Otras formas de discriminación diferentes a las mencionadas en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo
Florencia Torres
“Toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”.
CSJN. Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo. SENTENCIA: 7 de diciembre de 2010
Introducción [arriba]
En nuestro país avanza un proyecto en la búsqueda de la ratificación del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo, lo cual nos presenta una gran oportunidad para seguir repensando nuestro derecho del trabajo y, con ello, otras causales de discriminación no contenidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
El convenio 111 de la Organización Internacional Del Trabajo entiende por discriminación:
“cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Si bien es cierto que la OIT en su informe global la hora de la igualdad en el trabajo en el año 2003 ha analizado otras formas de discriminación de las mencionadas en el respectivo convenio, la verdad es que éste no tiene la misma fuerza vinculante que la que tienen los convenios internacionales de la OIT.
En este trabajo analizaré otras formas de discriminación diferentes a las mencionadas en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, en particular, el despido represaría, el despido por lugar de residencia y por la edad y la discriminación salarial que afecta principalmente a las mujeres.
Desarrollo [arriba]
El convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo
El convenio 111 de la Organización Internacional Del Trabajo entiende por discriminación:
“cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
“El concepto de discriminación es, según la primera acepción del vocablo, neutro, en cuanto carece de connotación valorativa, pues designa la acción y el efecto de “separar”, “distinguir” o “diferenciar”. Sin embargo, en el ámbito social y jurídico se ha ido abandonando esa neutralidad y pasado a utilizarse con aquel término la mayoría de las veces otra acepción que refleja la diferenciación peyorativa de una persona -o grupo de personas- respecto de la generalidad[1]”
En la actualidad, nos encontramos con diferentes causas de discriminación. A título enunciativo podemos enumerar la discriminación por enfermedad y/o padecer de algún tipo de discapacidad, por lugar de residencia, por la edad, por la orientación sexual, por tener exceso de peso y/o adicciones, por tener cargas de familia y responsabilidades familiares o parentales y/o ascendencia indígena o pertenecer a pueblos originarios, el despido represaría, que en nuestro sistema es considerado discriminatorio.
El despido represaría
El despido represaría se produce cuando el despido es adoptado como sanción por el ejercicio por parte del trabajador de determinados derechos. Se encuentra definido en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5 en cuanto reza que:
Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes.
En esta temática es interesante un fallo de la sala IV de la CNT en “Lescano Víctor Cesar C/ INGEPLAM S.A. S/ despido” en el cual se anuló un despido por considerarlo un acto de “represalia”. Se trataba de un empleado que declaró como testigo en un juicio contra la empresa y fue despedido al día siguiente.
El Tribunal ordenó su reincorporación, por entender que fue una cesantía discriminatoria.
“No deja de llamar la atención que la fecha que encabeza el texto de la comunicación del despido suscripta por el presidente del directorio de la demandada (conf. arts. 1.012, 1.026, 1.028 y concs., C. Civ.) sea la del día inmediatamente posterior a la declaración testifical del actor en el proceso incoado por otro trabajador contra la demandada. En consecuencia, la correlación temporal entre la declaración testimonial y el despido del actor permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre ambos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia del empleador motivada por aquel testimonio. Dicho en otros términos: en el marco expuesto razonablemente cabe establecer una apariencia de conexión causal entre la declaración testimonial y el despido de Lescano dada su cercanía temporal. En este contexto, cabe concluir que el despido del actor constituyo una represalia de la demandada por la declaración testimonial de aquél en un proceso laboral incoado contra esta última por un tercero. dijo el Dr. Zas en dicho precedente”.
En otro fallo, la Sala I en “Nunes Roberto Saul c/ Sadmitec S.A. s/ diferencias de salarios”. entendió que:
“en tal sentido, observo que, tal como expresa el reclamante, la decisión unilateral de ruptura sin invocación de causa alguna fue comunicada por la empleadora el 22/5/2008 a los tres días de haber presentado el Sr. Nunes una nota solicitando un reajuste salarial junto a otros 15 trabajadores. Lo actuado ante el Inadi permite tener por acreditada dicha circunstancia La contemporaneidad entre la fecha del reclamo y la comunicación postal de la ruptura del vínculo, permite captar como indicio serio que la resolución del contrato decidida por la empleadora obedeció a una represalia al reclamo del trabajador de un aumento salarial”.
