Reconocimiento igualitario de niños y niñas de familias co-maternales

Gabriela Bacin (1)
Florencia Gemetro (2)

1. Introducción [arriba] 

El 15 de julio de 2010 se sancionó en la Argentina la Ley 26.618 de Matrimonio Civil, conocida como “Ley de Matrimonio Igualitario”. Esta normativa modificó el Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) reconociendo jurídicamente la posibilidad de contraer matrimonio para todas las parejas con independencia del género de los/as contrayentes; hasta aquel momento ese contrato solo era posible para las parejas heterosexuales.

El matrimonio igualitario implicó profundos cambios sociales y jurídicos. Uno de ellos fue el primer reconocimiento de los vínculos de las familias co-maternales, conformadas por dos madres y sus hijos e hijas. De esa forma, posibilitó avanzar sobre el derecho a la identidad de los niños/as y sus familias en los ámbitos administrativos de la vida cotidiana.

Este primer reconocimiento jurídico estuvo seguido por el decreto de necesidad y urgencia de inscripción del nacimiento de hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618 (decreto 1006/2012), y, finalmente, la reforma del CCyC, que entró en vigencia en el mes de agosto del corriente año. Este artículo analiza dichos cambios y su impacto en el reconocimiento legal de las familias co-maternales.

2. Contexto previo al matrimonio igualitario [arriba] 

Hacia finales de 2011 algunas organizaciones de la sociedad civil (3) llevaron adelante un Primer Registro de Familias LGTB (lésbicas, gays, trans y bisexuales) con hijos e hijas. La iniciativa se llevó adelante con la intención de conocer la cantidad de niños/as y familias sin reconocimiento legal, avanzar en la inscripción de los/as hijos/as nacidos/as antes del matrimonio igualitario y promover más y mejores políticas públicas para las familias.

De acuerdo a ese relevamiento inicial eran cientos las familias que se encontraban en esa situación, entre las cuales sumaban más de 400 niños, niñas y adolescentes. Esas cifras iniciales eran preocupantes, sin embargo fueron conservadoras en comparación a los datos dados a conocer con posterioridad por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos luego del último Censo Nacional (2010).

Según estas cifras, la cantidad de hogares integrados por parejas igualitarias censadas entre la totalidad de la población argentina era de 24.228, entre las cuales el 58,30% eran mujeres y el 41,70% eran varones. El 21% de las parejas tenía hijos/as a cargo, entre las cuales el 97,50% eran mujeres, una cifra cercana a las 5000 parejas. (4)

Considerando un promedio de dos hijos/as por familia, un índice moderado teniendo en cuenta la prevalencia de nacimientos múltiples por el uso de estimulación en técnicas de reproducción asistida, se podría estar hablando de casi 10.000 niños y niñas a cargo de familias co-maternales. (5)

El censo se llevó a cabo a finales de octubre de 2010, (6) casi tres meses después de la sanción del matrimonio igualitario; la gran mayoría de esos/as niños/as había nacido previamente. La estimación de casi 10.000 niños y niñas da una idea de la cantidad de familias co-maternales que se encontraban sin protección legal. Las cifras que se habían reconstruido originalmente a partir de un cálculo comunitario no daban del todo idea de la magnitud del problema.

En este contexto, eran cientos/as los/as niños/as, madres e integrantes de la familia ampliada los que llevaban adelante una vida cotidiana en un marco de irregularidad y desprotección legal vulnerando los derechos consagrados por leyes nacionales y tratados internacionales, especialmente la Constitución Nacional, la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994, y la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario.

Los estándares internacionales de derechos humanos establecen garantías sobre la participación en la vida familiar, el acceso a la personalidad jurídica y los derechos económicos, sociales y culturales. “Ninguna familia puede ser sometida a discriminación en virtud de la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes”, siendo responsabilidad del Estado la “seguridad social y otras medidas de protección social”, una educación libre de discriminación que promueva la diversidad familiar y el “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (Principios de Yogyakarta, 2007). (7)

Entre estas garantías se encuentran el “derecho a formar una familia” con los mismos beneficios que el resto de las familias en cuanto a previsiones y seguridad social, considerando “el interés superior del niño o la niña y que la orientación sexual o identidad de género del niño o la niña o la de cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incompatible con ese interés superior” (Principios de Yogyakarta, 2007).

