Derecho Internacional Privado del Consumidor del MERCOSUR, desde la perspectiva argentina

Alfredo Mario Soto[1]

1. El Derecho del Consumidor en la internacionalidad[2], la globalización y la integración del MERCOSUR [arriba] [3]

La internacionalidad clásica significó coexistencia de unidades estatales, cada una con su respectivo sistema jurídico diferenciado de los demás, y por ello el derecho internacional privado tradicional estuvo centrado en el conflicto de leyes o, mejor dicho, en el conflicto de derechos con miras a la armonización de los diversos sistemas jurídicos.

La globalización o mundialización, así como también la integración, implica, en cambio, cierta disolución de los Estados en el mercado, con la consecuente eliminación de las diferencias territoriales típicas de la modernidad y, por ello, de las diversidades jurídicas. Se advierte una tendencia a la uniformidad y a la armonización, a la igualdad exigida por las libertades de circulación de personas y factores productivos, esto es, libertad de circulación de capitales, mercancías y servicios, siendo estas dos últimas de significativa importancia para los consumidores y usuarios.

Frente a ello el derecho del consumidor exige cada vez mayor desarrollo, pues es precisamente el consumidor un actor importante y a la vez vulnerable, débil, desigual, especialmente en el marco global mundial y en el de la integración regional, en que se desenvuelve a través de relaciones transfronterizas, con transacciones virtuales, en línea, electrónicas, desde la perspectiva comercial.

Las respuestas del derecho internacional privado clásico o tradicional, es decir, las soluciones extraterritorialistas de aplicación del derecho extranjero con el límite del orden público internacional, con el método indirecto y conflictualista y el respeto positivo por el elemento extranjero, se ven hoy integradas con soluciones territorialistas extremas, de aplicación a priori del derecho nacional, por protección de intereses locales, en reacción a lo global o mundial, y también el territorialismo mitigado, especialmente manifestado en el derecho uniforme o unificado, que disuelve la diversidad en lo global o mundial. Asimismo, existen soluciones no territorializadas de construcción o elaboración de normatividades no identificadas con ningún sistema jurídico estatal, sino por la libre creación de los tribunales o de los particulares en sus negocios jurídicos, por considerarse ciudadanos del mundo o extranjeros en todas partes. Tanto las soluciones territorialistas como las no territorializadas utilizan el método directo con normas materiales[4].

Es por ello que el derecho del consumidor a nivel global, regional e internacional se verá interceptado por tales soluciones y métodos, en este nuevo derecho internacional privado del que nos ocuparemos más adelante y que, por cierto, ya no centra su objeto de análisis científico solamente en el conflicto de derechos sino que integra también el conflicto de jurisdicciones y la cooperación jurídica internacional, esta última como exigencia para la realización efectiva de las cuatro libertades de circulación de personas, mercancías, capitales y servicios, porque no hay tales si no se da la quinta libertad de circulación de actos procesales y, en definitiva, de sentencias judiciales y laudos arbitrales.

2. La “Lex Mercatoria” y el Derecho del Consumidor [arriba] 

Si entendemos por lex mercatoria[5] una de las fuentes reales, más específicamente materiales, más significativas de la globalización o mundialización, manifestada actualmente por las costumbres de los grandes comerciantes internacionales, en principio la referencia a ella se daría por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, lo que, como veremos, no está generalmente admitido en materia de protección de consumidores y usuarios, dada la desigualdad y debilidad del mismo frente a los grandes y poderosos comerciantes.

La lex mercatoria es típica del derecho del comercio internacional, donde rige la autonomía de la voluntad, especialmente en su manifestación de soluciones no territorializadas, de autonomía de la voluntad material, es decir cuando las partes construyen el derecho que regirá el contrato incorporando principios, usos y costumbres, etc.

No cabe, en principio, considerar a la lex mercatoria como un derecho al que las partes se refieran por ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual porque no se trata de un derecho estatal. Recordemos que el Acuerdo de Buenos Aires de 1998 sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR admite la autonomía de la voluntad por la que las partes puedan elegir el derecho aplicable con base en el derecho internacional privado y sus principios y el derecho del comercio internacional, en el que, reiteramos, estaría incluida la lex mercatoria, pero excluido del ámbito de aplicación del Acuerdo los contratos de consumo, en consonancia con lo que expresamente establece el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual del MERCOSUR. Sin embargo, como también veremos más adelante, hay quienes están a favor de la autonomía de la voluntad en materia de relaciones de consumo transfronterizas, con lo que se dejaría una puerta o una ventana abiertas a la lex mercatoria en esta materia.

3. Las normatividades del Derecho Internacional Privado [arriba] 

3.1. Introducción

El objeto del derecho internacional privado, clásicamente constituido por el conflicto de leyes, esto es, el problema del derecho aplicable, se ha visto enriquecido en la actualidad con la integración de las perspectivas que podríamos llamar procesales, es decir, el conflicto de jurisdicciones, o sea la problemática del tribunal internacionalmente competente, y la cooperación interjurisdiccional en todas sus manifestaciones o grados.

El conocimiento de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable es crucial para los consumidores y usuarios, normalmente considerados la parte más débil de una relación. Además, reglas de jurisdicción y derecho aplicable deben facilitar el reconocimiento y la ejecución de sentencias[6]. Existe el peligro del forum shopping que se podría dar de no haber reglas claras y comunes, de elegir jueces y a través de él derecho aplicable menos favorable al consumidor[7].

Por todo ello, es necesario, cada vez más, que el derecho internacional privado se ocupe especialmente de regular el juez, árbitro o tribunal administrativo competente, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional, en última instancia y muy especialmente, el grado de cooperación vinculado con la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

En el ámbito del MERCOSUR, cabe destacar que el Estatuto de la Ciudadanía del MERCOSUR, con motivo de sus 30 años, ha establecido diversos ejes temáticos desde una perspectiva transversal de los derechos humanos, la igualdad y la no discriminación. Así se integran en el eje 9 de defensa del consumidor sus derechos básicos, esto es: protección de la vida, salud y seguridad, educación y divulgación sobre consumo adecuado de productos y servicios, información suficiente, protección contra publicidad engañosa, prevención y resarcimiento de daños, acceso a tribunales judiciales y organismos administrativos para prevención y resarcimiento, asociación en organizaciones, adecuada y eficaz prestación de servicios públicos.

