Mendoza, 21 de Junio de 2018.-
I. Contra el resolutivo I del auto de admisión de pruebas de fs. 60/64, interpone recurso de apelación a fs. 61 el actor, quien al fundar el remedio jurisdiccional intentado a fs. 77/80, solicita que al resolver se haga lugar al mismo y se admita la prueba ofrecida en la demanda y contestación del traslado.
A fs. 83/84 contesta el traslado de la fundamentación del recurso la citada en garantía solicitando el rechazo del recurso de apelación deducido por las razones que allí esgrime.
II. La Sentenciante de Grado ante la incomparecencia del actor a la audiencia inicial lo tiene por desistido de la prueba de absolución de posiciones, testimonial, pericial mecánica y clínica (172 apart. IV inc. b) del CPCCyT)
III. En su recurso el apelante sostiene que la prueba propuesta en la demanda y en la contestación del traslado se ofrecieron durante la vigen-cia del C.P.C. y luego de la traba de la litis la juez aplica la ley 9001 violando el art. 374 in fine del CPCCyT que exceptúa los trámites, diligencias y plazos que hubieren tenido principio de ejecución y los art. 5 y 7 de la ley 26.994, consagrando una retroactividad encubierta violatoria de derechos amparados por otras normas ( ley 2.269)y garantías constitucionales; que la irretroactividad de la ley está consagrada en la Constitución Nacional y en la Provincial.
Se queja de que la juez sin fundamento alguno aplica la sanción de extrema gravedad prevista en el art. 172 IV inc. b) privando del derecho a probar de una de las partes por la única razón de no haber concurrido a la audiencia fijada expresamente para conciliación, cuando el único efecto manifestado es el deseo de no conciliar y sin que la audiencia haya sido notificada en el domicilio real.
Afirma que el art. 172 IV inc. IV b) que faculta al juez a tener por desistida de la prueba ofrecida que no esté incorporada al proceso, constituye un claro acto violatorio de los arts. 14, 18 y 19 de la Constitución Nacional y 10, 17, 18, 25, 34, 48 de la Constitución de Mendoza.
Por último señala que la resolución apelada carece de fundamento jurídico alguno.
En conclusión solicita se declare la nulidad de la resolución o en subsidio se la revoque y acepte la prueba ofrecida y se declare la inconstitucionalidad del art. 172 IV inc. b) de la ley 9.001.
IV. Sabido es que nuestra legislación adjetiva en similar sentido a la nacional y a la adoptada por la mayoría de los códigos de forma, no ha instituido el recurso de nulidad como medio autónomo de impugnación, sino que lo ha subsumido en el de apelación (confr. Maurino, Alberto Luis, “Nulidades procesales”, Bs. As. 1.992, pág.175).
Así los arts. 133 inc. IV del CPC y del CPCCyT establecen que el recurso de apelación comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento no convalidados o en la sentencia, imponiéndose su tratamiento previo en el art. 141 inc. III del CPC y art. 141 inc. II del CPCCyT, en tanto expresamente consignan que si en la expresión de agravios se hubiera tachado de nulo el procedimiento o la sentencia, el Tribunal considerará en primer lugar esta cuestión.
En el “sub-iudice”, el apelante impetra la nulidad del auto de fs.60/64 al considerar que aplica retroactivamente la ley 9.001 violando el art. 374 in fine y carece de fundamentación, pretensión que este Cuerpo estima improcedente.
En efecto el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario en el art. 374 establece la regla “Las disposiciones de este código empezarán a regir el 1 de febrero del año 2.018 para todos los asuntos que desde esa fecha se promuevan. Se aplicarán también sus disposiciones a los asuntos pendientes, conforme facultad expresa que otorga el presente ordenamiento a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, para implementar gradualmente la oralidad de acuerdo a los recursos económicos disponibles y a la capacitación de los magistrados, auxiliares de justicia y operadores jurídicos. Se exceptuarán los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecución, los cuales se regirán por las leyes derogadas en el artículo precedente”.