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989) estipula la obligación de que el niño o niña sea “registrado(a) inmediatamente después de su nacimiento y tenga derecho desde este a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7º). Es responsabilidad de los Estados “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (art. 8º).

Tanto la Convención de los Derechos del Niño como la ley 26.061 establecen el derecho a la identidad, a la registración inmediata y a la preservación de los vínculos de los/as niños/as con su familia de origen. La ley 26.061 garantiza el derecho a “un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia” (art. 11).

Además, la ley 26.061 proporciona garantías estatales para la identificación e inscripción en el registro del estado y capacidad de las personas mediante “procedimientos sencillos y rápidos para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento” (art. 12). Todo esto en el marco de una Constitución Nacional que garantiza el derecho de todos los habitantes de “ser iguales ante la ley” (art. 16).

3. Las familias co-maternales antes del matrimonio igualitario [arriba] 

Hasta el 15 de julio de 2010, día de la sanción de la ley 26.618, las familias co-maternales no contaban con ningún reconocimiento legal. La única protección legal disponible en aquel entonces en algunas provincias y localidades era la Ley de Unión Civil, que reconocía un vínculo jurídico limitado entre las parejas. Las uniones civiles permitían el acceso conjunto a créditos, obra social y pensiones en las localidades donde estaban vigentes.

Salvo excepciones puntuales entre las parejas de mujeres o de varones, no se podía extender seguro médico, acreditar licencia por enfermedad de su compañero/a, heredar, tomar decisiones médicas en caso de incapacidad, acompañar al/a compañero/a cuando cursaba internación en terapia intensiva ni disponer sobre la guarda del cuerpo en caso de fallecimiento. Lo mismo sucedía con beneficios o trámites administrativos sencillos como inscribir en conjunto su hogar como bien de familia, acreditar descuentos del impuesto a las ganancias, etc.

La falta de derechos y obligaciones se extendía al conjunto de las familias. Las familias co-maternales no gozaban de los mismos derechos que las compuestas por parejas heterosexuales. Solo uno de los miembros de la pareja (la madre adoptante o quien llevó el embarazo) tenía reconocimiento legal de sus hijos e hijas, por lo que no se reconocía el derecho a la identidad de los/as niños/as.

Las madres que no llevaron el embarazo o no adoptantes no podían extender a su familia el seguro médico. Tampoco podían solicitar licencia por adopción o nacimiento de sus hijos/as, ni podían tomar licencia médica cuando los/as niños/as estaban enfermos/as. Legalmente no podían tomar decisiones sobre su salud, su educación ni dejar su herencia.

En caso de separación, la madre no adoptante o que no llevó el embarazo no tenía el derecho legal a continuar el vínculo con sus hijos/as mientras que la otra madre no podía solicitar cuota alimentaria. En caso de muerte de la madre legal, los hijos e hijas tampoco tenían garantizada la permanencia con su otra madre. Esto dejaba a las familias y a sus integrantes en una situación de gran vulnerabilidad social.

Antes de aquel momento las precauciones estaban centradas en alternativas legales provisorias como la realización de designaciones de tutorías, testamentos, permisos de libre circulación; o la documentación y el registro de la vida familiar orientado a la protección de las relaciones familiares en caso de litigios o conflictos legales. (8)

4. Cambios introducidos por el matrimonio igualitario [arriba] 

La Ley de Matrimonio Igualitario implicó grandes cambios en la vida cotidiana de las familias co-maternales. Desde entonces, las parejas casadas y sus hijos e hijas inscriptos en el marco de la ley 26.618 acceden a derechos de herencia, previsiones sociales, cobertura médica y deberes de manutención para los niños y niñas. Se formalizó legalmente la toma conjunta de decisiones médicas y educativas.