En este caso, el despido se produjo luego de que el actor y un grupo de 15 trabajadores presentaran una nota solicitando incremento salarial.
En la sentencia dictada en C.O.A c/ ASOCIART s/ despido, del 26/6/2017, la Sala I entendió que el despido directo es discriminatorio si ocurrió en la misma fecha en que el trabajador cerró la etapa de reclamo por un infortunio laboral.
“En efecto, nos encontramos en presencia de un trabajador que se desempeñó durante más de 3 años al servicio de la empresa demandada, de manera ininterrumpida y sin recibir ningún tipo de sanción, que, ante un reclamo por infortunio laboral, la accionada decidió su despido sin invocación de causa, más precisamente en la misma fecha en que se cerró la etapa administrativa previa (SECLO)”.
Por su parte, la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un voto integrado por la Dra. Gabriela A. Vázquez y el Dr. Luis Alberto Catardo en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ Juicio Sumarísimo” del 30.11.2007 concluyó por vía indiciaria, que el despido dispuesto por la sociedad demandada fundado en razones de reestructuración empresarial, tuvo su verdadera causa en la actividad gremial lícita del actor. En consecuencia, el fallo calificó la conducta patronal de antisindical y discriminatoria, por lo que declaró nulo el despido y condenó a la empleadora a reincorporar al actor a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de astreintes; junto con el pago de todos los salarios caídos desde el despido.
Es una tendencia de la reciente jurisprudencia de la Cámara de aplicar la norma antidiscriminatoria dictada con carácter general en las relaciones laborales, y particularmente, al despido adoptado por el empleador en base a una conducta discriminatoria.
Por su parte en el fallo Greppi, Laura K. C/ Telefónica de Argentina” del 31/05/2005 de la Sala IX se dijo que:
“Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la Ley N° 23.592 -dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos-, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas. Por influjo del art. 1 de la Ley N° 23.592 el acto discriminatorio es asimilado al acto nulo, por ello cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia que rige en el contrato de trabajo, ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado -art. 1050, Cód. Civil-, y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador afectado, lo excluye de la proyección de dicho esquema”
Discriminación por aspecto físico y por lugar de residencia
Al mismo tiempo, en nuestro país es una triste realidad la discriminación por aspecto físico y por lugar de residencia. En cuanto a la primera, el requisito de buena presencia funciona en este sentido como una forma para excluir a aquellas personas que no se adecuan a los estándares hegemónicos de belleza. En cuanto a la segunda, es habitual que en el acceso al empleo se segregue a las personas por su lugar de residencia, cuando viven en barrios populares, villas de emergencia o asentamientos, sin llegar a evaluar su experiencia, formación y capacidades de acuerdo al puesto de trabajo que se ofrece. Con esto, se incrementa la brecha al poner a estas personas obstáculos para una mejor calidad de vida, interrumpiendo toda posibilidad de movilidad social. [2]
Papo, Laura Etel y González, Liliana Noemí enseñan que: [3]
Según una encuesta realizada en la Capital por el Instituto Nacional contra la Discriminación, Xenofobia y el Racismo (INADI) el 84 % de los porteños cree que existe mucha o bastante discriminación en la Argentina. Señalaron en los primeros cinco lugares a la nacionalidad (14,5 %), seguido por la obesidad (13,5 %), el nivel socioeconómico (11,6 %), el aspecto físico (10,8 %) y la discapacidad (9,1 %), y que dichos actos se producen en los boliches, en las empresas y los comercios. Un dato relevante es que, preguntados por su reacción ante la discriminación, la mayoría de ellos reconoció que no tomó medida alguna. Del cotejo de encuestas realizadas simultáneamente en la Ciudad de Buenos Aires y en el Gran Buenos Aires se evidenció que la obesidad constituye un factor de discriminación mayor en el ámbito porteño.