Tales derechos constituirían principios que deben inspirar el resto de las normatividades del derecho internacional privado, así como también cabe poner de manifiesto la existencia de Resoluciones del Grupo del Mercado Común del MERCOSUR que dan cuenta de la defensa del consumidor en cuanto a derechos básicos, protección a la salud y la seguridad, garantías contractuales y el derecho a la información en las transacciones comerciales efectuadas por Internet, además del Acuerdo interinstitucional de entendimiento entre los organismos de defensa del consumidor de los Estados Partes del MERCOSUR para la protección del consumidor visitante.[8]

3.2. Soluciones, métodos y complejo axiológico para los casos internacionales de protección de consumidores y usuarios

Frente a tal necesidad, nos preguntamos en primer lugar qué tipo de soluciones son preferibles, si las territorialistas, las extraterritorialistas o las no territorializadas.

En las primeras, las territorialistas del método unilateral incluiríamos las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata, es decir, el territorialismo extremo de considerar, por ejemplo, que la lex fori de protección del consumidor sería la más apropiada. Tales soluciones no parecen acertadas en un mundo globalizado y en la integración regional, de circulación de personas extranjeras por el territorio nacional pues, se estaría protegiendo excesivamente al elemento nacional frente al extranjero que es, en principio, precisamente la parte más débil; doble debilidad, la de ser extranjero y consumidor. En todo caso cabría construir o elaborar normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata propias del espacio integrado regional, en las relaciones entre consumidores y usuarios de tal espacio con proveedores ajenos a él.

Podríamos acudir, entonces, a soluciones territorialistas mitigadas del derecho de extranjería, esto es, soluciones autónomas de los espacios integrados para consumidores y usuarios extranjeros, o bien una protección uniforme de consumidores y usuarios a través de Directrices, como las de Naciones Unidas en materia de protección del consumidor, o leyes modelo que los estados pudieran adoptar, o también códigos de buena conducta o de buena gobernanza en materia de consumo, habida cuenta, por ejemplo, que los Principios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre la elección del derecho aplicable a los contratos comerciales Internacionales, adoptados en 2015, excluyen los contratos de consumo, o asimismo una protección unificada de consumidores y usuarios a través de reglas comunes a los diversos países ratificantes de la fuente convencional del espacio integrado, soluciones estas dos últimas que podrían ser más eficaces y respetuosas de la particularidad de los casos[9].

Por otro lado, se hallan las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, de las que nos ocuparemos in extenso, es decir, las clásicas de la aplicación del derecho extranjero, con sus dos vertientes, la ilimitada, que prácticamente copia, recepta sin adaptar, el derecho extranjero, con las desventajas de tal fenómeno, y las extraterritorialistas limitadas por el orden público internacional como conjunto de principios a posteriori.

Por último, cabe reflexionar acerca de la posibilidad de solucionar y prevenir los potenciales conflictos a través de las soluciones no territorializadas, del método directo, de la autonomía de la voluntad material de las partes, lo que nos lleva a cuestionar la efectiva igualdad entre ellas en cuanto a posición en el mercado e información, entre otros aspectos, presupuesto básico de una verdadera autonomía de la voluntad, de lo que también nos ocuparemos más adelante.

3.3. Calificaciones

Esta materia requiere, en primer lugar, calificar, definir qué se entiende por relación de consumo, si por caso se la va a encuadrar como una cuestión contractual, extracontractual, real, etc., y luego calificar los términos consumidor, usuario, proveedor, entre otros. La noción jurídica de consumidor es bastante actual, pues recién ahora el derecho ha encontrado, tal vez, un concepto adecuado para integrar una realidad tan antigua[10].

Recordemos que, en materia de calificaciones, si no hay definiciones propias o autárquicas del derecho internacional privado, habrá que recurrir, por ejemplo, a la teoría de la lex civilis fori, es decir a las calificaciones del derecho privado interno del tribunal competente. Si, en cambio, definimos en última instancia de acuerdo al derecho aplicable, según la teoría de la lex civilis causae, una vez que llegamos a él previa calificación del punto de conexión según la lex fori, le preguntaremos por las definiciones del resto de la norma. También existen las teorías comparatista, esto es, compulsar en el derecho comparado las nociones relevantes, y la jusnaturalista.

Encontramos ejemplos de calificaciones o definiciones autárquicas o autónomas en el Acuerdo del MERCOSUR sobre derecho aplicable en materia de contratos internacionales de consumo[11]. Es así que: a) consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en una relación de consumo o como consecuencia o en función de ella. No se considera consumidor a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo, a otros productos o servicios en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros; b) proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública y en este último caso, estatal o no estatal, así como los entes descentralizados de la Administración Pública de los Estados Partes, que desarrolle de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de fabricación, producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y/o comercialización de productos y/o servicios; c) contrato internacional de consumo se da cuando el consumidor tiene su domicilio, al momento de la celebración del contrato, en un Estado Parte diferente del domicilio o sede del proveedor profesional que intervino en la transacción o contrato; d) lugar de celebración, en los contratos de consumo a distancia, es el domicilio del consumidor; en los contratos que no sean a distancia, se entiende por lugar de celebración el lugar donde el consumidor y el proveedor se encontraren físicamente para la celebración del contrato; e) domicilio, en el caso de contratación internacional de consumo, en especial a distancia, es el domicilio informado al proveedor profesional de productos o servicios, al momento de celebrarse el contrato entre las partes.

3.3.1. Calificación contractual[12]

a. Jurisdicción internacional

Debemos recordar lo preceptuado por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil internacional en su art. 56. Ambos tratados, el de 1889 y el de 1940, vigentes, en cuanto a Estados Partes del MERCOSUR, entre la Argentina, Paraguay y Uruguay, establecen las reglas generales del paralelismo con el derecho aplicable o forum causae o regla Asser y el foro universal del domicilio del demandado. En lo que hace al primero, en general el derecho aplicable a los efectos de un contrato es el del lugar de cumplimiento. Sabido es el problema de definir lugar de cumplimiento en la mayoría de los contratos con prestaciones recíprocas, pero a los fines de la jurisdicción internacional se suelen utilizar todas las posibles definiciones para evitar la denegación de justicia. Así, si por lugar de cumplimiento se entiende el del lugar de entrega de la cosa o el domicilio de quien tiene a su cargo la prestación característica de esa compraventa, esto es, el domicilio del vendedor proveedor, no beneficiaría tanto al consumidor, sujeto especialmente necesitado de protección. En cambio, si lugar de cumplimiento es donde se consume porque allí se producen los efectos, entonces sí el consumidor se vería tal vez beneficiado. Por otro lado, el Tratado de Montevideo de 1940 agrega la posibilidad de la prórroga de jurisdicción ex post facto, esto es, una vez surgido el litigio, lo cual en esta materia no es siempre aceptado ya que aun cuando a esa altura de las circunstancias el consumidor se encuentra asesorado, la igualdad que supone dicha autonomía no es siempre real, sino más bien formal.