Ambas madres acceden a licencias médicas familiares. Se garantizó la libre circulación y la continuidad del vínculo para ambas madres y la familia extendida. Se permitió la adopción conjunta de los hijos e hijas. Se logró el resguardo de un conjunto de acciones cotidianas bajo el amparo del derecho y la garantía de la ley.

Los cambios introducidos por los arts. 36, 37 y 42 de la ley 26.618, que regulan la inscripción de los niños y niñas recién nacidos/as, transformaron el derecho de familia reconfigurando el régimen filial argentino. El art. 36 modificó la ley 26.413, que regula la inscripción de los recién nacidos especificando e incluyendo el registro de hijos/as de dos madres:

Artículo 36. La inscripción deberá contener: a) El nombre, apellido y sexo del recién nacido; b) Localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta.

El art. 37 sustituyó al art. 4° de la ley 18.248, determinando el reordenamiento del régimen de apellidos para “cónyuges del mismo sexo”:

Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de estos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Finalmente, el art. 42 estableció una cláusula complementaria de igualdad para todas las familias independientemente de la orientación sexual de sus miembros, explicitando una reinterpretación de todo el ordenamiento jurídico a favor de la equidad con los criterios que determina la nueva ley:

Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo.

Estos tres artículos constituyeron el primer reconocimiento jurídico de la comaternidad y, a la vez, proporcionaron un marco legal de atención, cuidado y responsabilidad con iguales obligaciones y derechos con el resto de las familias legalmente reconocidas. Sin embargo, las familias co-maternales constituidas con anterioridad a la sanción de la ley que habían tenido a sus hijos/as mediante tecnologías reproductivas aún no accedían a los mismos derechos.

En virtud de los arts. 36 y 42 los registros civiles debían rectificar las partidas de nacimiento de los niños y niñas nacidos previamente al cambio legislativo; no obstante, y a pesar de la plena vigencia de la ley 26.618, se negaban a hacerlo.

Esta situación indicaba, por un lado, una diferencia de derechos entre las familias integradas por padres y madres heterosexuales y no heterosexuales, contradiciendo el art. 42. Por otro lado, se diferenciaba entre hijos/as matrimoniales e hijos/as extramatrimoniales con distintos derechos: mientras los/as primeros/as se encontraban reconocidos/as legalmente por sus dos madres, los/as segundos/as solo eran reconocidos por una de ellas. En los hechos se incumplía el art. 240 del Código Civil derogado:

La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985).

En un marco de aplicación discrecional de la ley, los/as funcionarios/as de los registros civiles, instruidos por directores/as locales, sugerían como alternativa que la madre que no llevó el embarazo adopte a su hijo/a mediante una adopción simple. Esta alternativa resultaba inviable y compleja en varios sentidos. Por un lado, en términos del derecho, la adopción simple es la adopción del hijo del cónyuge, lo que planteaba un contrasentido: adoptar al propio hijo.

Además, como figura legal gozaba de menores derechos que el reconocimiento o la adopción plena, ya que no otorgaba derechos de segunda línea de parentesco con la adoptante (los familiares de la madre no adquieren vínculo legal con el niño o niña). Por último, implicaba un proceso judicial invasivo que dejaba a las familias en manos de los juzgados de familia, muchas veces conformados por jueces y profesionales con concepciones conservadoras y poco receptivas a modelos de familia no heterosexuales.

Esta situación implicaba una clara discriminación, pero, además, escenarios que resultaban absurdos. Por un lado, los/as niños/as que nacieron antes de los cambios legislativos hasta ese momento contaban con menos derechos que los/as nacidos/as después, pudiendo incluso existir esta diferencia entre los/as mismos/as hermanos/as. De esta manera, se volvían a instituir diferencias entre hijos/as matrimoniales y extramatrimoniales. Además, se establecía una desigualdad con las parejas no heterosexuales que sí podían reconocer a sus hijos/as más allá de su estado civil o el uso de gametos donados.

5. DNU 1006/2012 [arriba] 

Luego de la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario, algunas organizaciones de la sociedad civil (Lesmadres, 100% Diversidad y Derechos y el Centro de Estudios Legales y Sociales —CELS—) comenzaron a reunirse en una mesa de trabajo junto al Área de Población del Ministerio del Interior. Las organizaciones abogaban por una solución administrativa para el reconocimiento legal de niños y niñas.