“En la percepción de los porteños los sectores que más discriminan son en primer lugar la población en general, luego los sectores socioeconómicos privilegiados, la dirigencia política, los empresarios y los medios de comunicación. En uno de los apartados del estudio realizado sobre la base de opiniones, gran parte de los consultados coincidió en la creencia de que “los trabajadores que vienen de países vecinos les quitan posibilidades a los trabajadores argentinos.
“Así nos enfrentamos con procesos de distinto orden en la vida cotidiana y especialmente en el ámbito laboral caracterizados por la marginación, descalificación, prejuicio, humillación, ya sea por el origen étnico, nacional, social, religión, creencias, discapacidad o simplemente por el aspecto físico que se traduce ineludiblemente en el rechazo. Tales características pueden ser reales o imaginarias, visibles o no, pero se trata siempre de calificaciones aplicables a personas integrantes de determinados colectivos identificados de alguna manera -de tez oscura, por ejemplo-, y una vez identificada una persona como miembro de un grupo descalificado o estigmatizado, nada puede hacer para revertir esa inmerecida descalificación, que se traduce en la marginación laboral. Las diferencias, en lugar de ser rasgos de las diversas identidades de las personas, se convierten en privilegios o discriminaciones sociales que deforman la identidad y determinan la desigualdad de aquéllas, y por eso resultan intolerables.
“El sociólogo Carlos Belvedere considera que en lo que respecta al mercado laboral específicamente, aquellos sujetos portadores de rasgos considerados negativos para nuestra cultura tienen mayores probabilidades de quedar excluidos, lo cual implica en una sociedad aun altamente asalariada ser condenados a la exclusión social. Es decir, como todavía el salario es un mecanismo de integración social, ya que garantiza el acceso a bienes básicos, la exclusión del mercado laboral comporta también una exclusión social. También sostiene que los criterios racistas con los que la Argentina se ha estratificado a partir de la época colonial persisten hasta hoy, si bien de manera más sutil y encubierta. Pero, además, se incorporan otros estigmas que conducen a sus portadores hacia la exclusión social. La edad, en muchos casos, opera como criterio discriminatorio, en la medida en que se les niega el empleo a personas con sus capacidades plenas y en condiciones de desempeñar de manera idónea determinado tipo de actividad laboral. Lo mismo ocurre con la maternidad. El lugar de residencia, en tanto indicador de nivel socioeconómico, también es un dato que ciertos sectores sociales han aprendido a ocultar en las solicitudes de empleo. Algo semejante sucede, a su vez, con personas que no se ajustan a los criterios normativos de sexualidad vigente o con los obesos.
“En la mayoría de los casos los empleadores no verbalizan los motivos por los cuales no contratan a una persona de “tez oscura, obesa, discapacitada o simplemente fea”, se escudan en razones objetivas como la falta de idoneidad para la función a desempeñar, cuando en realidad encubren discriminación tanto al momento de la celebración como de la extinción de la relación laboral no discriminar”.
También en nuestro país es una realidad la exclusión del trabajo por edad. Esto se pone en evidencia cuando se fijan límites etarios para la contratación. Generalmente las búsquedas laborales excluyen a postulantes mayores de 40 años, sin criterio laboral objetivo. Esta segregación laboral surge de una percepción negativa sobre la adaptabilidad y productividad de empleados y empleadas de esta edad, comparada con personas más jóvenes. Por su parte, en el caso de la población de jóvenes trabajadores que buscan insertarse al mercado laboral, tienen menos oportunidades para obtener empleos de calidad, se ven expuestos a empleos informales, precarizados y mal remunerados. [4]
La discriminación y el trabajo informal
Enseña Karpiuk Héctor que:[5]
“Como señala Carlos Pose [4], el vocablo “clandestino/a” se utiliza para designar aquello que se hace o se dice secretamente, por temor a la ley o por eludirla. Por ello, en Derecho Laboral, se usa para designar el fenómeno del trabajo que coloquialmente denominamos “en negro” o “en gris” y así hablamos de clandestinidad total o parcial, conforme a la relación no se haya registrado de manera absoluta o se encuentre insuficientemente registrada.
