Mediación Penal Ley en la Provincia de Buenos Aires (13.433)
Por Rosario Sánchez[1]
Antes de comenzar el desarrollo del presente trabajo quisiera manifestarle al lector que mi propósito solo es analizar algunos aspectos sobre este particular campo de la mediación, y que mi único objetivo es dar mi mirada como mediador intentando colaborar desde dicho rol en el desarrollo de una vía realmente diferente y eficaz para solucionar los conflictos, cuyo fin último es contribuir a generar paz social.
I.- Aplicar criterios de oportunidad [arriba]
Hablar de Mediación Penal significa que se ha flexibilizado el principio de legalidad para dar paso a la aplicación del principio de oportunidad, y ello es lo que consagra el dictado de la reciente ley en la Provincia de Buenos Aires.
Este gran paso que se ha dado resultaba más que necesario. La morigeración al principio de legalidad viene siendo sostenido desde largo tiempo atrás por dogmáticos en la materia como el Dr. Julio Maier al manifestar: “El derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto, el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del estado, ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley. Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal en aquéllos casos importantes que la merecen, la decisión ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello incluso supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada (adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de los casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación , mientras que la mediación penal permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor, en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor”.
Es oportuno señalar las numerosas ventajas que se pueden obtener para los distintos participantes del conflicto de la adecuada aplicación de este marco normativo:
Para la víctima:
- Posibilidad de que el infractor rectifique su conducta y que ésta beneficie tanto a la victima como a la comunidad.
- La oportunidad de que tanto victima como victimario tengan un encuentro personal y que la víctima exprese sus sentimientos y pensamientos.
- La opción de pedir y recibir una disculpa.
- La oportunidad de convertir al victimario en personalmente responsable ante la victima.
- Un remedio para sentir que se ha hecho justicia.
- El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo.
Para el victimario:
- La oportunidad para enmendarse y rectificar el mal infligido en vez de resultar castigado.
- La posibilidad de participar en la decisión sobre el modo de restauración que se brindará a la victima y de negociar un acuerdo de restitución factible de cumplir. - En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima.
Para la comunidad:
- La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas.
- La reducción de la incidencia del crimen repetitiva a través de la comprensión de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona.
- El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y victimario vuelvan a tener contacto en el futuro.
Para el sistema judicial:
- Importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales dentro del sistema adversarial tradicional.
- El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de justicia criminal o juvenil, como resultado del compromiso y participación de las víctimas y voluntarios.
- La justicia restauradora traslada a la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente.
Para lograr que este sistema funcione de manera eficaz es necesario tener en cuenta algunas limitaciones que la aplicación de la mediación penal tiene y tomar indefectiblemente recaudos necesarios para su implementación, entre los que me permito señalar:
- La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores.
- No está destinada a solucionar masivamente la reincidencia.
II.- Características propias de la Mediación Penal [arriba]
1. Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa.
2. Desequilibrio de poder: es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor.
3. Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma.
4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay expectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus pérdidas.
5. Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para las víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar como se sintieron en relación al crimen.
6. Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima.
7. Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo.
8. Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva.
III.- Desarrollo del Sistema de Mediación Penal [arriba]
Existen diversos pasos pero dentro del modelo tradicional de relación víctimavictimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo:
a. Fase de admisión: Tiene por objeto identificar qué casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima.
b. Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa qué va a querer decir cuando esté frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades.
c. Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal; el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se desarrollará en reuniones conjuntas. En esta fase se concluye con acuerdo o no, en el primer caso el contenido del compromiso puede ser variado, así puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc.
Debe atenderse para ello a la situación de la víctima y la evaluación del victimario, su situación social y personal. En definitiva el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realistas y cumplibles. En caso de que no exista acuerdo la mediación culmina con un informe que se eleva al fiscal y continúa la causa penal.
d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no sólo el control de cumplimiento sino que refuerza la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, humaniza más aún el proceso, permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad de reconciliación, etc. Si el infractor no cumple con lo establecido en el acuerdo el magistrado interviniente puede imponer la sanción penal, la cual se evaluará según el caso y el estado del proceso criminal en que se halla efectuado la derivación a mediación, pudiendo estar o no determinada previamente.
IV.- Implementación de la Mediación Penal en la Provincia de Buenos Aires [arriba]
Para poder implementar la ley de Mediación Penal en la Provincia de Bs. As. los operadores del sistema deben considerar que se encuentran frente a conflictos complejos motivo por el cual no solo deben tener entrenamiento en Mediación sino conocer el Derecho Penal, saber gestionar escaladas de violencia, y tener conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en la mediación en casos criminales, en virtud de los fuertes sentimientos referidos a la necesidad de castigar a los individuos que violan las leyes penales.
Para dedicarse a colaborar con la solución de conflictos de esta naturaleza lo primero que se deberá tener en cuenta es que la posible solución alternativa que se ofrece mediante la aplicación de la ley de Mediación Penal no es una más, sino que precisamente es alternativa a una condena penal, que en algunos casos puede implicar la pérdida de la libertad, lo que finalmente lo llevaría a su estigmatización social.