En este marco, se lograron impulsar las inscripciones en todo el país (ver Inscripciones) y se redactó una propuesta de proyecto de decreto de necesidad y urgencia que brindaba a las familias un año para completar el acta de nacimiento de sus hijos e hijas, renovable por un año más.

El 4 de junio de 2012, el Ministro de Interior Florencio Randazzo recibió personalmente a las familias y reafirmó su compromiso de encontrar solución al problema. Menos de un mes más tarde, el 2 de julio de 2012, la Presidenta Cristina Fernández firmó el decreto de necesidad y urgencia para la inscripción del nacimiento de hijos menores de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618 (DNU 1006/2012), mediante el cual se logró que los/as hijos/as nacidos/as antes del matrimonio igualitario puedan ser legalmente reconocidos/as por sus dos madres.

La medida fue trabajada en conjunto por las organizaciones de la sociedad civil y el Área de Población del Ministerio del Interior y Transporte. Entre sus considerandos se dispuso:

Que debe considerarse la situación de aquellos hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, por lo que por estrictas razones de igualdad ante la ley resulta procedente establecer, con carácter de excepción, un régimen de inscripción en sede administrativa que contemple su situación. Que de no disponerse el procedimiento señalado, habría familias con hermanos en la misma situación pero con distinta inscripción y consecuente menoscabo de sus derechos. Que desde un aspecto normativo y valorativo, debe propenderse a la facilitación y remoción de obstáculos para la procedencia de la inscripción de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, en forma análoga a los niños nacidos con posterioridad.

Efectivamente, se lograron los términos administrativos solicitados para completar las partidas mediante un acto administrativo sin que medie orden judicial:

Artículo 1° Establécese por el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho (18) años de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inciso c) de la ley 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada ley.

Durante ese lapso las madres podían concurrir al Registro Civil donde fue inscripto el niño o niña para solicitar la elaboración de una nueva partida de nacimiento donde figuraran ambas madres; si las madres lo deseaban se debía incorporar los apellidos de ambas, en el orden que lo dispusieran. Una vez obtenida la nueva partida, se inscribía al hijo/a en la Libreta de Matrimonio y se realizaba el nuevo Documento Nacional de Identidad (DNI) donde figuraban los datos del niño o niña y de sus madres.

Los requisitos eran que los/as niños/as fueran menores de 18 años de edad, que no tuvieran filiación paterna anterior y que sus madres acreditaran matrimonio. No era necesario que el matrimonio se hubiera efectuado antes de la sanción del DNU. La medida cumplió con los requisitos promovidos por gran parte de las familias y de la sociedad civil: el reconocimiento incluía una medida colectiva y administrativa que no judicializaba a los/as niños/as ni a las familias.

El DNU 1006/2012 se firmó en un acto conjunto con el decreto 1007/2012 que reglamentó la rectificación registral de sexo y cambio de nombre/s de pila e imagen que reglamentaba gran parte de la Ley de Identidad de Género (ley 26.743). Las palabras de la Presidenta de aquel día enmarcaron ambos decretos en un acto de reparación histórica:

Hoy es un inmenso día de reparación. Lo dije el día que promulgamos la ley de matrimonio igualitario. Que estaba muy feliz porque era un día en el que le habíamos dado derechos que muchísimos teníamos y que otros no tenían. No le habíamos quitado nada a nadie (…) Yo quiero hablar de la igualdad, quiero hablar de todos ustedes que hoy van a tener los mismos derechos que tuve yo desde el día que nací y que tuvieron tantos millones de argentinos desde el día que nacieron. Y esta es la sociedad que queremos. Una sociedad de reparación por todo lo que tuvieron que pasar hasta llegar a este momento. De igualdad por lo que estamos logrando (…) La igualdad es basamento de crecimiento de cultura de toda una sociedad. Gracias y en todo caso perdón por haber esperado tanto.