“Obviamente, tal conducta busca eludir el pago de las cargas eco-nómicas pecuniarias que impone la legislación social, aportes y contribuciones al régimen de la Seguridad Social, seguro de siniestros laborales, seguro de vida y demás cargas.
“Tenemos entonces que la clandestinidad constituye una exclusión del trabajador del mercado laboral, apartándolo de toda posibilidad de obtener un empleo decente y digno para su supervivencia, originando costos sociales y económicos de gran envergadura, pues es el rompimiento voluntario o doloso del principio de igualdad. Además viola los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 1° de la Declaración Sociolaboral del Mercosur; la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo; el artículo 12 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; los arts. 2°, 10 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los arts. 2° y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el 24 del Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos.
Nada más inequitativo hay que a algunos trabajadores, por el simple trámite de no registrarlos o no registrarlos correctamente (conforme a los incumplimientos previstos en los arts. 8°, 9° o 10 de la Ley N° 24.013, según el caso), se les “...impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional...”
“Tenemos entonces que -como señaló Pablo Devoto [9] citando al doctor Martínez Vivot [10]- “...en su art. 1°, la ley establece un concepto preciso de la discriminación, refiriéndola no sólo a actitudes de diferenciación o desigualdad injustas o injustificables, sino afirmando que ello ocurre cada vez que se vulnera sin causa justificable uno de los derechos humanos asegurados en la Constitución Nacional”.
Como señaló Contino [14] citando al doctor Rodolfo Capón Filas, al trabajo clandestino suele denominársele vulgarmente como trabajo “en negro”, expresión subrepticiamente racista.
Por su parte el Dr. Mario Ackerman ha dicho que
Para la OIT, la discriminación en el empleo consiste en dar a un trabajador un trato diferenciado y menos favorable que el que se le dé o deba dar a cualquier otro trabajador en una situación similar. La discriminación se manifiesta aquí a partir de una omisión que tiene el objetivo o el efecto de impedir, obstruir, anular, limitar o de algún modo menoscabar arbitrariamente con relación a un trabajador el reconocimiento pleno, goce o ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos otorgados o que en virtud de normas legales, convencionales o contractuales deban otorgarse a otro trabajador en una situación laboral similar. Y es esto lo que ocurre cuando el trabajador está en negro. La discriminación en este caso se traduce en la privación de los derechos que surgen de la legislación laboral y de la seguridad social. Pero lo que es más grave, tendrá miedo de perder el empleo si reclama su regularización[6].”
De las múltiples consecuencias negativas que se señalan de la informalidad laboral, consideramos que afectan especialmente la dignidad del trabajador las siguientes:
a) su moral profesional se ve denigrada frente a otros trabajadores reconocidos como tales y debidamente registrados;
b) su salario se ve afectado, por cuanto queda librado a la negociación directa con su empleador y no se le reconocen los mínimos legales y convencionales o las remuneraciones habituales de la actividad;
c) se ve expuesto al desconocimiento de los derechos que el orden público laboral le reconoce;
d) no tiene acceso a los beneficios de la seguridad social para él y su grupo familiar;
e) no tiene cobertura de una ART frente a los infortunios laborales;
f) en el futuro tendrá dificultad para acceder al beneficio jubilatorio por la falta de aportes efectuados durante su desempeño laboral, etcétera[7].
El trabajador clandestino es un individuo discriminado, al margen de la legalidad, por eso, la autora cita una sentencia dictada por el doctor Capón Filas en la que dicho jurisconsulto dijo que “La clan-destinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes”.[8]
Discriminación salarial
En el informe conjunto OIT-Gallup Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo, se expresa que uno de los principales desafíos a los cuales se enfrentan las mujeres es un salario desigual, en comparación con los hombres, por un trabajo similar (o un trabajo de igual valor) al realizado por aquéllos[9]
Por otra parte, la brecha salarial entre hombres y mujeres sigue existiendo. Aun cuando las mujeres hagan los mismos trabajos que los hombres, o en trabajo de igual valor, su retribución es inferior en promedio a la percibida por éstos.
