parlamentario 012 -16/03/2007-; Nº de expte. 0771-D-2007 en www.diputados.gov.arhttp://www.diputados.gov.ar/). Allí -entre otros argumentos- se expuso que más allá de la jerarquía supralegal del Convenio 95 OIT (art. 75 inc. 22 C.N.), y de que la legislación nacional debe ajustarse a sus disposiciones, la experiencia en estos años ha revelado indiscutiblemente, además del incumplimiento a nivel internacional, la falta absoluta de sinceridad en la inclusión de los vales alimentarios como "beneficios sociales" dado que en todos los casos estos han sido entregados como consecuencia directa del contrato de trabajo sin miramientos en las condiciones particulares de cada trabajador y sin consideración de las necesidades cuya satisfacción subyace en todo beneficio social".

Por último cabe recordar que este criterio también fue sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal c/Disco S.A." al declarar la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 103 bis de la LCT.

Corresponde señalar que los argumentos vertidos por la quejosa con relación al carácter convencional de los vales alimentarios entregados a los trabajadores y a la imposibilidad del juez de grado de "destruir la negociación colectiva" habida entre su parte y el Sindicato resulta inatendible, pues no surge ni del responde ni de las constancias de la causa que la entrega de vales de alimentos a los trabajadores hubiera tenido origen en la negociación colectiva. Adviértase que, contrariamente a ello, la demandada basó su defensa al contestar la acción en sostener la constitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T. y del diseño legal estatuido por la Ley Nº 24.700, cuestionados por los accionantes y expresamente señaló que los vales alimentarios "…fueron otorgados en el marco de la normativa legal vigente y entendiendo por ello no sólo lo dispuesto por el art. 103 inc. c) de la L.C.T. sino también lo dispuesto por la Ley Nº 26.341" (ver fs. 110).

En definitiva, el tratamiento de la cuestión ahora introducida, implicaría contrariar lo dispuesto en el art. 277 del C.P.C.C.N., que impide a este Tribunal fallar acerca de capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Recurso de Hecho "Delu, Alberto D. c/Siembra Seguros de Retiro S.A." en sentencia del 26/10/2010 (D. 377.XLIV), el régimen impuesto por el mencionado art. 277 C.P.C.C.N. "sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante él, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos 315:127; 319:2933)".

Consecuentemente propicio confirmar la naturaleza remuneratoria del beneficio alimentario reconocido mensualmente al trabajador y, por ende, desestimar la queja de la demandada Telefónica de Argentina S.A. en este segmento del recurso.

También se queja la recurrente de la decisión del judicante de grado que declaró inválidas las cláusulas colectivas que establecieron la entrega de asignaciones no remunerativas mediante Actas Acuerdos suscriptas entre el sindicato que agrupa a los actores y la demandada. Refiere que las mismas fueron debidamente homologadas por el Ministerio de Trabajo sin que los actores hubieran interpuesto recurso administrativo ni impugnación alguna.

Liminarmente creo necesario señalar que, a mi modo de ver, todas las normas jurídicas, cualquiera sea su fuente y aun las provenientes de un convenio colectivo de trabajo, son susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales.

Tanto es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente, e incluso en su nueva integración, ha declarado la inconstitucionalidad de normas de ese origen (ver entre otros, "Madorrán Marta C. c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación" sentencia del 3/5/07 M. 1488 XXXVI y "Figueroa, Oscar F. c/Loma Negra CIASA" del 4/9/84, Fallos 306:1208).

En efecto, el hecho de que el rubro se origine en un convenio colectivo no priva al órgano jurisdiccional de la posibilidad de analizarlo en su legitimidad porque la disponibilidad colectiva no puede avanzar sobre garantías consagradas por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales. Desde tal perspectiva, a mi juicio, si bien la disposición convencional pudo ser homologada -en ejercicio de control de legalidad que le compete al poder administrador-, ello no constituye un obstáculo para que, si se corrobora su ilegitimidad, el dispositivo cuestionado no sea aplicado en el caso concreto.