Posteriormente, el Ministerio del Interior y Transporte (9) trabajó junto a las organizaciones de la sociedad civil en la implementación del DNU 1006/2012. Desde el Ministerio de Interior se editó una guía con información y recursos acerca de la inscripción de niños y niñas nacidos en familias co-maternales. (10)

Estaba destinada a las familias con el propósito de divulgar y promocionar estos nuevos derechos. Allí se repasaban requisitos, documentos y organismos disponibles para hacer efectiva la inscripción del nacimiento. El Ministerio también intercedió ante los distintos organismos y registros civiles provinciales cuando fue necesario.

6. Resoluciones locales e instancias judiciales [arriba] 

La eminente sanción del DNU 1006/2012 junto a la presencia y el seguimiento conjunto de los organismos de gobierno y las organizaciones de la sociedad civil que trabajaron para el amparo y la protección de derechos y garantías de los/as niños/as y sus familias fueron constituyendo antecedentes que impulsaron medidas administrativas en niveles locales y provinciales de todo el país.

Unos meses antes de la sanción del DNU 1006/2012, el 25 de enero de 2012, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro dispuso el reconocimiento de un niño nacido antes del matrimonio igualitario. En el mismo expediente se instó a la Dirección del Registro Civil y Capacidad de las Personas a “evaluar la necesidad de revisar y adecuar sus reglamentaciones internas” (Milton César Dumrauf, Secretario General, Fiscalía de Estado, Provincia de Río Negro).

De acuerdo a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, esto se hacía “a fin de eliminar cualquier prohibición que pudiere existir en sus reglamentaciones para admitir reconocimientos como el presente, garantizando que los niños de matrimonios de personas del mismo sexo, nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618 y reconocidos con posteridad, sean inscriptos en igualdad de condiciones que los niños nacidos con posterioridad a la ley citada” (Milton César Dumrauf, Secretario General, Fiscalía de Estado, Provincia de Río Negro).

El 29 de junio de 2012, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Labrys Asociación Civil —La Fulana— firmaron un convenio homologado judicialmente para que niños/as con dos madres o dos padres puedan ser reconocidos/as por ambos/as sin el requisito del matrimonio. La iniciativa judicial requería patrocinio legal y rigió en el ámbito local.

El 12 de septiembre de 2012, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe emitió la resolución 341/2012, a partir de la cual pudieron efectuarse las inscripciones y el reconocimiento de los hijos de familias co-maternales sin distinción del estado civil de sus madres.

Además, la resolución 341/2012, con la rúbrica de Lewis, indicó al Registro Civil “que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad”.

El 24 de abril de 2015, el Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires entregó la primera partida de nacimiento en Argentina con el reconocimiento de “triple filiación”. La partida incluyó el apellido paterno y el apellido de sus dos madres.

De acuerdo al Organismo, la familia fundamentó su pedido en el “derecho a la identidad integral, al reconocimiento de su realidad familiar y a ser reconocido como hijo de sus dos mamás y de su papá sin que deba resignar ninguno de sus derechos y obligaciones”. (11)

La Provincia de Buenos Aires sostuvo su decisión en la legislación civil nacional que, al momento de labrar la partida, no limitaba la cantidad de integrantes de un vínculo filial. Claudia Corrado, directora del Registro Provincial, explicó que no existía expresa prohibición de una triple filiación y aseguró que es preciso reconocer “derechos que están constitucionalmente consagrados”.

Además —continuó Corrado—:

... en el registro lo que hacemos es receptar realidades que existen, no estamos inventando nada, simplemente estamos dando un marco legal. La Constitución es la madre de todas las leyes y si hay que retocar alguna ley de un estrato menor los legisladores deberían ajustarlas a la sociedad actual. Nosotros somos registradores, no somos investigadores ni sociólogos, por eso ofrecemos servicios de registro a la gente y estamos felices que cada vez más sean reconocidos en sus derechos, como lo es esta triple filiación. (12)