En este sentido, veo que se viola el convenio 100 de la OIT Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor que establece que debe existir una igualdad por trabajo de igual valor. Nuestro país no cumple con el mismo ya que expresa igual tarea, no valor, términos que tienen significados diferentes, tal como expresa el art. 14 bis de la CN “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: …. igual remuneración por igual tarea”.
La mayor dificultad se encuentra en lograr una definición precisa de las expresiones “trabajo igual” y “trabajo de igual valor”. Por mi parte, considero que se debería entender por igual valor del trabajo, cualquiera que sea el sexo de quien lo cumple, idéntico, similar o equiparable, relacionarlo con la importancia del trabajo.
En Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A en el voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué se expresó que:
“La garantía de igualdad radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias
“El principio de ‘igual remuneración por igual tarea’ (art. 14 bis de la Constitución Nacional) es aquel opuesto a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza, pero no aquellas que se sustentan en motivos de bien común, como las de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del dependiente, puesto que no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa.
Si bien originariamente dirigido a la regulación de la mano de obra masculina y femenina, el principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor responde, actualmente, al criterio más amplio de la equidad en los métodos de fijación de los salarios, al que no es ajeno el concepto de que las diferencias deben fundarse en circunstancias objetivas y demostrables de calificaciones y aptitudes.
Existe hoy la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos”.
La Dra. María Belén San Martin expresa que:[10]
“Este concepto de igualdad profundiza el ya conocido “igual remuneración por igual tarea” establecido por el artículo 14 bis de nuestra Constitución, ya que va más allá de este.
“Podemos soslayar que en tanto a lo que refiere la Carta Magna, es una igualdad hacia adentro, es decir que comparando los puestos laborales que hay en una empresa cabe la misma remuneración a dos personas que trabajan realizando la misma tarea.
El concepto que emana la Organización Internacional del Trabajo y que nosotros adoptamos -no solo por el monismo característico de nuestro Estado, sino también por incorporarlo en la cotidianeidad de nuestro derecho como ser los fallos y la doctrina- es el de “igual remuneración por trabajo de igual valor”, lo que quiere decir que el trabajo llevado a cabo tanto por hombrees como por mujeres que tengan un contenido diferente, que requiera de capacidades o cualificación diferentes, pero que en líneas generales es de igual valor, deberían recibir una remuneración igual.
El informe El género del trabajo. Entre la casa, el sueldo y los derechos expresa con acierto que Ubicar la igualdad de género como prioridad de política pública es un imperativo ético, social y económico.[11]
Finalmente concluyo que:
“La obligación de respetar, proteger y garantizar el derecho humano a la igualdad y a la no discriminación recae sobre todos los poderes del Estado, pero también sobre los particulares. Y se extiende tanto respecto de aquellos casos en que la situación discriminatoria es el resultado de las acciones y omisiones de los poderes públicos como cuando es el resultado del comportamiento de los particulares (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, párr. 104). El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer advirtió que los Estados parte de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer deben garantizar, a través de los tribunales competentes y de la imposición de sanciones u otras formas de reparación, que la mujer esté protegida contra la discriminación cometida tanto por las autoridades públicas como por las organizaciones, las empresas y los particulares (Recomendación general N° 25, sobre el párrafo 1 del art. 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, párr. 7)”.[12]
La prueba en los actos discriminatorios y el voto del Dr. Zas en SENTENCIA N° 94.267 CAUSA N° 14.593/2008 SALA IV “LESCANO VICTOR CESAR C/ INGEPLAM S.A. S/ DESPIDO” JUZGADO N° 54
El Dr. Zas en su voto en los autos “LESCANO VICTOR CESAR C/ INGEPLAM S.A. S/ DESPIDO expreso que:
“Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba… La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. (El subrayado corresponde a la autora).