Como lo sostuve en anteriores ocasiones, cabe reconocer que, generalmente no ha sido necesario recurrir al difícil expediente de confrontar normas provenientes de la autonomía colectiva y homologadas por el poder administrador (con los efectos erga omnes que ello conlleva) en determinado contexto fáctico e histórico con las normas y garantías constitucionales que rigen el instituto en juego. Ello se debe a que, en primer término se debe analizar su validez y vigencia dentro de la particular distribución de contenidos normativos que establecen los arts. 8 de la LCT y 7 de la Ley Nº 14.250 según los cuales corresponde restar toda eficacia a las disposiciones de los convenios colectivos que resulten menos favorables a las establecidas en la ley. Sin embargo, esa no es a mi juicio la única vía para no aplicar una norma convencional vigente si, como en el caso, la contradicción se planteó respecto de normas de jerarquía superior.

Sostuvo la quejosa que habiendo sido homologados los acuerdos colectivos en cuestión, la vía intentada por los actores resultó desacertada, pues no iniciaron recurso administrativo alguno ni impugnaron las actas por medio idóneo. No comparto dicho criterio puesto que, como lo he sostenido en casos similares, considero que no se le puede exigir a los trabajadores individualmente afectados que recurran al mecanismo previsto en la Ley Nº 19549 para obtener la nulidad de la homologación ministerial –de cuya existencia y alcances incluso pueden no haber tomado razón en tiempo oportuno- y que, tampoco es necesario para plantear la invalidez de la norma con base constitucional que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que la homologó, porque también ese procedimiento sujetaría al dependiente a los plazos y formas previstas en la legislación adjetiva. A mi entender, la invalidez de una norma (legal o convencional) por resultar repugnante a la Constitución Nacional puede ser declarada en el caso concreto aun sin cuestionarse su génesis (trámite parlamentario, validación administrativa, etc.) y este también parece haber sido el temperamento que en su hora adoptó nuestro Máximo Tribunal.

Desde la óptica que sintéticamente he reseñado he dejado planteada mi posición disidente en numerosas causas anteriores puesto que, a través del voto coincidente de mis distinguidos colegas Miguel Ángel Maza y Miguel Ángel Pirolo en los autos "Guajardo Analía Mabel c/Enrique Martín Rossi S.A. s/despido" -sentencia Nro. 96.675 del 19/5/09- se había sostenido la posibilidad de que un convenio colectivo homologado estableciera el pago de asignaciones con carácter no remunerativo.

No obstante, aún cuando el criterio interpretativo que emerge del fallo citado resulte mayoritario, a la luz de los últimos precedentes de esta Cámara y de conformidad con lo sostenido a nivel doctrinario en publicaciones relativamente recientes, estimo conveniente apartarme del principio de economía y celeridad procesal que en ocasiones anteriores me llevaran a abdicar de mi posición personal al respecto (ver entre otras S.D. 97.778 del 19/3/10 en la causa "Zunino, Héctor René y otros c/Telefónica de Argentina S.A. s/diferencias de salarios").

Como lo enfatizó recientemente el Dr. Fernández Madrid al emitir su voto in re "Gómez Gastón Darío c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios" (SD 62701 del 11/3/11) "en coincidencia con lo decidido por la Sala X in re "San Martín José Luis y otros c. Telecom Argentina SA s. diferencias de salarios" SD nro. 17289 del 26/2/2010; no corresponde aceptar por imperio de un acuerdo sindical que se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral".

