Arias Cáu, Esteban J. 31-01-2024 - Daño moral en las relaciones de consumo 18-09-2023 - El contrato de patrocinio deportivo, su configuración y las consecuencias de su incumplimiento 06-04-2022 - La responsabilidad de la concesionaria vial de peaje y el intento de robo como caso fortuito 27-08-2021 - La interpretación contractual desde dos puntos de vista a la luz de un caso de compraventa de un automotor importado 06-05-2020 - El Derecho de Información en los productos alimentarios y el carácter no accesorio de los Daños Punitivos. Comentario al fallo "Asociación de Consumidores del NOA y Otro c/Sparapani, Guillermo s/Especiales"
La relación de consumo, con fundamento constitucional[1] (art. 42, Constitución Nacional), constituye la llave de ingreso al denominado sistema de defensa del consumidor que se ampara en el principio protectorio y permite gozar de sus derechos, reglas y principios, como también aquellas instituciones que lo configuran como tal. De tal modo, la relación de consumo consiste, pues, en el vínculo jurídico que liga o une a un consumidor con un proveedor de bienes y servicios (art. 3, Ley Nº 24.240 o LDC).
La noción de consumidor, por lo tanto, resulta fundamental para conocer quién es el sujeto protegido y el ámbito jurídico para el ejercicio de sus derechos. La evolución normativa del concepto y su análisis permite distinguir tipos o especies que infieren una noción de carácter polifacético y que ha sido -desde su inicio- materia de desvelo para los especialistas en virtud de que la categoría de consumidor no es unívoca en el derecho comparado. Así, por ejemplo, el derecho comunitario europeo reconoce como tal sólo a la persona humana, física o natural[2]; por el contrario, el derecho latinoamericano ampara tanto a la persona natural como a la persona jurídica[3] o colectiva, como destinatario final[4] de tutela.
En efecto, corresponde advertir que el derecho de defensa del consumidor -como rama especializada del universo jurídico contemporáneo- ha transformado los conceptos jurídicos clásicos y les ha brindado un nuevo punto de vista. Así, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial argentino (CCyC), se han generado nuevos estudios al respecto y que corresponde profundizar.
Sin embargo, en esta oportunidad no abordaremos el análisis del consumidor sino de su contraparte jurídica, esto es, al proveedor de bienes y servicios y su configuración normativa. Asimismo, en particular, indagaremos la noción de empresario y su eventual transformación técnica en el ámbito del consumidor, en virtud de que para cierta doctrina -en casos excepcionales, vale reconocerlo- puede ser considerada como consumidor (art. 1092, CCyC).
Por lo tanto, nos proponemos indagar en la noción histórica de comerciante para arribar al empresario, y por último, al proveedor dentro de la sociedad de consumo[5], para conocer los contornos y límites del concepto, a fin de verificar la posibilidad del cumplimiento de un ocasional doble rol de la figura.
II.1. Antecedentes históricos jurídicos del derecho comercial
El comercio, como actividad económica o intercambio de bienes, es tan antiguo como la Humanidad puesto que el hombre, como ser social, al decir de Aristóteles, necesita de los otros hombres para satisfacer sus múltiples necesidades básicas.
Una particularidad para tener en cuenta es aquélla que indica la precedencia cronológica del comercio terrestre con relación al marítimo, pero a la inversa el surgimiento de instituciones jurídicas netamente comerciales en el segundo antes que en el primero. En otros términos, las primeras fuentes del derecho comercial se encuentran en las recopilaciones de los usos y costumbres marítimos, que luego se generalizaron al comercio terrestre. Así, en opinión de Alterini, el Derecho Comercial nació “como una regulación corporativa, con una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercían una determinada actividad, era el derecho de los comerciantes[6]“obteniéndose dos ventajas:
a) Creación de regulación jurídica propia y específica al asignársele fuerza vinculante a sus propios usos;
b) Designación de jueces propios, y que eran los propios comerciantes.
Sus características principales eran:
a) Legislación específica, distinta del derecho civil de raigambre romanista;
b) Derecho corporativo que determinaba el acceso a la calidad de comerciante y reglamentaba las operaciones específicas, calificadas luego como actos de comercio;
c) Aplicación extensiva de sus normas a aquellos sujetos que no eran comerciantes (productores primarios y consumidores); y lo más importante,
d) La jurisdicción comercial en la cual eran los propios comerciantes quienes decidían los conflictos que se suscitaran, y que, por lo tanto, conocían los usos y costumbres mercantiles aplicables a las situaciones concretas.