Desde el punto de vista de la fuente interna, que los tribunales argentinos aplicarían con Brasil dado que no existe fuente convencional entre ambos países, el código civil y comercial argentino regula la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo en el art.2654, tomando particularmente en cuenta la situación del consumidor llamado pasivo, esto es, aquél a quien se lo ha buscado, por así decirlo, para consumir[13]. Se han establecido una serie de contactos jurisdiccionales concurrentes o alternativos a elección de la parte en principio débil del contrato, esto es, el consumidor. Efectivamente éste puede entablar la demanda en el país del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

Estimamos que falta permitirle al consumidor la posibilidad de demandar ante los tribunales de su propio domicilio, en proximidad con la causa y la situación desfavorable del sujeto activo en este caso.

El proveedor sólo puede demandar al consumidor ante los tribunales del domicilio de éste, lo que es razonable por las razones antes expresadas.

Como corolario de lo expuesto, se rechaza el ejercicio de la autonomía de la voluntad desde el punto de vista jurisdiccional en su acepción de acuerdo de elección de foro, definido en el art.2605 como la facultad que tienen las partes de prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tuviesen jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley, como es el caso.

Pero, en principio, nada impediría que, en el caso de que el actor fuese el consumidor, éste pudiese demandar en algún otro Estado distinto de los enunciados en el primer párrafo del artículo, siempre que fuese consentido por la otra parte. Esta prórroga de jurisdicción no se daría, en cambio, si el actor fuese otra parte del contrato distinta del consumidor.

El Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia relaciones de consumo, aprobado en el MERCOSUR por decisión CNC 10/96, no vigente, prevé como regla general la jurisdicción internacional de las autoridades del domicilio del consumidor. El protocolo se aplica siempre que el proveedor haya hecho publicidad suficiente y precisa de su producto en el domicilio del consumidor. Es decir que protege al consumidor pasivo, al que reacciona a una oferta, pero no al activo, es decir al que busca ofertas fuera de su domicilio[14]. En ese caso, no obstante, el proveedor puede realizar actos procesales a distancia, tales como contestar la demanda, ofrecer pruebas, etc., actos meramente procedimentales, siempre que no se oponga al orden público del Estado del foro. Entre ambas jurisdicciones de establece, entonces, una típica cooperación interjurisdiccional facilitada por la existencia en el ámbito mercosureño del Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial y administrativa del MERCOSUR, vigente entre todos los Estados Parte del MERCOSUR. Como se advierte, se trata de lograr cierto equilibrio entre consumidor y proveedor pues se entiende que en el espacio de integración referido los vínculos se establecen entre personas igualmente fuertes o igualmente débiles, no obstante reconocer la especial situación procesal del consumidor[15].

b. Derecho aplicable

a) En primer lugar, y dentro de las características positivas de la consecuencia jurídica o reglamentación de la causa de la norma, se reconoce cierta tendencia a aplicar el derecho del domicilio o residencia habitual del consumidor si fuera éste el foro, como normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata, rechazando en principio la aplicación del derecho extranjero en razón de imperativos socioeconómicos en las relaciones internacionales[16].

El artículo 2599 del Código Civil y Comercial argentino consagra lo que la doctrina y la jurisprudencia ya reflejaban en materia de normas internacionalmente imperativas, de aplicación inmediata, de policía, de rigurosa o exhaustiva o necesaria aplicación, normas rígidas, una especie de orden público a priori. Tales normas se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, y fundamentalmente excluyen la aplicación del derecho extranjero indicado por las normas indirectas o por las partes.

El tribunal argentino aplicará, en primer lugar, las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino. Luego aplicará las normas internacionalmente imperativas del derecho aplicable, claro está. Y cuando intereses legítimos lo exijan, pueden aplicarse normas internacionalmente imperativas de terceros Estados con los que la causa presente vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes.

Cabe aclarar que las normas internacionalmente imperativas son normas unilaterales aplicables a casos internacionales, que priorizan intereses locales, y que no se pueden generalizar o multilateralizar. Su interpretación es restrictiva. Se trata de soluciones territorialistas extremas. No deben confundirse, por cierto, el orden público interno con este tipo de normas.

Se pueden distinguir tres tipos de normas internacionalmente imperativas: las “super” normas de aplicación inmediata, de contenido casi público (por ejemplo, las de competencia comercial), las normas de aplicación inmediata lisa y llanamente (por ejemplo, el artículo 124 de la ley de sociedades, o las de protección al consumidor o del trabajador) y las “semi o casi” necesarias, sin el contenido rígido de otrora[17].

Así como la autonomía de la voluntad en el orden interno admite límites que se justifican intrínsecamente y, en cambio, en el orden internacional dichos límites obstaculizarían el comercio[18], es también cierto que, si bien las leyes de defensa del consumidor son de orden público interno, no necesariamente deben ser concebidas así, a priori, en el orden internacional. Es esta la razón por la cual, por ejemplo, aún no está en vigencia el Protocolo de Santa María. En efecto, el mismo dice que no lo estará hasta tanto no haya un reglamento de defensa del consumidor común para el consumidor, y esto no ha sucedido hasta ahora. Se entiende que, de no haberlo, cada país aplicaría la ley de protección del consumidor propia, y dadas las asimetrías existentes, se teme que una excesiva protección del consumidor termine perjudicando al proveedor, y lo que es peor, acabe por constituirse en una barrera paraarancelaria al comercio intrazona.

b) De aplicarse el derecho extranjero en virtud de los puntos de conexión, y por aplicación del método analítico-analógico o analítico-privatista, debemos distinguir, por un lado, la capacidad de las partes -consumidores, usuarios, proveedores-, por el otro la forma o validez extrínseca del acto y, por último, la validez intrínseca y efectos de la relación jurídica de consumo.