En igual sentido -también en fecha relativamente reciente- se ha expedido la Sala IV de la CNAT in re "Sánchez Pablo M. c/AEC S.A." –sentencia del 20/11/2010 y, con igual criterio se expidió la Sala III de esta Cámara in re "Jaluf, Jorge L. y otros c/Telecom Argentina S.A." (sentencia del 30/9/2010)

No desconozco que la invalidación de normas de origen convencional debidamente homologadas ofrece justificados reparos porque, como lo puntualizó la doctrina especializada "justamente se considera que la negociación colectiva -en la que participan los representantes de los actores sociales y la autoridad estatal- es la que mejor garantiza el avance de la legislación social y, en esa línea de pensamiento, la revisión judicial de lo acordado por las partes colectivas que, a su vez, obtuvo la homologación de la autoridad ministerial, conlleva admitir la intromisión de la autoridad jurisdiccional en el ámbito de la autonomía colectiva y por fuera de la vía recursiva prevista para cuestionar los actos de la administración" y que "en el ámbito negocial inciden otros factores –además de los técnico jurídicos- que las partes signatarias y, en especial, las entidades representativas del sector trabajador han debido considerar (y en su caso, aceptar, repeler, debatir y/o consensuar) para arribar a los acuerdos cuestionados y no es posible considerar la inadvertencia de los actores sociales al momento de adecuar sus pretensiones" (conf. Garcia Vior, A, "Aplicación del Convenio 95 de la OIT por los tribunales argentinos" en RDL 2010-2, "Normas Internacionales del Trabajo y Derecho Interno", Rubinzal Culzoni, Santa Fé, octubre 2010, pág. 361 y ss.).

Sin embargo, como se ha señalado a nivel doctrinario en forma reiterada (ver también trabajos de Seco, Ricardo F. en RDL 2010-2, "Normas Internacionales del Trabajo y Derecho Interno", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre 2010, págs. 291 y ss y de Monsalvo, Manuel en "La naturaleza salarial como límite a la autonomía de la voluntad colectiva", CTDL N° 10, "La remuneración y otros beneficios", AAVV, García Vior (coord.) págs. 61 y SS), más allá de la índole o gravedad de las circunstancias valoradas en los diversos contextos económicos, sociales y políticos en que se llevan a cabo las negociaciones, no parece razonable que se continúe con esta práctica en el ámbito negocial cuando sus efectos nocivos ya se han hecho notar en los hechos (tanto en el ámbito contractual como previsional) y tal temperamento ha sido descalificado –por su contenido u objeto- por los tribunales nacionales.

Así, en el ámbito provincial, en los autos "Machuca, Jessica Paola c/Slim Talal Nasib" (sentencia del 5/11/09 del Tribunal de Trabajo de La Rioja) se cuestionaron los acuerdos salariales de fechas 18/7/06 y 5/9/07 celebrados entre UTHGRA y FEHGRA en el marco del CCT 389/04 mediante los cuales se acordó el pago de sumas adicionales no remunerativas para los trabajadores del sector. En tal ocasión se puntualizó que "el carácter remuneratorio o no de los incrementos que se otorguen al trabajador de ningún modo depende del nombre que se le asigne sino de su verdadera naturaleza jurídica y que ella deriva de la habitualidad, regularidad y generalidad como también del hecho que no tengan una asignación destinada a cubrir exigencias especificas, siendo las mismas de libre disponibilidad para el trabajador".

En igual sentido se había expedido con anterioridad la Sala X de la CNAT en los autos "Giménez, Patricia Dolores c/Blockbuster Argentina S.A. s/despido", Sentencia N° 16725 del 26 de Junio de 2009 al descalificar lo acordado por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75 que fuera homologado mediante resolución 632/07 en cuanto allí se le atribuyó naturaleza no remuneratoria a las asignaciones dinerarias pactadas para incrementar los ingresos de los trabajadores del sector.

En cuanto a asignaciones no remunerativas fijadas a través de decretos del Poder Ejecutivo Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su inconstitucionalidad con fundamento en lo dispuesto en el art. 14 bis C.N. y en el art. 1° del Convenio 95 OIT al decidir la causa "González, Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro" (CSJN G.125, XLII del 1975/2010). Del criterio desarrollado en los considerandos de dicho fallo (ver en especial, considerandos 4° y 5° del voto mayoritario) y de lo expuesto con anterioridad en el precedente "Pérez Aníbal R. c/Disco" (CSJN, sentencia del 1/9/09) se colige con meridiana claridad que ni el legislador, ni el poder administrador pueden otorgarle a un rubro salarial una naturaleza nominativa distinta a la que corresponde a su esencia, por lo que mucho menos podrían considerarse legitimados los actores sociales para así proceder -ya sea a nivel individual o mediante concertación colectiva-.