El impulso final fue la sanción del Código de Comercio Francés de 1807, que fue ejemplo para varios países[7], entre ellos el nuestro[8], porque unificó en un solo cuerpo legislativo el derecho vigente aplicable a los comerciantes, constituido por los usos y costumbres comerciales, y las instituciones mercantiles. Así, compartimos el aserto que razones históricas “justifican el nacimiento de esta rama del derecho cuya autonomía e independencia están en su origen, porque no es un desprendimiento del derecho civil, sino que fue creciendo a su lado, en forma paralela, antes en los usos y costumbres que en las normas previstas por el legislador[9]”.
A modo de conclusión, afirmamos con Rivera, que “el derecho mercantil es una rama del derecho privado cuyo origen es independiente del Derecho Civil, que encuentra legislación, jurisdicción y doctrina propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se caracteriza por su expresión internacional[10]“.
II.2. Distintas concepciones del derecho comercial
De modo preliminar, cabe denunciar una cuestión que divide a la doctrina y tiene su razón de ser en la distinta concepción que se tiene del derecho comercial. En efecto, desde un punto de vista histórico, se suele señalar que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo -en cuanto regula a la persona del artesano o comerciante- a otro que históricamente se califica como objetivo porque se establecen actos que se denominan “comerciales”, por su naturaleza con indiferencia de la persona que los realiza. En la actualidad, sin embargo, ese contenido
“se halla integrado por tres conceptos:
a) La empresa;
b) el empresario, y
c) la hacienda organizada, como tres concausas que concurren a la obtención del resultado final[11]”.
Es decir, que resulta fundamental el empresario (individual y social) quien es el principal responsable de las relaciones jurídicas mercantiles en tanto sujeto de derecho. Luego, su actividad profesional organizada en vista a la obtención de ganancias, mediante la producción e intercambio de bienes y servicios, se realiza a través de la empresa[12], con actos y negocios mercantiles producidos en serie. Y, por último, este empresario y la empresa tienen a su disposición un conjunto material e inmaterial de elementos para lograr sus propósitos y que constituyen la hacienda mercantil.
II.2.1. Concepción subjetiva o profesional
Desde esta concepción[13], se tiene presente la actividad de ciertos sujetos, tanto personas humanas como jurídicas, que se dedican de modo profesional al comercio o actividad mercantil, ya sea de modo habitual o accidental, considerándolas comerciales. En otros términos, para determinar la materia comercial se parte “del sujeto que realiza los actos[14]“, considerando de modo predominante el aspecto subjetivo.
II.2.2. Concepción objetiva o material
Dentro de esta concepción, en cambio, no interesan las personas que realizan la actividad mercantil, sino que se fija la atención en determinados actos que el legislador considera comerciales y. por ende, resultan regulados por la legislación y sometidos a la jurisdicción mercantil. El Código de Comercio Argentino tenía una concepción predominantemente objetiva o “prevalecientemente objetivo[15]”, porque incluía un listado enunciativo de actos de comercio[16] (art. 8, Código de Comercio) que, realizados por cualquier sujeto, otorgaban el carácter comercial a la relación judicial (por ejemplo, la suscripción de un título de crédito), en virtud de la presunción legal de comercialidad (art. 7[17], Código de Comercio). Empero, también enfatizaba que los actos del comerciante se presumían actos de comercio (art. 5[18] segundo párrafo, Código de Comercio), salvo prueba en contrario.
Por lo tanto, existía un adecuado balance en torno a la concepción objetiva con la subjetiva, pudiéndose dar las siguientes hipótesis:
a) Los sujetos de la relación jurídica eran ambos comerciantes y, por lo tanto, se presumía que la actividad que realizaban era comercial, aplicándose la legislación y jurisdicción mercantil;
b) Uno de los sujetos de la relación jurídica era comerciante y el otro no lo era, pero toda la relación se presumía comercial y, por ende, también resultaba aplicable la legislación y jurisdicción mercantil;
c) Ninguno de los sujetos de la relación jurídica era comerciante pero perfeccionaban un acto de comercio (art. 8 Código de Comercio) o bien de otros previstos en la legislación comercial, por lo cual también se les aplicaba la legislación y jurisdicción mercantil[19]. No debe perderse de vista que la legislación mercantil se apoya en los añejos principios de celeridad de las transacciones, la seguridad del crédito y la buena fe.