7. Inscripciones [arriba] 

Las primeras inscripciones con dos madres legalmente reconocidas se hicieron en el marco de la sanción de la Ley 26.618 de Matrimonio Civil. El 8 de septiembre de 2010 se reconoció legalmente a Vicente, el primer niño del país que contó con ambas madres inscriptas en la partida de nacimiento. El acto administrativo se realizó luego de largas y numerosas gestiones y un reclamo sostenido de las organizaciones en las oficinas del Registro Nacional de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

No obstante, la partida de nacimiento no respetó la voluntad de las madres de incluir ambos apellidos, tal como lo indicaba el art. 37 de la ley 26.618. Antes de la inscripción de la madre que no había llevado el embarazo, en el espacio reservado al otro progenitor/a se tachó la palabra “de”, y se incorporó el nombre de la mamá aclarando entre paréntesis “cónyuge de su madre”. En el espacio reservado para intervinientes se detalló “madre y su cónyuge”. Finalmente, en el campo “Obra en virtud de” se especificó “la ley 26.618 art. 36 inc. c”.

Ninguna partida de nacimiento con progenitores/as heterosexuales casados/as antes o después de la promulgación de la nueva normativa se efectuaba con las mismas aclaraciones y enmiendas. Tampoco se hacían aclaraciones en las partidas de otros/as niños/as nacidos/as por técnicas de reproducción asistida con donación de gametos. Las enmiendas, las aclaraciones y la especificación de la “conyugalidad” en lugar de la maternidad comportaba una acción de discriminación y estigmatización hacia los/as niños/as y hacia sus familias.

Desde entonces se intensificaron las gestiones en los niveles locales, provinciales y nacionales. Hubo audiencias y reuniones con directores de registros civiles, ministerios de distintas competencias en las provincias, organismos tutelares locales, organismos de registración nacionales, asesorías legales y ministerios nacionales.

Las inscripciones en el marco de la nueva ley fueron discutidas en los encuentros nacionales del Consejo Federal de Registros Civiles, que se realizaron a continuación de la sanción de la ley en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Mar del Plata. Ambas reuniones estuvieron integradas por funcionarios/as pero tuvieron como invitados/as a juristas que disertaron sobre la implementación de la ley.

El 29 de diciembre de 2011 la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma envió un oficio judicial al Registro Civil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires instando a remover de manera urgente los obstáculos y a la equiparación inmediata de las inscripciones “sin establecer diferencias entre las partidas de nacimiento de los niños y niñas”.

El oficio solicitó la incorporación de “los apellidos de ambas madres”, la supresión de “tachaduras o agregados manuscritos” y la eliminación de “las referencias al estado civil de las madres y a la orientación sexual de las mismas”. Todo esto en cumplimiento con el Código Civil, la ley 26.618, la Constitución de la Ciudad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Nacional. Además, la Asesoría pidió la urgente “rectificación de las partidas”.

La primera provincia que incorporó el apellido de ambas madres en la partida de nacimiento fue Entre Ríos. El 30 de diciembre se inscribió a Bianca, (13) una niña nacida en la localidad de Paraná, y fue anotada como hija de ambas, aunque aún se mantuvieron las enmiendas y las aclaraciones discriminatorias.

Las provincias, de a poco, fueron comenzando a incorporar algunos cambios pero conservaron las enmiendas y aclaraciones. A pesar de estos pequeños cambios, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no modificaba en nada las partidas siendo, junto a la Provincia de Buenos Aires, las jurisdicciones con mayor inscripción de familias co-maternales y co-paternales.

El 22 de febrero de 2012, por demanda de las organizaciones, la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emitió la resolución 38 instruyendo al Registro Civil a efectivizar las inscripciones “cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as”.

En forma simultánea, el Registro Nacional de las Personas (Renaper) emitió la resolución 464/2012 incluyendo los nombres de ambas madres o ambos padres en el nuevo DNI, año 0. De esta forma, disponía “la firma correspondiente al padre o a la madre o de alguno/a de los padres o de las madres o del/la representante legal”, en consideración de las modificaciones introducidas por la ley 26.618 en todo el “plexo normativo a través del art. 42 de la misma, posibilitando las inscripciones de nacimientos sin discriminar entre los hijos de una familia conformada por dos personas del mismo o distinto sexo”.