Por lo demás y a mayor abundamiento creo conveniente referir que durante las sesiones legislativas del año 2009, bajo el expediente N° 4289-D-2009 se dio inicio al trámite parlamentario de un proyecto de ley presentado por los diputados Héctor P. Recalde, Juan Carlos Dante Gullo, Edgardo Fernando Depetri, Julio Juan Piumato, Octavio Argüello, Raúl P. Solanas, Ruperto E. Godoy, Juan A. Salim y Juan M Pais. Entre los fundamentos del proyecto se señaló que "la finalidad de las cláusulas pactadas ha sido recuperar el poder adquisitivo de los salarios y que las mejoras obtenidas en la negociación fueron direccionadas de manera inmediata al bolsillo de los trabajadores; que en la generalidad de los casos se ha pactado entre las partes bajo diferentes modalidades la conversión de tales asignaciones en "remuneratorias" pero que, esa práctica -justificada en el marco de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiara declarada por la Ley Nº 25561- ha generado inadmisibles distorsiones en el ámbito contractual y respecto de los recursos de la seguridad social por lo que se consideró pertinente comenzar a transitar un sendero de salida de dicha dinámica"..

Tales precisiones a mi juicio permiten advertir la existencia de un fuerte cuestionamiento con base constitucional y supralegal de toda norma –cualquiera fuere su origen- que a través de recursos meramente terminológicos se intente desconocer la esencia salarial de una prestación que, por su adecuación a las previsiones del art. 103 LCT y a las del art. 1° del Convenio 95 OIT, naturalmente lo tiene.

En consecuencia, propicio confirmar la sentencia de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que le otorgaron carácter no remuneratorio a las asignaciones dinerarias allí fijadas.

Se agravia asimismo la demandada por cuanto la sentenciante de grado calculó la incidencia de los vales alimentarios sobre el sueldo anual complementario sin tener en cuenta que, conforme lo establecido en el art. 52 del CCT 547/03 "E", los actores percibieron en el mes de diciembre un beneficio social adicional equivalente a la duodécima parte de la suma percibida en el año por vales alimentarios. Refiere que, si la judicante de grado otorgó a dichos vales alimentarios carácter remuneratorio debió entender compensado lo adeudado en concepto de aguinaldos con dicha entrega adicional.

Adelanto que asiste razón al recurrente, pues conforme el propio planteo introducido por los accionantes en el inicio, en el que solicitan se incluyan los vales alimentarios percibidos en sus respectivas remuneraciones, no existiría óbice para entender que los percibidos en el mes de diciembre como "un beneficio social adicional equivalente a la duodécima parte de la suma percibida en el año por vales alimentarios" prevista en el art. 52 del CCT 547/03 "E", también revestirían carácter salarial y, en consecuencia, habrían sido abonados como una especie de aguinaldo sobre el valor de los vales entregados por la demandada durante el año.

Consecuentemente, considero que la entrega de dichos vales adicionales en el mes de diciembre vino a compensar el pago proporcional del aguinaldo correspondiente a los vales entregados en el año, por lo que propicio acoger el agravio esgrimido por la demandada en este aspecto.

También se queja Telefónica de Argentina S.A. por cuanto el judicante a quo hizo lugar a diferencias salariales por la incidencia de los vales alimentarios y de las asignaciones no remunerativas sobre los rubros bonificación por productividad y turnos diagramados, cuando tal como surge de los arts. 19 y 42 del CCT 547/03 "E" se establece como base de cálculo de dichos conceptos el salario básico fijado en el respectivo convenio colectivo.