La norma aludida regula la vigencia temporal del Código y delega expresamente en la Suprema Corte la facultad de implementar gradualmente la oralidad, quien en el ejercicio de la misma dictó la acordada n° 28.608 que dispuso la aplicación de la oralidad como se encontraba prevista en la acordada n° 28.211 con el Protocolo de Gestión de la Prueba y la acordada n°28.690 que deja sin efecto la excepción prevista de los juicios de prescripción adquisitiva y dispone la aplicación del sistema de oralidad previsto en el CPCCyT a todos los procesos de conocimiento (ordinarios y sumarios) iniciados con anterioridad al 1/02/2018 en los que no se haya dictado auto de sustanciación y la aplicación obligatoria del Protocolo de Gestión del proceso de conocimiento en el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario.
Ahora bien en autos se trata de un proceso iniciado el 19 de diciembre de 2.016, es decir con anterioridad al 1 de febrero de 2.018, en donde estaba trabada la litis y no se había dictado el auto de sustanciación, al cual debía aplicarse conforme a lo dispuesto por el art. 374 del CPCCyT la oralidad tal como se encontraba prevista en la acordada n° 28.211 con el Protocolo de Gestión de prueba y hace la juez “a quo” al fijar y llevar a cabo la audiencia inicial (fs. 58 y 60).
Es que al no haberse dictado el auto de sustanciación el supuesto de autos no encuadra en la excepción prevista en el art. 374 in fine que excluye la aplicación inmediata de la nueva normativa a los trámites, diligencias y plazos que hubieren tenido principio de ejecución como sostiene el apelante, los cuales se seguirán rigiendo por el Código Procesal Civil – ley n° 2269( “Oralidad Civil de Mendoza. Cuestiones prácticas para su aplicación” Coordinado por Fabiana Martinelli, Mendoza, ASC, 2018, pág. 60 y 64) y así lo dispone también la acordada n° 28.608.
Y en la audiencia inicial ante la incomparecencia del actor la juez “a quo” lo tiene por desistido de la prueba de absolución de posiciones, testimonial, pericial mecánica y pericial clínica conforme a lo dispuesto por el art. 172 apart. IV inc. b) del CPCCyT.
La mención de la incomparecencia del actor y la norma aplicada se estima sirven de motivo fundante de la decisión apelada y aún si se admitiera que hubo falta de fundamentación esta Cámara en su anterior integración ha resuelto que “Aún para aquellos ordenamientos procesales que admiten el recurso de nulidad -lo que no acontece en nuestra ley ritualla jurisprudencia en forma insistente viene sosteniendo desde antiguo, que esa vía no es aplicable si el vicio puede ser reparado mediante la apelación. Al Tribunal de Alzada le corresponde modificar el decisorio antes que decretar su nulidad, pues debe estarse por el principio de validez del acto jurisdiccional.” (Confr. LA 140:162).
Es que cuando los vicios o defectos del fallo impugnado resultan superables por vía de la apelación, debe desestimarse el planteo nulitivo, ya que el Tribunal de Alzada, puede examinar los hechos, meritar la prueba rendida y aplicar el derecho pertinente (inc. 9 del art. 46 del C.P.C.) (ver resolución del 21/6/2000, autos Nº 24.663 y confr.CC2º L.S. 075:237,SCJ Mza. L.S. 78, fs.293, CNCiv., Sala F., L.L. 1986-A-622 sum. 37.098, Sala E, ED 107-585, entre otros).
Conforme a ello, debe rechazarse el planteo de nulidad efectuado por la parte recurrente, desde que el supuesto vicio en la resolución no es tal ya que la juez de grado aplicó la oralidad de la forma en que está prevista en la acordada n° 28.211 al fijar la audiencia inicial y ante la incomparecencia del actor lo tuvo por desistido de las pruebas ofrecidas.
V. Desestimado el planteo de nulidad del auto de fs. 60/64 corres-ponde analizar si debe confirmarse el desistimiento de la prueba ofrecida por el actor lo que impone el tratamiento previo de la constitucionalidad del art. 172 apartado IV inc. b) del CPCCyT.