Dos años más tarde se consiguió la primera inscripción con ambos apellidos maternos sin tachaduras ni anotaciones en el país. Bautista obtuvo su partida de nacimiento el 22 de junio de 2012 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En adelante, las inscripciones en el marco de la ley 26.618 se comenzaron a regularizar con la intervención de las organizaciones. No obstante, quedaron sin inscribir centenares de niños y niñas que habían nacido antes de la sanción del matrimonio igualitario. Esas inscripciones se regularizaron con la promulgación del DNU 1006/2012. Las dos primeras provincias en completar las partidas de nacimiento fueron Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El procedimiento para elaborar las nuevas partidas de nacimiento fue similar al utilizado por la Ley 26.743 de Identidad de Género. Se archivaron e inmovilizaron las partidas de nacimiento originales y se generaron nuevas partidas en el marco del cumplimiento del DNU 1006/2012, la ley 26.618 y la ley 26.061.

Las nuevas partidas fueron iguales a las de otros niños y niñas. Los nombres de ambas madres se detallaron en los espacios destinados a los/as progenitores/as sin distinciones. Finalmente, se respetó la elección familiar del apellido; no hubo tachaduras ni enmiendas. Desde aquel momento se regularizaron las inscripciones en la mayoría de las provincias sin necesidad de la intervención de las organizaciones de la sociedad civil.

8. El Código Civil y Comercial [arriba] 

El CCyC (14) fue sancionado el 1 de octubre de 2014 a través de la ley 26.994 y entró en vigencia el 1 de agosto de 2015. Su importancia en relación a las familias co-maternales radica en la consolidación del reconocimiento legal, ya que modifica definitivamente los criterios acerca de la naturaleza de la filiación.

El art. 558 CCyC establece a la voluntad procreacional como una nueva fuente de filiación. El art. 562 CCyC explicita la voluntad procreacional:

Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

En este caso, “la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre”, y cuando “en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena” (art. 575 CCyC).

La igualdad de derechos queda definitivamente explicitada. El art. 558 CCyC establece que las tres fuentes de filiación (naturaleza, técnicas de reproducción humana asistida o adopción), sea o no sea matrimonial, tienen los mismos efectos conforme las disposiciones del Código. Asimismo, el art. 559 CCyC garantiza la igualdad de derechos en materia registral impidiendo la elaboración de partidas de nacimiento discriminatorias:

El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas solo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

Estos artículos resguardan los derechos de niños y niñas con dos madres; además, resulta fundamental la inclusión del art. 9ª CCyC, que dispone cuatro normas transitorias que terminan de garantizar los cambios filiatorios producidos anteriormente. Una de ellas, la tercera, garantiza que los miles de niños/as nacidos/as a través de técnicas de reproducción asistida con donación de gametos antes de la sanción del nuevo Código gocen de los mismos derechos que los nacidos/as después:

“Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando solo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación).

De esta forma, queda establecida la filiación a partir de la voluntad procreacional para todos/as los/as niños/as nacidos/as a través de técnicas de reproducción asistida con donación de gametos, independientemente del momento de su nacimiento y la orientación sexual o del estado civil de sus madres o padres. Y, no menos importante, sin dejar librados los derechos a interpretaciones discrecionales como venía sucediendo en los distintos niveles locales.

9. Reflexiones finales [arriba] 

Los últimos años constituyeron inmensos avances en el reconocimiento legal de las familias co-maternales. Estos cambios, sin lugar a dudas, fueron posibles gracias a décadas de militancia, una coyuntura favorable y una voluntad política firme que sostuvo e impulsó estos cambios. La sanción de las leyes de igualdad y, especialmente para las familias co-maternales, la sanción del matrimonio igualitario, el DNU 1006/2012, la Ley de Reproducción Asistida y el Código Civil y Comercial componen un conjunto normativo coherente y sólido que no da lugar a segundas interpretaciones. Hoy miles de personas accedieron a más derechos reconociendo una realidad existente que antes se encontraba invisibilizada, enmarcada en una gran desprotección legal y social. Indudablemente se avanzó sobre un escenario de mayor igualdad.