En efecto, el art. 19 establece, para los trabajadores que se desempeñen en turnos diagramados, el pago de un adicional mensual equivalente al 18% del salario básico más antigüedad, mientras que el art. 42 fija un premio por productividad y presentismo de pago semestral, equivalente al 30% del sueldo básico del mes y del valor antigüedad en que corresponda abonarlo.

Evidentemente el salario básico no incluye los vales de alimentos, tanto que al fijar las escalas salariales correspondientes, el convenio establece el valor de los vales de alimentos por fuera del sueldo básico fijado. De hecho, el art. 6 del Decreto Nº 198/08 que reglamentó la Ley Nº 26.341 estableció expresamente que "las sumas que adquieran carácter remuneratorio de conformidad con lo previsto en los arts. 3º y 6º de la Ley Nº 26.341 integran la remuneración de los trabajadores sin incorporarse a los salarios básicos, salvo acuerdo o convenio colectivo de trabajo que así lo disponga".

Consecuentemente, si bien tal como se decidió en este pronunciamiento, los vales alimentarios revisten carácter salarial y forman parte de la remuneración percibida por el trabajador, no se encuentran comprendidas en el salario básico, por lo que no deben tenerse en cuenta para el cálculo de los adicionales otorgados por el convenio colectivo en concepto de turnos diagramados, productividad y presentismo.

Similar es el criterio a adoptar respecto de las asignaciones dinerarias abonadas como no remunerativas pues el hecho de que las mismas sean reconocidas como salariales no implica su incorporación a los montos fijados convencionalmente por las partes como "salario básico".

Cabe asimismo hacer lugar a la queja que esgrime la accionada con relación a la fecha hasta la cual corresponde el pago de diferencias salariales por la incidencia de vales alimentarios (que la sentencia de grado fijó en el mes de octubre de 2009), pues como solicitó la propia parte actora (ver fs. 32) su reclamo abarcaba sólo hasta el mes de enero de 2008, fecha en que comenzó a regir la Ley Nº 26.341. Adviértase asimismo que la ampliación de demanda de fs. 379 en los términos del art. 331 del C.P.C.C.N. comprendió únicamente la incidencia de las asignaciones no remunerativas, por lo que de conformidad a la doctrina sentada en el Fallo Plenario 202 dictado en la causa "Condori Limachi, Daniel c/Valentini, L." del 9/12/74, corresponde confirmar la decisión de grado respecto de las asignaciones no remunerativas diferidas a condena y modificar lo resuelto en relación a los vales de alimentos, cuya condena deberá limitarse hasta el mes de enero de 2008.

El agravio vertido en torno a los coactores Ledesma, de los Santos y Chávez y a la extinción de sus respectivos contratos de trabajo en los términos del art. 241 de la L.C.T., será desestimado toda vez que la argumentación vertida en tal sentido no fue oportunamente introducida en el responde. En esta inteligencia, cualquier referencia a este aspecto de la cuestión, del que no se ha producido debate ni prueba alguna en las presentes actuaciones, llevaría al apartamiento del principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa en juicio debe regir el proceso ( conf. art. 18 CN y 34 inc. 4 C.P.C.C.N.).

En efecto, la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser alterados (conf. art. 34, inc. 4 C.P.C.C.N.).

Refiere Couture que la sentencia, como acto, es aquél que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento y que derivan en una primera operación, de los términos mismos de la demanda, es decir que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (conf. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil" Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, en "C.P.C.C. de la Nación Anotado y Comentado" Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

Consecuentemente, no cabe sino desestimar el agravio vertido por la parte demandada en este aspecto.

Por el contrario, cabe acoger la queja esgrimida en torno a la condena a ingresar los aportes y contribuciones devengados en base a las diferencias salariales reconocidas en autos, puesto que como ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, el sujeto legitimado pasivo para perseguir el ingreso de los aportes correspondientes es el organismo previsional, no pudiendo el trabajador subrogarse en sus facultades (en este sentido, S.D. 96.556 del 6/4/09 en autos "Sandor, Maximiliano c/Telecom Argentina S.A. s/despido", del registro de esta Sala).