Sabido es que el control judicial de constitucionalidad es un derecho y un deber para la judicatura de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales y de una función moderadora a cargo del Poder Judicial, esto es de control respecto de los demás poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal quehacer matices políticos constitucionales, de índole gubernativa. El Poder Judicial realiza un autocontrol de constitucionalidad de sus propios actos y en este sentido puede mencionarse la revisión administrativa y jurisdiccional de los órganos judiciales superiores sobre los inferiores, donde también debe resguardarse la supremacía de la Constitución; la doctrina de la sentencia arbitraria puede ser un buen ejemplo de ello. El perfil del control de constitucionalidad en la Argentina cuando es operado por el Poder Judicial, tiene los siguientes matices: difuso, letrado en su mayor parte, permanente, reparador y preventivo, opera por vía de acción y excepción, es incondicionado en función de los sujetos es amplio; actúa a pedido de parte, es parcial, vigila actos, normas y omisiones; tiene efectos decisorios, no implica la derogación de normas, tiene eventualmente efectos restitutivos y retroactivos y está sujeto a control supranacional (Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario”, Buenos Aires, Astrea, 2.002, Tomo I; 4 edición actualizada y ampliada, pág. 95 y sgtes.).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo” puntualizó enfática y concluyentemente que “es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional”. (CSJN, Fallos 33-194).
En general, debe probarse la existencia de un perjuicio efectivo sufrido por el impugnante; la declaración de inconstitucionalidad de una ley no debe hacerse en términos genéricos o teóricos; no basta, en consecuencia, con la aserción de que la norma impugnada puede causar agravio constitucional, sino que debe afirmarse y probarse que ello ocurre en el caso. El perjuicio debe ser alegado por el propio titular del derecho afectado (Bianchi, Alberto B., “Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales”, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depal-ma, 1.992, pág. 164 y sgtes.).
Tiene dicho nuestro Superior Tribunal Provincial que el ejercicio del control de constitucionalidad constituye sin dudas la tarea más delicada pero la más propia del Poder Judicial, por cuanto al mismo se le ha encomendado la función de la efectiva declaración y aplicación del derecho en el caso concreto. Esto nos lleva a recordar el principio reiteradamente declarado por este Tribunal según el cual una ley en sí misma puede no ser inconstitucional, pero puede ser inconstitucional su aplicación al caso (L.S. 214-461). Lo expuesto pone en evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en el análisis y resolución del caso traído a estudio, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el juzgador (L.S 359-152; L.S 387-48) (Expte. 101.953 “Escudero Gordillo, José Gustavo c/ Gobierno de la Provincia de Mza. s/ A.P.A.” Fecha: 08/11/2012).
En autos el actor plantea en términos generales la inconstitucionalidad del art. 172 IV inc. b) del CPCCyT al considerar que viola los arts. 14, 18, 19 de la Constitución Nacional y arts. 10, 17, 18, 25, 34, 48 de la Constitución de Mendoza.
De allí que se comparte con el señor Fiscal de Cámara (fs.88/ 90), más allá de los referidos argumentos en el sentido que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico, que el interesado debe demostrar claramente de que manera se contraría a la Constitución causándole de este modo un gravamen, que en el caso a resolver no se acredita pues las afirmaciones del apelante son como ya se dijo todas de carácter general sin otros fundamentos que posibiliten ingresar al análisis del planteo.
Asimismo se coincide con el dictamen del Fiscal cuando expresa que el planteo de inconstitucionalidad es extemporáneo pues el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico sin expresa reserva determina la improcedencia de su impugnación ulterior y en autos la aplicación del ordenamiento procesal estatuido a partir de la ley 9.001 fue dispuesta en la resolución de fs. 58 que fija la fecha para la audiencia inicial y notificada al actor por cédula electrónica el 28 de febrero de 2.018.
No obsta tal conclusión el hecho de que la audiencia inicial no haya sido notificada en el domicilio real pues a fs. 77 el actor reconoce que no concurrió a la misma al no tener intenciones de conciliar.
En virtud de las razones apuntadas corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 172 apartado IV inc. b) del CPCCyT.