El mediador debe tener conciencia de ello, y si bien debe conocer las posibles consecuencias no debe estereotipar ni categorizar a las personas como víctima/victimario u ofensor y victima, porque como bien señala el profesor Neuman, uno recién en la sala de mediación descubre quién realmente es víctima y quien es victimario. El mediador deberá tener en cuenta que existe un conflicto de índole compleja que ha ingresado mediante una tipificación penal, hecho éste que conlleva que necesariamente el mediador conozca Derecho Penal.
Precisamente por ello lo primero que deberá hacer el mediador es que la persona que infraccionó la ley tome conciencia de ello y se responsabilice por su accionar, entendida esta responsabilidad como la necesidad del supuesto ofensor de reparar las cuestiones que puede haber afectado al otro, sin que ello implique que en el proceso de mediación se juzgue, se condene, absuelva, se victimice o se castigue a las personas involucradas. Deberá evitar la búsqueda de la verdad material ya que son las partes quienes propondrán soluciones que satisfagan sus intereses, obviamente con el debido cuidado de parte del mediador que no se vulnere el orden público.
La necesidad de otorgar realmente una solución a dicha conflictiva es lo que lleva a reflexionar acerca de la responsabilidad con la que se debe implementar la aplicación de ley de Mediación Penal, ello es muy importante ya que la finalidad es precisamente que sea una alternativa para las partes y no un accesorio a la condena penal donde realmente las partes sientan que se encuentran ante un nuevo método que atienda sus verdaderos y reales intereses y necesidades.
Es importante destacar que este sistema llevado a cabo con recursos materiales suficientes y recursos humanos idóneos dá muy buenos resultados, citando solo a modo de ejemplo los siguientes.
V.- Resultados de la Resolución de Conflictos Víctima-Victimario Mediante Mediación en otros países [arriba]
En primer lugar se determinó que la justicia restitutiva es una alternativa genuina y de sentido común a la respuesta retributiva. La idea reconciliatoria parte de que debe darse un peso igual a los intereses y necesidades de las víctimas, de los victimarios y de la comunidad, y que deben reafirmarse y reconstruirse las relaciones.
Algunos relevamientos realizados en programas que aplican esta justicia restitutiva (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Japón y España), ofrecen los siguientes datos:
- El 60 % o más de la víctimas a quienes se ofrece participar en una sesión de encuentro con el victimario, eligen hacerlo.
- Los participantes experimentan que la Mediación tiene el efecto de humanizar el sistema de justicia en cuanto a la respuesta que ofrece en relación al crimen, tanto hacia las víctimas como hacia los infractores, especialmente juveniles.
- Más del 90 % de las mediaciones terminan con acuerdo escrito de restitución.
En los programas juveniles de derivación policial, 57 % de los acuerdos se conforman por una explicación o disculpa; el 25 % involucra reparación material, generalmente indemnización y trabajo comunitario.
Más del 90 % de los acuerdos de restitución se cumplen de conformidad a sus términos. En los programas de British Columbia, Canadá, la tasa de cumplimiento de estos acuerdos ha llegado al 100 %.
En encuestas posteriores a la Mediación el 85 % de las víctimas y el 80 % de los victimarios dejó constancia de estar satisfecho con los resultados de las sesiones de Mediación y sentir que se había hecho justicia.
La mayoría de las víctimas que tuvieron miedo a ser revictimizadas, antes de la Mediación un 25 %, después de esta solo el 10 % permaneció con el temor de volver a ser víctima del mismo infractor.
Las tasas de reincidencia son comúnmente más bajas que en los casos criminales que han ido a prisión. Los infractores juveniles que participaron en el procedimiento de Mediación cometieron subsiguientemente menor cantidad y hechos menos serios, en comparación con los ofensores similares que fueron tratados dentro del sistema de justicia juvenil tradicional. Así en Cataluña, España, solo el 9 % reincidió, o se que únicamente reincidieron un 91 % de los jóvenes infractores que participan del programa.
Los infractores ven a la mediación tan exigente como otras opciones constitutivas de respuesta de los tribunales a la conducta delictiva y algunos la consideran más trabajosa que la de aparecer ante los tribunales, lo cual se adecua a la noción de responsabilidad por su conducta.
El proceso de mediación tiene fuerte apoyo de jueces y oficiales del sistema de justicia criminal y esta cada vez más institucionalizado en materia juvenil.
De todos los elementos expuestos he analizado algunos aspectos y surgen breves comentarios acerca de la Ley de Mediacion Penal en la Provincia de Buenos Aires (Ley Nº 13.433).
El art. 5 establece que el Equipo de las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos contará con un equipo especializado en métodos alternativos de Resolución de Conflictos, y que estará a cargo de uno de lo abogados miembros del equipo. Se considera que dada la complejidad de los conflictos que se abordan el mediador debe ser abogado, quien deberá estar formado no solo en métodos RAC sino en Derecho Penal.