En esta inteligencia, corresponde dejar sin efecto la condena decidida en este sentido en la anterior instancia.

Por último propicio confirmar los intereses dispuestos en la sentencia de grado, fijados conforme la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357) desde que cada suma es debida, por cuanto no se advierten elementos objetivos que justifique apartarse de los mismos.

Conforme lo hasta aquí expuesto, propongo modificar la sentencia de grado, y disponer que los accionantes resultan acreedores a las diferencias salariales que surjen de la incidencia del carácter remuneratorio de las sumas percibidas en concepto de "vales alimentarios" y "asignaciones no remunerativas" sobre las vacaciones y las horas extras (al 50% y 100%) por el período que abarca desde las fechas indicadas en el considerando V de la sentencia de grado (es decir, desde los dos años anteriores al inicio del reclamo de cada actor ante el SECLO), que no fueron cuestionadas ante esta alzada, hasta el mes de enero de 2008 respecto de los vales de alimentos, y hasta el mes de octubre de 2009 respecto de las asignaciones abonadas como no remunerativas, ello con excepción de los coactores Susana de los Santos, Ledesma y Chávez que serán acreedores a las diferencias devengadas hasta la fecha de finalización de cada uno de sus contratos.

La complejidad de los cálculos a efectuarse, me llevan a proponer –como lo hiciera la judicante de primera instancia- que la liquidación de los respectivos montos de condena sea efectuada por la perito contadora designada de oficio, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de remoción y pérdida de honorarios, los que incluirán los intereses fijados en el pronunciamiento de grado.

Conforme el nuevo resultado del litigio que se propone, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.), y a proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de las apelaciones de fs. 496 y 505.

Así, en atención a la existencia de vencimientos parciales, propicio distribuir las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora (art. 71 C.P.C.C.N.).

Tomando en consideración el mérito y extensión de la labor desarrollada, el valor económico del litigio y las pautas arancelarias de aplicación, propicio regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito contadora –por la totalidad de los trabajos desempeñados incluidos los que deberá cumplir en la etapa de ejecución- en el 15%, 12% y 9%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con más sus accesorios legales (conf. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la Ley Nº 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-Ley Nº 16.638/57).

Asimismo, propongo regular los honorarios correspondientes a los letrados firmantes de los escritos de fs. 497/505 y 511/522, por los trabajos cumplidos en esta alzada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen (art. 14 Ley Nº 21.839).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Tal como surge del voto de la Dra. González, hasta ahora he sostenido el criterio que formó mayoría en esta Sala, en el sentido de que para poder discutir la naturaleza jurídica de asignaciones creadas por la negociación colectiva debía ser planteada la nulidad de la homologación del convenio colectivo respectivo. Sin embargo, frente a la insistencia que mi distinguida colega ha planteado en su postura, he considerado conveniente detenerme a examinar sus fundamentos para someter a revisión el aludido criterio, en especial en razón del profundo sentido de justicia y la prudencia judicial que mi distinguida colega evidencia de manera constante en su pensamiento jurídico y en sus votos como integrante de este Tribunal.

Y bien, luego de una nueva mirada sobre el punto, al influjo de las muy medulosas razones que dan sustento a la opinión de la Dra. Graciela A. González, me siento inclinado a modificar aquel criterio judicial que, debo admitirlo, resulta de alguna manera restrictivo y en posible colisión con la regla de la irrenunciabilidad, el principio protectorio y, fundamentalmente, con la necesidad de evitar formalismos excesivos que puedan operar como vallas para el ejercicio de derechos nacidos del contrato de trabajo en materias tan importantes y esenciales como las vinculadas a la retribución que los dependientes reciben, máxime cuando tras los reclamos subyacen cuestiones constitucionales.

Por eso, voy a adherir al voto de la Dra. González, dejando constancia del cambio de opinión a sus efectos.