Por último queda por resolver el desistimiento de la prueba ofrecida por el actor ante su incomparecencia a la audiencia inicial decisión que se adelanta debe ser revocada.
En efecto, la normativa aludida dispone en su parte pertinente que “…b) A la parte incompareciente, el Juez podrá tener por desistida de la prueba por ella ofrecida que no esté hasta ese momento incorporada al proceso, salvo la instrumental que se encuentre en poder de terceros” pero en el caso de marras las únicas pruebas respecto a las cuales podría haberse aplicado la sanción eran las que hasta ese momento no estaban incorporadas al proceso y mal podrían estar incorporadas la confesional, testimonial, pericial mecánica y médica clínica cuya admisibilidad y producción no se había resuelto aún.
Es que respecto a la prueba ofrecida por la parte que no comparece a la audiencia inicial el juez debe proceder a admitirla o rechazarla según el caso dado que su incomparecencia sólo implica no participar del plan de trabajo no el desistimiento de la totalidad de la prueba ofrecida como resuelve la juez “a quo” (“Oralidad Civil de Mendoza. Cuestiones prácticas para su aplicación” ob. cit. pág. 167 y 171).
Y en el análisis de admisibilidad de la prueba debe primar el principio de amplitud probatoria, de manera que cualquier medio que no haya sido prohibido por la ley y que sea idóneo y pertinente para probar un hecho controvertido puede ofrecerse y debe ser admitido como prueba, tal como ocurre en autos con la prueba pericial y testimonial ofrecidas por el actor.
En virtud de las razones apuntadas corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación planteado y en consecuencia revocar el resolutivo I del auto de fs. 60/64 debiendo la juez de primera instancia ordenar las medidas necesarias para la producción de las pruebas pericial mecánica y médica clínica y fijar nueva fecha para la audiencia final a la que deberan citarse los testigos propuestos por el actor.
No debe admitirse el recurso de apelación respecto a la prueba de absolución de posiciones pues actualmente dicha prueba no se encuentra prevista en el Código Procesal Civil y Tributario.
Así en la Nota de elevación del proyecto de “Reforma y actualización del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza” presentada ante la Honorable Legislatura de Mendoza (Expte. N° 0000069181 del 28 de Marzo de 2.017, Nota N° 152-L, www.legislaturamendoza.gov.ar), en el comentario al art. 181 los integrantes de la Comisión Reformadora manifestaron que “Se ha eliminado a la confesional (absolución de posiciones) en adhesión al criterio que considera que la confesional (provocada) como fuente o medio de prueba, atenta contra los derechos a la libertad y dignidad humanas y a la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio consagrados en la Constitución Nacional. Sólo la confesión libre y espontánea es válida. Cualquier forma de coacción invalida la confesión y son formas de coacción imponer la obligación de comparecer y declarar (art. 186 del CPC de Podetti) y la amenaza legal de que la incomparecencia injustificada, la negativa a responder o las respuestas dubitativas o ambiguas permiten tener por ciertos los hechos contenidos en el pliego, salvo prueba en contrario. Las partes podrán voluntariamente reconocer los hechos invocados por la contraria tanto en sus respectivos escritos introductorios, como en la oportunidad de ser oídos por el Juez en la audiencia inicial; podrán hacerlo también en cualquier etapa del proceso en forma espontánea” ( S.C.J. “Marveggio Alejandro Amadeo en J° 220884 / 13-00672121-9 (010303-52264) Lucero, Alejandra Marcela c/ Marveggio, Alejandro Amadeo y ots. s/acción de nulidad por acción de nulidad p/recurso ext. de inconstitucionalidad” fecha 6/06/2018)
V. Las costas de Alzada deben imponerse en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
En su mérito, el Tribunal RESUELVE:
1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación planteado por el actor a fs. 61 y en consecuencia revocar el resolutivo I del auto de fs. 60/64 debiendo la juez de primera instancia ordenar las medidas necesarias para la producción de las pruebas pericial mecánica y médica clínica y fijar nueva fecha para la audiencia final a la que deberán citarse los testigos propuestos por el actor.
2°) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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