Con relación a la capacidad, sabemos que los Tratados de Derecho Civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, aplican el derecho del domicilio de la persona humana. En materia de cambio de estatutos, conflicto móvil o determinación temporal del punto de conexión en general se está siempre a favor de la capacidad establecida por el derecho de la residencia estable o permanente de la persona, una vez adquirida. Por ejemplo, el art. 2616 del nuevo código civil y comercial establece que el cambio de domicilio no afecta la capacidad de la persona humana, una vez que ha sido adquirida.

En materia de formas se diferencian tres cuestiones: el derecho impositivo de la forma, el derecho que regula la forma impuesta, y el derecho que califica o establece la equivalencia entre la forma impuesta y la regulada. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, tiene una visión bastante ligada al fondo para que el acto no se anule precisamente por cuestiones formales, evitando así actos jurídicos claudicantes. El derecho que impone la forma y el regulador es el que rige la validez intrínseca del contrato, esto es, el del lugar de cumplimiento, excepto en materia de instrumentos públicos que son regulados por el derecho del lugar de otorgamiento del mismo (locus regit actum). El derecho que califica es el mismo, esto es, el de fondo. En el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 el derecho que impone sigue siendo el de fondo, pero el que regula es el del lugar de otorgamiento, sean los instrumentos públicos o privados.

El art.2649 del Código Civil y Comercial argentino recoge muy acertadamente la triple distinción en materia de formas, esto es, el derecho que impone o exime a un acto de una forma determinada, el derecho que rige, regula, realiza o regla la forma impuesta y finalmente el derecho que establece la equivalencia entre la forma exigida o impuesta y la realizada. En efecto, el artículo dispone la aplicación general de la regla lex loci celebrationis en cuanto a la realización de las formas, es decir que las formas y solemnidades, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad se rigen por el derecho del lugar de celebración, otorgamiento o realización del acto. Se pone en evidencia la función publicitaria de la forma de los actos jurídicos, tan importante como las referidas a la protección y a la prueba.

Hay un divorcio hoy en día entre fondo y forma, entre validez intrínseca y extrínseca de los actos, por ello es que se establece la correspondencia entre la causa conductista forma y el punto de conexión también conductista lugar de celebración, más superficial que el lugar de cumplimiento.

El segundo párrafo se refiere a las exigencias formales que imponga el derecho de fondo como ley impositiva de la forma, en cuyo caso será ese mismo derecho aplicable al fondo del acto el que establezca la equivalencia entre las formas exigidas por él mismo y las realizadas según el derecho del lugar de celebración. Esta solución es razonable debido a que, asimilando el problema a un tema de calificaciones, habrá que estar siempre, en última instancia, a favor de la aplicación del derecho del fondo del asunto (lex causae).

En el caso de los contratos entre ausentes, la solución adoptada difiere de la tradicional de la fuente interna que establecía la aplicación del derecho del lugar indicado al lado de la fecha si se instrumenta en un sólo ejemplar, o del derecho más favorable a la validez del acto si era en dos o más ejemplares. El artículo prefiere la aplicación del derecho del lugar de donde partió la oferta aceptada o, en su defecto, el aplicable al fondo de la relación jurídica (lex causae).

La regla locus regit actum es lógica pues permite cierta neutralidad entre las partes, que conocen en principio el lugar donde se lleva a cabo, y, por lo tanto, beneficiaría al consumidor. Pero a fin de evitar relaciones de consumo claudicantes, válidas en cuanto al fondo, pero nulas por aspectos forales o viceversa, se ha propuesto que sea el mismo derecho el que reglamente ambas causas, dando preferencia al derecho que rige el fondo del acto[19].

En lo que respecta a la validez intrínseca y efectos del contrato, los Tratados de Montevideo rechazan la autonomía de la voluntad y establecen la aplicación del derecho del lugar de cumplimiento del contrato.

El artículo 2655 del nuevo Código Civil y Comercial argentino dispone, en cuanto al derecho aplicable al contrato de consumo, que rige, con carácter protector de la parte débil, el derecho del domicilio del consumidor si hubo una oferta o publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste hubiese cumplido allí los actos necesarios para celebrar el contrato, o si el proveedor recibió el pedido en el domicilio del consumidor, o si éste hubiese sido inducido por el proveedor a desplazarse al extranjero para efectuar el pedido ahí, o en el caso de contrato de viaje, por un precio global, que comprenda prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Subsidiariamente se aplica la regla general de contratos, esto es, regula el derecho del lugar de cumplimiento. De no poder determinarse, el de la celebración. No se admite, como vemos, la autonomía de la voluntad.

Existe una clara tendencia a invalidar la autonomía de la voluntad en materia de consumo dada la presunción de desigualdad entre las partes. Más aún, si se acepta el dépeçage, despedazamiento o parcelamiento del contrato, de manera que las partes puedan elegir distintos derechos aplicables a diferentes aspectos del contrato, el consumidor puede ver comprometida su buena fe en razón de determinadas sutilezas a favor del proveedor. Lo mismo ocurre o puede ocurrir en caso de modificación del derecho aplicable. Sin embargo, hay quienes proponen la admisión de la autonomía de la voluntad, pero limitando la opción a los derechos que se vinculen con el contrato. Otros, lisa y llanamente aceptan sin obstáculo alguno la autonomía, ya que en última instancia quedaría siempre la posibilidad de resguardar la defensa de los derechos protectores del consumidor como principio fundamental de orden público internacional del juez que entiende en la causa.

En cuanto al punto de conexión lugar de cumplimiento del contrato, a diferencia del contacto referido a la jurisdicción internacional, no suele haber amplitud en cuanto a la calificación, por lo que si se lo restringe al derecho del domicilio del deudor, es decir, de quien tiene a su cargo la prestación característica, esto es, como normalmente ocurre en los contratos con condiciones generales, al derecho del domicilio del proveedor, entonces no se estaría, a priori, beneficiando al consumidor.

Una parte de la doctrina estima que en los contratos celebrados con consumidores la naturaleza de la obligación, la prestación característica es el pago que realiza el consumidor y por lo tanto su localización, desde un punto de vista más sociopolítico que socioeconómico, se desplazaría del domicilio o residencia habitual del proveedor al del consumidor[20].