Conclusión [arriba]
La discriminación en el mundo del trabajo pueda darse tanto al momento de la contratación, al momento de ejecución del contrato o al momento de la extinción
La Dra. María Fernanda Bujia enseña que:
En aras de preservar la dignidad y la seguridad de los más desprotegidos, el Estado con la ratificación del Convenio OIT Nº 190 sobre la violencia y el acoso (21 junio de 2019), tendrá la oportunidad de ratificar que la violencia laboral atenta contra el trabajo decente, los derechos humanos, la integridad de las personas y constituye una amenaza para la igualdad de oportunidades. El convenio introduce la perspectiva de género, entendiéndose al derecho como una garantía, como un vehículo para la igualdad. (…) En suma, hemos concluido, que si no se articulan o rediseñan políticas públicas de prevención del mobbing, el trabajo bajo estas condiciones deja de ser trabajo y se convierte en mera supervivencia.[13]
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, ratificado por la República Argentina, reconoció la dificultad probatoria del acto discriminatorio señalando que:
“...Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT., “Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación”).
“En el marco de las relaciones laborales, la Corte Interamericana ha resaltado que ‘los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares’ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, párrs. 139). En el mismo sentido, desde su antigua jurisprudencia la Corte Suprema ha afirmado: ‘Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos [...] esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad’ (Fallos 241:291, considerando 3)”.[14]
Sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación, ya que a la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción y esta conclusión se impone con mayor fundamento respecto de la Constitución Nacional que tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. (Mayoría: Fayt – Petracchi – Maqueda – Zaffaroni). CSJN A.1023.XLIII; RHE - “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. /acción de amparo” - 07/12/2010 - T. 333, P. 2306
Ante la falta de un ordenamiento jurídico claro que encare una lucha contra la violencia dentro de los espacios laborales y prevea las acciones idóneas para reparar los derechos vulnerados, la jurisprudencia juega un rol preponderante, fijando las pautas de acción que deberán ser receptadas por el legislador para lograr una cabal protección de la salud psicofísica del trabajador en relación de dependencia durante el curso de la relación laboral.[15]
“el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y 22 es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens (VOTO ZAS en SENTENCIA N° 94.267 CAUSA N° 14.593/2008 SALA IV “LESCANO VICTOR CESAR C/ INGEPLAM S.A. S/ DESPIDO” JUZGADO N° 54).
“la obligación general de los Estados establecida en el 25 artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178). VOTO ZAS en SENTENCIA N° 94.267 CAUSA N° 14.593/2008 SALA IV “LESCANO VICTOR CESAR C/ INGEPLAM S.A. S/ DESPIDO” JUZGADO N° 54).
Nos encontramos frente a un cambio de paradigma. Tal como explica el Dr. David Duarte:
En ese contexto de restauración de derechos de los trabajadores, y en cumplimiento del mandato constitucional de sujeto de preferente tutela señalado por el del art. 14 bis CN (cfr. Fallo “Vizotti”), entendemos que hay dos normas que replantean el tema de la estabilidad en el marco del mencionado “cambio de paradigma” (…) La interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas, dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los 6rdenes internos en un doble sentido. Al menos en el de su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 y, también, en el de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. No puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria licita del art. 14 de la Const. Nacional. [16]
Por su parte, el Dr. Orsini Juan Ignacio expresa:
“Ruptura que, por otra parte, ha puesto en jaque todo el régimen de extinción del contrato de trabajo establecido en la legislación vigente, pues-felizmente desterrada por la Corte Federal la ominosa jurisprudencia que sostenía la inconstitucionalidad de la nulidad del despido y la reinstalación compulsiva en las relaciones de trabajo del sector privado-quedó evidenciado que no hay obstáculo constitucional alguno para establecer un sistema de estabilidad real en el empleo para todos los trabajadores”.[17]
Siguiendo a Mariana A. Martín Colombres creo que las sentencias:
“debería instar judicialmente a que adentro de la empresa se dicten cursos, formaciones, capacitaciones a las cuales deban concurrir todos sus empleados incluyendo los jerárquicos para que se promueva la formación de conciencia de que la discriminación además de ser un acto ilícito, es un acto que genera daño a quien la padece a nivel físico y psíquico. Que se comprenda que la discriminación daña…. Por otra parte, ¿Qué tipo de sanciones deberían tener las empresas que no cumplimenten la obligación de hacer establecida en la sentencia? Las sanciones deberían ser económicas. en que esos trabajadores muchas veces les cuesta volver a ingresar al mercado laboral puesto que muchos requieren el restablecimiento psicológico para enfrentarse con el desafío de volver a insertarse en una estructura laboral”.[18]
Bibliografía [arriba]
Corte Suprema De Justicia De La Nación Máximos Precedentes Derecho Laboral. Tomo 1 La Ley Mario Fera. 2013
Trabajo sin discriminación recuperado en http://www.inadi.gob.ar/contenidos-digitales/wp-content/uploads/2017/06/GuiaTRABAJO-SIN-DISCRIMINACION-30-9-2016.pdf
El Aspecto Físico Del Trabajador Y La Marginación Laboral Versus La Libertad De Contratar Autor: Papo, Laura Etel González, Liliana Noemí Cita: RC D 2608/2012 Tomo: 2008 1 Año 2008 - 1. Revista de Derecho Laboral Actualidad
La Discriminación Y El Trabajo No Registrado Autor: Karpiuk, Héctor Horacio Cita: RC D 1344/2016 Tomo: 2014 2 Trabajo no registrado Revista de Derecho Laboral.