Estas instancias resolvieron la gran mayoría de los reconocimientos de los/as niños/as de familias co-maternales, sin embargo, aún existen situaciones sin resolver. En su mayoría, se trata de familias con separaciones previas al reconocimiento igualitario donde la madre legal niega e impide la continuidad del vínculo de la otra madre con sus hijos/as.

Uno de los casos emblemáticos es el de Mónica Burkiewickz que no tiene contacto con su hija Eva desde el año 2011. Desde entonces, inició y continúa acciones legales para el reconocimiento del vínculo. Además, inició la campaña “Eva tiene dos madres” que nuclea a otras madres lesbianas en situaciones similares. Es de esperar que la entrada en vigencia   del Código Civil y Comercial modifique estas situaciones. No obstante, probablemente la resolución dependa de instancias judiciales.                          

La sanción de la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida garantizó el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales a personas mayores de 18 años sin distinciones por “orientación sexual o el estado civil”. La normativa estableció el acceso universal a las   tecnologías pero es preciso seguir avanzando, como hizo la Cámara de Diputados a finales del año pasado,       en una ley especial que explicite y regule los alcances de esa cobertura.                            

De esta forma se evitarían dificultades en la cobertura de los tratamientos por parte de obras sociales y los sistemas prepagos de salud.

Actualmente, se enfrentan obstáculos para la donación de gametos u ovodonación, para la cobertura de la medicación o incluso para la totalidad de los tratamientos, vulnerando derechos consagrado por la ley 26.862.                          

Los ámbitos registrales y administrativos de las políticas públicas, por otra parte, aún presentan espacios de registros sustentados en familias tradicionales. El sistema de salud, de educación y de promoción social aún presenta campos de registro ideados para familias compuestas por un padre, una madre y sus hijos/as. En muchas ocasiones, aún no hay espacio para familias con una composición familiar no tradicional. Frecuentemente, los formularios permanecen a cargo de los varones.                                     

Finalmente, es necesario seguir avanzando sobre la consolidación de un cambio cultural que permee todos los ámbitos sociales. Las modificaciones normativas implicaron transformaciones paradigmáticas sobre antiguas concepciones instituidas en el derecho; concepciones restrictivas que redundaron en el perjuicio de poblaciones históricamente excluidas de las políticas públicas y de las normativas sin ser consideradas sujetos de derechos. Esperamos que los cambios continúen y que con ellos se sigan          ampliando derechos, se sigan sosteniendo los logros, enfrentando los desafíos y promoviendo siempre los derechos de todos y todas en el marco de una sociedad cada vez más justa, equitativa y diversa.                              

Notas [arriba] 

(1) Licenciada en Trabajo Social (UBA). Investigadora. Sus temas de investigación se centran en estudios sobre sexualidades. Participó como autora en publicaciones nacionales e internacionales.
(2) Licenciada en Sociología (FSOC, UBA). Investigadora y doctoranda en Ciencias Sociales (FSOC, UBA). Autora de publicaciones en revistas y libros locales e internacionales.
(3) El registro fue realizado por las organizaciones Lesmadres y 100% Diversidad y Derechos.
(4) Ver INDEC, Análisis de datos. Parejas convivientes del mismo sexo, Bs. As., 30/06/2012.
(5) Ver INDEC, El Indec difunde nuevos datos del Censo del Bicentenario, Bs. As., 29/06/2012.
(6) Ver INDEC, Censo 2010. Marco legal, 2015.
(7) .
(8) Lesmadres, Nuestras familias y sus leyes: situación y resguardos legales, Bs. As., 2010.
(9) A partir del 6 de junio se incorporó Transporte dentro de sus funciones a raíz del decreto 875/2012.
(10) .
(11) Máximo, Matías, “Mamá, mamá y papá: la primera filiación triple de Argentina”, en Infojus Noticias, 23/04/2015.
(12) Ibid.
(13) “El árbol de Bianca”, en Página/12, Suplemento Soy, 07/01/2011.
(14) Código Civil y Comercial de la Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014.