De todos modos, habría que ver el grado de protección de la legislación de consumidor de cada uno de los países, teniendo en cuenta sobre todo las asimetrías existentes en esta materia. Se ha manifestado, en tal sentido, que la aplicación del derecho de la residencia habitual del consumidor beneficiaría más si se tratase de consumidores de los países ricos del norte, cuyos derechos protegen más que a los del sur, por lo que, en todo caso, se debería aplicar la ley más favorable al consumidor, sea la de su domicilio o residencia habitual o la del proveedor[21]. Y en el sur, ya lo hemos dicho, existen asimetrías, por ejemplo, entre los Estados partes del MERCOSUR, por lo que cabría, tal vez, adoptar la misma solución.

Así como en materia matrimonial, y a favor de la validez de tal institución, el mismo derecho rige la capacidad, la forma y la validez intrínseca, se ha propuesto que en materia de consumo se aplique a todo el mismo derecho, en favor de la protección del consumidor[22]. La diferencia está en que en el caso del matrimonio se prefiere el lugar de celebración del mismo como más cercano a la voluntad de los contrayentes, mientras que en la problemática del consumo se está por un criterio más objetivo, relacionado con la residencia habitual del consumidor.

Tal vez ante las carencias axiológicas apuntadas en esta materia ya que la mayoría de las reglas jurisdiccionales y derecho aplicable no son satisfactorias para la protección de los intereses del consumidor, se puedan tener en cuenta, tomar en consideración o, más aún, aplicar, estas reglas imperativas o de aplicación inmediata, por ejemplo, del derecho del domicilio del consumidor si no fuera ni la lex fori ni el derecho aplicable al contrato. Se podría decir que constituiría, en última instancia, una especie de mal necesario para garantizar la protección del consumidor[23].

Toda esta suerte de dépeçage, esto es, la aplicación de las normas de policía del foro, el derecho aplicable según la norma indirecta del derecho internacional privado del juez y la posibilidad de aplicación o consideración de leyes de aplicación inmediata del derecho de un tercer Estado con el que la situación tenga un vínculo suficiente o estrecho, puede producir cierta incertidumbre, inseguridad y hasta cierta incoherencia. Para remediarlo se encuentra el método conjetural[24], de adaptación o sintético judicial[25].

El Acuerdo MERCOSUR sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de consumo establece que: a) los contratos internacionales celebrados estando el consumidor en el Estado Parte de su domicilio, especialmente en caso de contratación a distancia, se rigen por el derecho elegido por las partes, quienes pueden optar por el derecho del domicilio del consumidor, del lugar de celebración o cumplimiento del contrato o de la sede del proveedor de los productos o servicios. El derecho elegido será aplicable siempre que fuera más favorable al consumidor; b) en caso de ausencia de elección válida, los contratos internacionales de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor.

También dispone que los contratos internacionales de consumo celebrados por el consumidor estando éste fuera del Estado Parte de su domicilio, se rigen por el derecho elegido por las partes, quienes pueden optar válidamente por el derecho del lugar de celebración o de cumplimiento del contrato o por el del domicilio del consumidor. El derecho elegido será aplicable siempre que fuera más favorable al consumidor. En caso de ausencia de elección válida, los contratos internacionales de consumo celebrados por el consumidor, estando éste fuera del Estado Parte de su domicilio, se rigen por el derecho del lugar de celebración.

La elección del derecho aplicable por las partes debe ser expresa y por escrito, conocida y consentida en cada caso. En caso de elección del derecho aplicable por el proveedor para obtener la adhesión del consumidor, el derecho elegido por éste como aplicable debe estar expresado de forma clara tanto en las informaciones previas brindadas al consumidor, como en el contrato mismo.

En caso de contratación en línea (online), la elección del derecho aplicable debe estar expresada en forma clara y destacada en todas las informaciones brindadas al consumidor.

Los contratos de viaje cuyo cumplimiento tenga lugar fuera del Estado Parte del domicilio del consumidor, contratados en paquete o con servicios combinados, como grupo turístico o conjuntamente con otros servicios de hotelería y/o turismo, serán regulados por el derecho del domicilio del consumidor.

Sin perjuicio de las reglas anteriores, las normas imperativas del Estado Parte donde fue realizada la oferta, publicidad o cualquier actividad de mercadeo (marketing), entre otras actividades realizadas por los representantes o por los propietarios, organizadores o administradores de tiempos compartidos y de sistemas semejantes o contratos de utilización por turno de bienes inmuebles o la suscripción de precontratos o contratos de tiempo compartido o derechos de uso por turno de bienes inmuebles, serán considerados para la interpretación del contrato, la cual será efectuada en favor del consumidor.

Quedan exceptuados del ámbito de aplicación del Acuerdo MERCOSUR: a) los contratos comerciales internacionales entre proveedores profesionales de bienes y servicios; b) las cuestiones derivadas del estado civil de las personas y la capacidad de las partes; c) las obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal cuestiones sucesorias, testamentarias, regímenes matrimoniales o aquellas derivadas de relaciones de familia; d) los acuerdos sobre arbitraje o elección de foro y las cuestiones de jurisdicción; e) las cuestiones de derecho de sociedades, de seguridad social, tributarias, laborales, sobre nombres de dominio; f) los negocios jurídicos sobre los fallidos y sus acreedores y demás procedimientos semejantes, especialmente los concordatos y análogos.

Quedan igualmente exceptuados del ámbito de aplicación del Acuerdo los demás contratos y relaciones de consumo y las obligaciones de ellos resultantes que, incluyendo consumidores, se encuentren regulados por convenciones internacionales específicas en vigor.

3.3.2. Calificación no contractual

Si se trata de daños sufridos por el consumidor o usuario por el uso de un bien sin haber un contrato de por medio, obligado es repasar las reglas generales tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable.

a. Jurisdicción internacional

Recordamos, otra vez, las reglas generales de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo, que en su artículo 56 establecen la competencia del juez a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio, en el caso, el derecho de lugar de comisión del hecho, y la jurisdicción universal del foro del domicilio del demandado, a lo que el Tratado de 1940 agrega la prórroga de jurisdicción ex post facto.

Sabido es el problema de calificar qué se entiende por lugar de comisión del hecho, pues se puede referir tanto al lugar de elaboración del producto como donde produce sus efectos. En este último caso favorecería tal vez al consumidor porque normalmente consume en su domicilio o por lo menos allí produce los efectos dañosos el producto. Recordemos que en materia de jurisdicción se trata de otorgar muchas posibilidades de foros para evitar la denegación de justicia. Ya hemos advertido, también, que el domicilio del demandado, esto es, el proveedor, obligaría al consumidor a litigar en extraña jurisdicción. Con respecto a la prórroga ex post facto nos remitimos a lo manifestado ut supra.