El trabajo en negro es una forma de discriminación. Mario Eduardo Ackerman. Rubinzal Culzoni. 2019. Revista De Derecho Laboral - Igualdad De Oportunidades y De Trato.
Informe Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo: la opinión de las mujeres y de los hombres.
Trabajadoras, discriminación y derecho Autor: San Martín, María Belén Cita: RC D 1035/2017. Rubinzal Culzoni.
Díaz Langou, G., De León, G., Florito, J., Caro Sachetti, F., Biondi, A. & Karczmarczyk, M. (2019). El género del trabajo. Entre la casa, el sueldo y los derechos. Buenos Aires: CIPPEC-OIT-ONU Mujeres-PNUD
Colección de dictámenes sobre derechos humanos Cuadernillo 2. Igualdad y no discriminación Dictámenes del ministerio público fiscal ante la corte suprema de justicia de la nación (2012 - 2017) https://www.mpf.gob.ar/d gdh/files/20 17/04/cuade rnillo-2.pdf
Rubinzal Culzoni. Mobbing: reseña de conductas que lo configuran Autora: Bujia, María Fernanda Cita: RC D 1118/2020
El derecho del trabajo en la Argentina. Actualidad y perspectivas desde la teoría tridimensional del derecho. No hay más que contextos, sin un centro de anclaje absoluto (*), Por Benítez, Oscar Eduardo - Trabajo y Seguridad Social 11/2017-965 Colaboradores Arce, Pablo - Caparros, Lucas - Fernández, Mariela - Franconi, Andrea - Laghezza, Mariela I. - Ledesma Iturbide, Diego M. - Mugnolo, Juan P. - Salpeter, Pablo - Santoestefano, Carolina - Seren Novoa, Guido - Zagari, Julieta. Publicado en la EDITORIAL EL DEREHCO.
La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad en el empleo por David Duarte en http://ww w.saij.gob.a r/docs-f/edicione s/revistas/LA BORAL_08.pdf
Improcedencia de la conversión indernnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador por JUAN IGNACIO ORSlNl en Jurisprudencia Laboral Tomo 5 Formaro. Editorial Hammurabi.
Congreso Internacional La Tutela Del Trabajo A 100 Años De La Creación De La O.I.T. 2 Y 3 de mayo de 2019. San Miguel De Tucumán. Ponencia En Busca De La Erradicación De La Discriminación. Sentencias Con Sanciones No Solo Pecuniarias. Elaborada por Mariana A. Martín Colombres.
Notas [arriba]
[1] Corte Suprema De Justicia de la Nación, máximos precedentes derecho laboral. Tomo 1 La Ley Mario Fera. 2013.
[2] Trabajo sin discriminación recuperado en http://www.inadi.gob.ar/contenidos-digitales/wp-content/uploads/2017/06/GuiaTRABAJO-SIN-DISCRIMINACION-30-9-2016.pdf
[3] Fuente El aspecto físico del trabajador y la marginación laboral versus la libertad de contratar autor: Papo, Laura Etel González, Liliana Noemí Cita: RC D 2608/2012
Tomo: 2008 1 Año 2008 - 1. Revista de Derecho Laboral Actualidad.