El art. 6 in fine prevé que no puede admitirse una nueva Mediación cuando se hubiere incumplido un trámite anterior. Aplicándose el mismo se desvirtúa el principio de la Mediación que es solucionar los problemas mediante la comunicación y donde la voluntad de las partes es elemental. De este modo se perjudicaría a la nueva víctima ya que se le cercenaría la posibilidad de utilizar este mecanismo y se estaría considerando a la Mediación sólo como un beneficio para el infractor.
Estimo que ante el incumplimiento del acuerdo bastará con que continúe ese proceso penal en dicha causa. El art. 7 prevé que el presente régimen será aplicable hasta el inicio del debate.
Si bien este concepto implica una flexibilización del principio de legalidad y pone mayor énfasis en el de oportunidad es conveniente que se efectué este proceso lo más temprano posible a fin de no posicionar más rígidamente a las partes. Es muy importante la difusión de la existencia de este servicio para educar a la gente y que es necesario el compromiso de los abogados patrocinantes y el equipo de mediadores.
El art. 9 establece que se podrá citar a las partes por cualquier medio fehaciente.
Dada la naturaleza de esta institución se recomienda efectuar la misma por un medio distinto de la citación policial o carta documento ya que las mismas resultan intimidatorias y desnaturalizan de este modo el carácter voluntario del proceso.
El art. 17 establece que si se llega a un acuerdo las partes no podrán dejar constancia de sus manifestaciones motivo por el cual se deberá analizar la forma de suspender la prescripción, ello en virtud que se puede labrar un acuerdo, incumplirse y ya encontrarse prescripta la acción civil.
El art. 22 establece que la Oficina Central de Mediación de la Procuración General tendrá a cargo la capacitación técnica. Se recomienda que los programas de capacitación y los capacitadores reúnan recaudos similares a los que solicita el Ministerio de Justicia de la Nación mediante la Resolución 284/201998 para habilitar a la Institución como entidad Formadora, debiendo quienes capaciten no sólo tener la formación teórica sino prácticas en conflictos complejos.
Además de las observaciones puntualmente señaladas sería importante considerar en la reglamentación:
- Establecer puntualmente como se llevará a cabo el procedimiento con cada una de las fases.
- Seguimiento en caso de arribarse a un acuerdo.
- Las incompatibilidades del mediador y su equipo.
- Obtener el consentimiento informado de las partes.
- Disponer que las mediaciones se realicen en un ámbito reservado.
Con todo lo manifestado podría concluir que la ley de Mediación Penal implementada en forma correcta podrá ser un excelente mecanismo de solución de controversias y control social donde los justiciables encuentren respuestas rápidas y diferentes a los viejos mecanismos existentes, pero reitero se deberá ser muy cuidadoso en su implementación que indefectiblemente deberá contar con recursos materiales suficientes y operadores del sistema debidamente formados para realizar una tarea tan compleja , ya que andar un camino inverso implicaría no solo afectar la institución Mediación sino que lejos de proporcionar una alternativa al justiciable nuevamente se sentiría revictimizado por el propio sistema que hoy crea un mecanismo diferente para solucionar el conflicto penal.
Bibliografía:
- ADLER Daniel Eduardo : El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a traves del Ministerio Público. Revista la ley T. 1993 A. Sección. Doctrina.
- BINDER Alberto. Criminal: de la formulación a la praxis. Editorial AADHOC.
- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
- GUARIGLIA Fabricio A. : Facultades discrecionales del Ministerio Público.
- HIGHTON ELENA, Gladys s.ALVAREZ, Carlos G. Gregorio Resolucion alternativa de disputas y sistema penal.
- Ley de Ministerio Público (12.061).
- LOPEZ FAURA Norma V. Mediación Penal en infractores: una utopía en Argentina en Revista La Ley . Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 18 de setiembre de 1999.
- MAIER Julio, El Ministerio Público Fiscal y El Proceso Penal.
- MOORE Christopher: El Proceso de Mediación. Editorial GRANICA.
- NEUMAN Elías: La Mediación en Materia Penal.
- NUÑEZ Ricardo, Derecho Penal Argentino: Fundamentos Políticos del Derecho Penal Argentino.
- TULA Antonio; Cataluña y la Mediación en materia penal de menores. En Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 9 de Abril de 1999.
[1] Directora del Instituto y Centro de Mediación del Colegio de Abogados de La Plata, Abogada, Mediadora Matriculada en el Ministerio de Justicia de la Nación (nro. 2918), Presidente del Centro de Estudios de Mediación y Negociación. Miembro titular del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de La Plata.
Docente del Postgrado en Mediación en la Universidad Nacional de La Plata y Facultad de Psicología de la Universidad Católica Argentina. Capacitadora en Mediación en el Colegio de Abogados de La Plata, Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, y Organizaciones No Gubernamentales. Reside y trabaja en la ciudad de La Plata. Email: romsa@ciudad.com.ar
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