El art. 2656 del Código Civil y Comercial ha llenado una laguna de nuestro derecho internacional privado de fuente interna. En materia de jurisdicción internacional se mantienen los criterios atributivos básicos del domicilio del demandado y el lugar del hecho o comisión del hecho, dando la posibilidad al actor de demandar en el país en que se produjo el hecho causal generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.

b. Derecho aplicable

Es sabido que los Tratados de Montevideo establecen la aplicación del derecho del lugar de comisión del hecho (lex loci delicti commissi), interpretado en esta materia, la de la ley aplicable, recordemos, de manera restrictiva, lo cual no siempre beneficia al consumidor salvo que se aplique con la interpretación anglosajona de la proper law of the tort[26], esto es, la determinación del derecho propio de la situación.

El art. 2657 del Código Civil y Comercial establece que, en materia de derecho aplicable, rige en cuanto a responsabilidad civil no contractual, el derecho del Estado donde se produce el daño, cualquiera sea el país del hecho generador del daño o donde se produzcan las consecuencias indirectas de tal hecho.

Sin embargo, y en línea con el Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados partes del MERCOSUR, se establece que cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tuviesen su domicilio en el mismo Estado en el momento en que se produjese el daño, se aplicará el derecho de ese país.

En cuanto al ámbito de aplicación del derecho que rige la responsabilidad civil no contractual, hubiésemos preferido que, acorde con el Protocolo de San Luis, se estableciese que abarca las condiciones y la extensión de la responsabilidad, las causas de exoneración y toda delimitación de la responsabilidad, la existencia y naturaleza de los daños susceptibles de reparación, las modalidades y extensión de los daños, la prescripción y la caducidad[27].

3.3.3. Calificación como derecho real

Tratándose de litigios sobre un bien inmueble, por ejemplo, objeto de multipropiedad o time-sharing o tiempo compartido (recordemos que la problemática de la protección del consumidor ha surgido con este fenómeno), los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción de los tribunales del lugar de situación de la cosa, aplicándose tal derecho. Y según la fuente interna los jueces argentinos son exclusivamente competentes en litigios que versen sobre derechos reales sobre inmuebles sitos en la república, a los que se aplica nuestro derecho.

a. La cláusula de excepción o de escape y el orden público internacional

El Código Civil y Comercial argentino contiene la novedad de la cláusula de excepción o de escape, que permitiría tal vez aplicar un derecho más favorable al consumidor cuando la causa presente vínculo más estrecho con dicha ley que con aquella indicada por la norma indirecta o de conflicto.

La disposición del artículo 2597 significa que, excepcionalmente, no debe ser aplicado el derecho que según las normas de conflicto o indirectas debería ser aplicado, cuando de las circunstancias del caso resultase manifiesto que el mismo tiene lazos poco estrechos con ese derecho, y, en cambio, presenta vínculos más estrechos con otro derecho extranjero, siempre que su aplicación resultare previsible y con la condición de que ese otro derecho extranjero establezca la validez de la relación jurídica en cuestión. Es de destacar que, de acuerdo al espíritu de las disposiciones de derecho internacional privado, no debe aplicarse, en principio, derecho argentino, en defecto del extranjero normalmente aplicable, sino otro derecho extranjero más emparentado con la causa[28].

Finalmente, recordemos la reserva o excepción de orden público internacional[29] siempre presente como una de las características negativas de la consecuencia jurídica de toda norma de derecho internacional privado, esto es, tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable.

En lo que hace a la jurisdicción internacional, los criterios generales sobre competencia internacional en materia de protección de consumidores y usuarios pueden conectar con la jurisdicción de un país donde, en última instancia, se produjese denegación internacional de justicia porque, entre otras cosas, no se respetara el debido proceso. Frente a ello existe el foro de necesidad.

El foro de necesidad, receptado en el art. 2602 del código civil y comercial, es un criterio excepcional de atribución de jurisdicción, cuando la jurisdicción internacional extranjera afecta el orden público internacional argentino en sentido fuerte, es decir, por razones de justicia o equidad. Se ubica estructuralmente, así, entre las características negativas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta referida a los problemas generales de la jurisdicción internacional.

Los tribunales argentinos pueden intervenir, reitero, excepcionalmente, aun cuando según las reglas de jurisdicción internacional no le atribuyan competencia, para evitar la denegación internacional de justicia, siempre que no fuese razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero, y cuando la situación presente contacto suficiente con el país (por ejemplo, que se trate de un consumidor nacional argentino o con domicilio o residencia habitual en nuestro país), se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz (esto último para evitar sentencias inútiles, pues las cuatro libertades de circulación de personas y factores productivos -mercaderías, capitales y servicios- solamente se concretan en la quinta libertad de circulación de actos procesales y sentencias judiciales).

En lo que se refiere al clásico orden público internacional, esto es, como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma indirecta y de conflicto, referida al derecho aplicable, puede ser que se considere como un principio fundamental del derecho argentino la protección del consumidor y del usuario, con lo cual no se aplicará un derecho extranjero que atentase contra él[30]. También podría configurase como de orden público internacional en nuestro espacio integrado del MERCOSUR, el principio de protección de consumidores y usuarios.

4. Conclusiones [arriba] 

Destacamos que es delicado encontrar un equilibrio entre las partes en materia de consumo. Es cierto que habría que proteger al consumidor y usuario permitiéndole que litigue ante los jueces de su propio domicilio, pero también es verdad que tal contacto jurisdiccional rompe con la regla general universal de la jurisdicción del domicilio del demandado y se corre el riesgo de tornar ineficaz el proceso en sí y el reconocimiento y la ejecución de la sentencia en el extranjero. Por un lado, nos encontramos con la justicia de atender a la situación particularmente débil del consumidor y del usuario, pero por el otro con la necesidad de que él mismo vea, en su caso, satisfecho su derecho, lo cual es difícil si se desatiende a los intereses del proveedor, pues se corre el riesgo de dictar una sentencia inútil. Como en muchos otros casos, la tensión entre justicia y utilidad, entre equidad y eficacia, es grande. Si bien no se debe exagerar el análisis económico del derecho al punto de que la sentencia se ajuste a economía y no a derecho, éste no debe desconocer la existencia de una contribución entre la justicia y otros valores como la utilidad, especialmente en los espacios integrados, donde las libertades de circulación de personas y factores productivos se satisfacen con la libertad de circulación de actos procesales y de sentencias.