[4] Trabajo sin discriminación recuperado en http://www.inadi.gob .ar/contenido s-digitales/wp-co ntent/uploads /2017/06/Gu iaTRAB AJO-SIN-DISC RIMINACIO N-30-9- 2016.pdf
[5] Fuente LA DISCRIMINACIÓN Y EL TRABAJO NO REGISTRADO Autor: Karpiuk, Héctor Horacio Cita: RC D 1344/2016 Tomo: 2014 2 Trabajo no registrado Revista de Derecho Laboral.
[6] El trabajo en negro es una forma de discriminación. Mario Eduardo Ackerman. Rubinzal Culzoni. 2019. REVISTA DE DERECHO LABORAL - IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO.
[7] El trabajo en negro es una forma de discriminación. Mario Eduardo Ackerman. Rubinzal Culzoni. 2019. REVISTA DE DERECHO LABORAL - IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO.
[8] Fuente LA DISCRIMINACIÓN Y EL TRABAJO NO REGISTRADO Autor: Karpiuk, Héctor Horacio Cita: RC D 1344/2016 Tomo: 2014 2 Trabajo no registrado Revista de Derecho Laboral.
[9] Informe Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo: la opinión de las mujeres y de los hombres
[10] Trabajadoras, discriminación y derecho Autor: San Martín, María Belén Cita: RC D 1035/2017. Rubinzal Culzoni
[11] Díaz Langou, G., De León, G., Florito, J., Caro Sachetti, F., Biondi, A. & Karczmarczyk, M. (2019). El género del trabajo. Entre la casa, el sueldo y los derechos. Buenos Aires: CIPPEC-OIT-ONU Mujeres-PNUD
[12] Colección de dictámenes sobre derechos humanos Cuadernillo 2. Igualdad y no discriminación Dictámenes del ministerio público fiscal ante la corte suprema de justicia de la nación (2012 - 2017) https://www.mpf .gob.ar/ dgdh/files/201 7/04/cuade rnillo-2.pdf
[13] Rubinzal Culzoni. Mobbing: reseña de conductas que lo configuran Autora: Bujía, María Fernanda Cita: RC D 1118/2020
[14] Colección de dictámenes sobre derechos humanos Cuadernillo 2. Igualdad y no discriminación Dictámenes del ministerio público fiscal ante la corte suprema de justicia de la nación (2012 - 2017) https://www.mpf.gob.ar/ dgdh/files/2 017/04/cu adernillo -2.pdf
[15] El derecho del trabajo en la Argentina. Actualidad y perspectivas desde la teoría tridimensional del derecho. No hay más que contextos, sin un centro de anclaje absoluto (*), Por Benítez, Oscar Eduardo - Trabajo y Seguridad Social 11/2017-965 Colaboradores Arce, Pablo - Caparros, Lucas - Fernández, Mariela - Franconi, Andrea - Laghezza, Mariela I. - Ledesma Iturbide, Diego M. - Mugnolo, Juan P. - Salpeter, Pablo - Santoestefano, Carolina - Seren Novoa, Guido - Zagari, Julieta. Publicado en la EDITORIAL EL DEREHCO
[16] La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad en el empleo por David Duarte en http://www.saij .gob.ar/d ocs-f/ediciones /revistas/LABOR AL_08.pdf
[17] Improcedencia de la conversión indernnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador por JUAN IGNACIO ORSlNl en Jurisprudencia Laboral Tomo 5 Formaro. Editorial Hammurabi
[18] CONGRESO INTERNACIONAL LA TUTELA DEL TRABAJO A 100 AÑOS DE LA CREACIÓN DE LA O.I.T. 2 Y 3 DE MAYO DE 2019. SAN MIGUEL DE TUCUMÁN. PONENCIA EN BUSCA DE LA ERRADICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN. SENTENCIAS CON SANCIONES NO SOLO PECUNIARIAS. Elaborada por Mariana A. Martín Colombres.
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