En otro orden, comparto también el análisis realizado por la colega de primer voto en cuanto a que, ya en el caso bajo examen, no se advierte que las sumas nacidas del negocio colectivo tuvieran otra causa que la de retribuir el trabajo y, como surge confesado por los actores sociales, corregir las distorsiones que la real inflación que sufre nuestra moneda y que, como necesario corolario de ello, afecta la nominalidad de las retribuciones. Al respecto, las consideraciones que la Corte Suprema de Justicia hiciera en el expediente "González, Martín c/Polimat SA y otro", citado en el voto precedente, son plenamente aplicables al subjúdice.

En resumen, con esta aclaración conceptual, adhiero al voto de la Dra. González al compartir ahora todas sus conclusiones y fundamentos.

El Dr. Miguel Á. Pirolo dijo:

Si bien en algunas causas anteriores, frente a planteos similares dirigidos a cuestionar la validez constitucional de cláusulas convencionales que establecieron el carácter no remuneratorio de sumas entregadas a los trabajadores –cuyo pago no estaba previsto con relación a alguna circunstancia distinta a la mera puesta a disposición de su capacidad de trabajo-, me he expedido en sentido adverso a esa pretensión, los argumentos expuestos por mi distinguida colega Dra. Graciela A. González en su muy ilustrado voto y, fundamentalmente, la doctrina que emerge del fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "González, Martín c/Polimat SA" –que estimo analógicamente aplicable a un caso como el de autos-, me llevan a efectuar una nueva reflexión sobre el tema y a modificar mi postura original. A partir de esa nueva reflexión hago propios los fundamentos expuestos por la Dra. González y también por el Dr. Maza en los votos que anteceden referidos a esta cuestión, con la aclaración de que entiendo aplicables tales consideraciones a un beneficio convencional como el puntualmente analizado en estos autos cuyo pago aparece directamente relacionado con la retribución de los servicios prestados por los trabajadores en razón de la onerosidad propia del contrato de trabajo y no está vinculado a ninguna otra causa fin. Desde esa perspectiva, creo necesario puntualizar que, a partir de los argumentos expuestos por mis distinguidos colegas y por la Corte Suprema en el caso citado, adhiero a las conclusiones de los votos que anteceden en la inteligencia de que quedan al margen de la valoración efectuada en estos autos otros beneficios convencionales relacionados con el reintegro o compensación de gastos o erogaciones efectuadas o a efectuar por el trabajador con motivo de su prestación laboral, así como los que no implican la entrega de una suma de dinero ni de un documento que pueda servir para adquirir bienes o servicios en el mercado.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 Ley Nº 18.345), el Tribunal Resuelve: 1°) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y condenar a la demandada TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. a pagar a cada uno de los actores, las diferencias salariales que surjen de la incidencia del carácter remuneratorio de las sumas percibidas en concepto de "vales alimentarios" y "asignaciones no remuneratorias", exclusivamente sobre las vacaciones y las horas extras (al 50% y 100%) por el período que abarca desde las fechas indicadas en el considerando V de la sentencia de grado hasta el mes de enero de 2008 respecto de los vales de alimentos, y hasta octubre de 2009 respecto de las asignaciones no remunerativas, ello con excepción de los coactores Susana de los Santos, Ledesma y Chávez que serán acreedores a las diferencias devengadas hasta la fecha de finalización de cada uno de sus contratos; 2º) Mandar a liquidar a la perito contadora los conceptos diferidos a condena, en la etapa prevista en el art. 132 de la L.O. conforme los parámetros allí indicados; 3º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios fijados en la sentencia de grado; 4º) Imponer las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora; 5º) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito contadora –por la totalidad de los trabajos cumplidos, incluidos los que deberá realizar en la etapa de ejecución- en el 15%, 12% y 9%, respectivamente, del monto de condena con más sus accesorios legales; 6º) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 497/505 y 511/522, por los trabajos efectuados en la alzada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Á. Maza - Graciela A. González - Miguel Á. Pirolo