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Notas [arriba] 

[1] Profesor titular (Catedrático) de Derecho internacional privado en UNR, UNICEN, UCA, USAL, UB, UCES, UCASAL y de Derecho de la integración en UBA. UNR y UNICEN. Correo eletrónico: alfredomario@gmail.com.
[2] Ver URIONDO DE MARTINOLI, Amalia. El consumidor internacional. SJA, v. 128, n. 1453, 2017.
[3] Puede verse PERUGINI, Alicia Mariana. Aspectos jurídico-económicos de la jurisdicción internacional en el ámbito del consumidor. Buenos Aires: Del MERCOSUR, 1996. p. 317; SCOTTI, Luciana B. Avances con miras a la protección de los consumidores en el MERCOSUR. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata, a. 16, n. 49, p. 295-329, 2019; SOTO, Alfredo Mario. El derecho del consumidor frente al fenómeno de la globalización y la internacionalidad. Perspectivas generales. La “Lex Mercatoria” y el derecho del consumidor. Las normas de derecho internacional privado. In: STIGLITZ, Gabriel; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo. Tratado del derecho del consumidor. Buenos Aires: Thomson Reuters; La Ley, 2015. p.39-62.
[4] SOTO, Alfredo Mario. Temas estructurales del derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Estudio, 2020.
[5] Sobre la lex mercatoria puede verse GIMÉNEZ CORTE, Cristián. Usos comerciales, costumbre jurídica y nueva "lex mercatoria": con especial referencia al MERCOSUR. Buenos Aires: Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2010.
[6] GILLIES, Lorna E. Adapting international private law rules for electronic consumer contracts. International perspectives on Comsumers'access to justice, Cambridge, p. 360-362, 2003.
[7] GILLIES, Lorna E. Adapting international private law rules for electronic consumer contracts. International perspectives on Comsumers'access to justice, Cambridge, p. 360-362, 2003. p.374.
[8] MERCOSUR. LXXII Reunión del CT N°7 “Defensa del Consumidor”. Acta N°04/12. Brasilia, diciembre de 2012.
[9] Así, por ejemplo, la Resolución 104/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica DEFENSA DEL CONSUMIDOR que incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución N.º 21 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur, de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet. Puede verse al respecto CARRANZA TORRES, Luis R.; ROSSI, Jorge Oscar. La información al consumidor en el comercio a través de Internet: la nueva normativa para el MERCOSUR. ED, t. 1, 26 ago. 2005.
[10] LAGARDE, Paul. Le consommateur en droit international privé. Viena: Separata, 1999. La adecuación es el valor natural relativo propio de la función integradora de las normas desarrollada por los conceptos y las materializaciones. Ver GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción filosófica al derecho. 6. ed. Buenos Aires: Depalma, 1987.
[11] MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR). MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 36/17. Acuerdo del MERCOSUR sobre derecho aplicable en materia de contratos internacionales de consumo. [S. l.]: MERCOSUR, 2017. Disponible en: https://normas.m ercosur.int/public/ normativas/3483. Acceso en: 27 sept. 2021.
[12] Puede verse IUD, Carolina Daniela. Introducción a la regulación de los contratos internacionales de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación. RCCyC, v. 158, 2017; RABINO, Mariela C. El contrato de consumo con elementos internacionales. RDCO, v. 280, 2018; TONIOLLO, Javier A. Los contratos de consumo y la responsabilidad por el producto en el derecho internacional privado argentino: análisis desde y para una perspectiva global. SJA, n. 90, 2016.
[13] Puede verse sobre relaciones de consumo en derecho internacional privado FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Desprotección del consumidor transfronterizo. Hitos en el derecho latinoamericano contemporáneo. La Ley, t. 1, 18 mazo 2015.
[14] HALFMEIER, Axel. Waving goodbye to conflict of laws? Recent developments in European Union consumer law: international perspectives on Comsumers'access to justice. Cambridge: [s. n.], 2003.
[15] En el XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dra. Berta Kaller de Orchansky”, la sección derecho internacional privado concluyó al respecto: “II) Jurisdicción: 1) En defecto de normas específicas de jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, cobran relevancia los criterios generales de atribución de jurisdicción legalmente previstos, tales como, el foro del domicilio del demandado y el lugar de cumplimiento, entendido como “cualquier lugar de cumplimiento” acorde la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn” y “Sniaffa”. Sin embargo, siempre cabría reconocer la atribución de jurisdicción a favor de los tribunales de la residencia habitual del consumidor, como “forum conveniens” cuando presente conexiones suficientes con el fondo del asunto. Sin embargo, cabría resistir que se llevase al consumidor, como demandado, a litigar fuera de su lugar de domicilio o residencia habitual, sin su expreso consentimiento si de ello pudiera seguirse una grave infracción a las más elementales exigencias del debido proceso; 2) Se recomienda la aprobación del Protocolo de Santa María dado que los criterios de jurisdicción previstos (foro principal del domicilio del consumidor y foros acumulativos que contemplan la necesaria actuación del proveedor en el domicilio del consumidor) resguardan suficientemente los criterios de proximidad que son exigibles para estimar razonable el foro elegido. Se destaca que puede resultar un procedimiento eficaz la tramitación a distancia allí prevista, aunque puede resultar perfectible. Sin embargo, tanto en el ámbito de este Protocolo como, en general, para toda hipótesis de reconocimiento de sentencias dictadas en “acciones de clase” para su reconocimiento y ejecución se debería requerir, o bien un procedimiento propio o nuevos elementos de control de mayor rigurosidad que los utilizados para las sentencias comunes; 3) Prórroga de jurisdicción: Para determinar la admisibilidad de cláusulas de elección del tribunal competente, deberá considerarse si media algún obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes o si se produce alguna violación de principios de orden público. Se destaca la necesidad de un verdadero acuerdo de voluntades para considerar perfeccionada la prórroga de jurisdicción”.
[16] BUREAU, Hélene. Le droit de la consommation transfrontière. París: Litec, 1999. p. 139; IMHOFF-SCHEIER, Anne-Catherine. Protection du consommateur et contrats internationaux. Genève: Librairie de l'Université Georg & Cie S.A., 1981.
[17] SOTO, Alfredo Mario. Temas estructurales del derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Estudio, 2020.
[18] SOTO, Alfredo Mario. Temas estructurales del derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Estudio, 2020.
[19] SOTO, Alfredo Mario. Temas estructurales del derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Estudio, 2020.
[20] SOTO, Alfredo Mario. Temas estructurales del derecho internacional privado. 5. ed. Buenos Aires: Estudio, 2020.
[21] LAGARDE, Paul. Le consommateur en droit international privé. Viena: Separata, 1999. p 11.
[22] IMHOFF-SCHEIER, Anne-Catherine. Protection du consommateur et contrats internationaux. Genève: Librairie de l'Université Georg & Cie S.A., 1981. p. 210.
[23] IMHOFF-SCHEIER, Anne-Catherine. Protection du consommateur et contrats internationaux. Genève: Librairie de l'Université Georg & Cie S.A., 1981. p. 183.
[24] IMHOFF-SCHEIER, Anne-Catherine. Protection du consommateur et contrats internationaux. Genève: Librairie de l'Université Georg & Cie S.A., 1981. p. 180.
[25] Cabe agregar aquí las conclusiones del Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional antes referido, que en cuanto a derecho aplicable manifiesta: “III) Derecho aplicable: 1) En nuestro Derecho internacional privado se carece de normas precisas en el plano internacional en materia de relaciones de consumo. En el estado actual de nuestra legislación solo cabe aplicar las disposiciones de carácter general que brindan las normas de conflicto del derecho internacional privado, con los estándares de control que puedan imponer: las normas de policía de la lex fori, impositivas de una solución excluyente de las normas de conflicto y los principios de orden público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio derecho. 2) Cabría propiciar la creación de soluciones materiales uniformes en la materia a nivel convencional que, con alcance regional o global, posibiliten acuerdos sobre estándares mínimos de control que todos los Estados se comprometan a respetar como “piso material de garantías”. Ante la imposibilidad de prever por esta vía la totalidad de supuestos fácticamente posibles, se propicia la elaboración de normas de conflictos generales. Como criterio de elección en esta solución parece razonable utilizar la ley del lugar del país de residencia habitual de consumidor mas acompañado de otras conexiones acumulativas. Conexiones acumulativas contractuales: entendemos razonable aplicar la ley del lugar del país de "residencia habitual del consumidor" si, además, se da alguna otra conexión acumulativa, como, por ejemplo, que: I) las negociaciones para la venta se hayan llevado a cabo en ese Estado, y que el consumidor haya realizado allí actos necesarios, de su parte, para la conclusión del contrato (aunque este paso, efectivamente, no se haya suscrito o formalizado); II) el vendedor, su agente, representante o corredor comercial haya recibido la orden (de compra, por ejemplo) en ese país —desplazándose, de esta manera, al país del consumidor—; III) haya mediado una oferta, proposición o publicidad especialmente hecha (envío de catálogo, oferta, afiche, prensa escrita, publicidad radial o televisiva) en ese país, que precediera a los actos necesarios del consumidor para concretar el contrato; IV) se haya efectuado un contrato (una venta o un servicio, por ejemplo) precedido por una oferta o invitación en tal sentido, dirigida al consumidor en su país de residencia (por vía publicitaria u otra vía de comercialización), que desplazara al consumidor de su país de residencia habitual, a un país extranjero, siempre que el viaje haya sido organizado —directa o indirectamente— por el vendedor, que incitara al consumidor a efectuar el contrato en su país (excursiones turísticas más allá de las fronteras); V) el establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca se halle también en ese mismo Estado; VI) el Estado en cuyo territorio se ha adquirido el producto, por la persona directamente perjudicada, sea el de la residencia habitual del consumidor”.
[26] MORRIS. The proper law of the tort. Harvard Law Review. v. 64, p. 885, 1951.
[27] Nos permitimos reproducir una vez más las conclusiones del Congreso de la AADI en lo que a este aspecto se refiere: “En el caso de resarcimiento de daños en general, cabría la aplicación de la ley del Estado en cuyo territorio se produjo el daño que también puede ser contemplada como punto de conexión alternativo; siempre en la búsqueda de preservar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de todas las partes y la efectividad, cabría exigir la coincidencia, en ese mismo Estado: I) de la residencia habitual de la persona dañada; II) del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o la sucursal con la que se concluyó el contrato; III) del territorio en el cual el producto ha sido adquirido por la persona dañada. Se recomienda el tratamiento autónomo de una categoría particular de consumidor que es la víctima del daño causado por el producto defectuoso. En este supuesto la norma debería tener por fundamento el principio de efectividad de las soluciones pues el favor a la víctima reside en un justo resarcimiento efectivo. En defecto de estas coincidencias, cabrá aplicar la ley del país del establecimiento del vendedor o prestatario de servicios puesto que ella en todo caso nunca colocará a éste en desventaja frente al consumidor. Sin embargo, debería admitirse la aplicación de la ley del país de residencia habitual del consumidor como mínimun standard de protección. No obstante, el productor, distribuidor o toda persona eventualmente responsable podría probar llegado el caso que no pudo razonablemente prever que el producto o sus productos serían puestos en el comercio de tal Estado siempre que no se dieran las coincidencias antes señaladas”.
[28] UZAL, María Elsa. Lineamientos de la Reforma del Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación. Especial Nuevo Código Civil y Comercial, v. 24, 2014. p. 250.
[29] SOTO, Alfredo Mario. El orden público y las relaciones de consumo en el derecho internacional privado. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, n. 17/18, p, 389-405, 2006.
[30] Al respecto, cabe citar las conclusiones de la sección derecho internacional privado del XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dra. Berta Kaller de Orchansky”: “I) Principios de orden público: Cabe coincidir en que los derechos del consumidor, son una especie del género “derechos humanos”. Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días: el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; el principio antidiscriminatorio –derecho a un trato equitativo -que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás determinante de una situación de vulnerabilidad. Involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; la proscripción de cláusulas abusivas; la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños; el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 C.N.); el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz. Por ello, con sustento normativo en el art. 14 inc. 2° del Código Civil, cabe reconocer a los tribunales la facultad de controlar la compatibilidad con los primeros principios de orden público que informan la legislación: del contenido material del contrato que le toque analizar; de la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero eventualmente aplicable al caso; de la solución de fondo –material- que pudiera atribuir al caso una sentencia judicial o decisión administrativa extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su reconocimiento y /o ejecución: exequátur”. (www.aadi.org.ar).