II.2.3. Retorno a la concepción subjetiva
Sin embargo, en rigor, sostenemos que “el derecho comercial siempre fue la regulación de sujetos y actos[20]”. Por esta razón, creemos que el derecho comercial posee una esencial unidad histórica, y si bien existen variantes legislativas, siempre se estará en presencia de un orden legal que apunta a parámetros específicos, a saber: el desarrollo y ejercicio de una industria, el comercio, y ciertos servicios para un mercado; y, además, reglas, principios, obligaciones y atribuciones que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad.
En suma, consideramos que resulta anacrónico sostener que el derecho comercial tiene una impronta subjetiva u objetiva a los fines de su conceptualización[21]; por el contrario, “sólo se trata de modalidades de técnica legislativa -antiguas o modernas- que intentan regular una parte del fenómeno económico de la empresa que actúa en el mercado[22]”. En otras palabras, el “nuevo derecho comercial es el de las instituciones unidas a los sujetos -empresario social, léase sociedades comerciales- que vuelven a ser el centro de nuestro derecho, sin que por ello deban dejarse de lado los aciertos que introdujo el criterio objetivo[23]”.
En efecto, el moderno derecho comercial tiene como sujeto preeminente al empresario social, quien adopta por lo general la técnica societaria, para el desarrollo de negocios mercantiles y la expansión de su actividad empresaria. Sin dejar de lado, por supuesto, el conglomerado[24] o grupo o holding de empresas que agrupa diferentes actividades de negocios dentro de una misma dirección u organización empresaria.
II.3. La empresa o el derecho de la empresa como centro
El origen de la empresa puede situarse en el “momento en el cual una sociedad esencialmente artesana y agrícola (…) se transformó en una sociedad en la cual comenzó a predominar la producción industrial y el capitalismo financiero[25]”.Es decir, que en virtud del tránsito de esta economía primitiva de consumo que satisfacía únicamente las necesidades propias, luego se convierte en una economía de producción o de mercado en la cual la riqueza comercial comenzó a circular y en la cual apareció la empresa como centro[26] de los mecanismos de intercambio.
Esta nueva rama jurídica se caracteriza por la “interdisciplinariedad[27]”, en la cual la división de origen romanista de derecho público y privado es difusa. La empresa, como organización económica de capital y trabajo que propende a la producción e intercambio de bienes o servicios, no sólo abarca al derecho comercial en sentido estricto, sino que se extiende al derecho industrial, al derecho de marcas y patentes, a los agro-negocios, etc.
Desde el aspecto público[28], interviene el derecho fiscal, el derecho administrativo, el derecho ambiental, y el derecho de la competencia. Desde el derecho privado, tiene una enorme influencia del derecho de defensa de los consumidores, la protección de la parte más débil, y el consabido deber de seguridad[29] en la prestación de servicios. El derecho civil como núcleo residual del derecho privado no se ha visto ajeno a estos cambios, especialmente, en sus institutos principales como la persona, el contrato, la autonomía privada, en virtud de la creciente influencia de normas imperativas, la constitucionalización del derecho civil, y una jurisprudencia activa. Se denomina a este fenómeno como “publificación del Derecho Civil[30]” y que derivó en la pérdida de la posición central del Código de Vélez en el ordenamiento jurídico[31].
Sin embargo, afirmábamos que en el estadio actual de la legislación en nuestro país resultaba difícil considerar a la empresa como centro[32] del derecho comercial, a pesar de su desarrollo económico, en virtud de que el legislador nacional había sido renuente a confeccionar un sistema normativo único. Además de la legislación fragmentaria tanto laboral como tributaria, debía precisarse que la empresa para nuestro derecho no era un sujeto de derecho sino materia u objeto. Así, se concluía que “no hay en nuestra legislación positiva un concepto económico unitario de la empresa, ni ésta constituye una categoría jurídica autónoma (…) carece de personalidad jurídica[33]”.
La empresa, no es otra cosa, que el “ordenamiento de los factores de producción, tierra, capital y trabajo, en miras a la producción de bienes y servicios[34]”. Empero, tampoco el derecho comercial es el derecho de la empresa porque se carece, todavía, de una sistematización jurídica de sus contornos, sin dejar de reconocer la sugerencia autoral que “sea la empresa mercantil el eje del pensamiento académico y científico a desarrollar desde la materia[35]”.
Por lo tanto, ratificamos nuestro pensamiento en el sentido de no identificar al derecho mercantil con la figura de la empresa, y ello por dos motivos:
a) En primer lugar, por cuanto la empresa no fue nunca acogida por nuestra legislación desde un punto de vista estructural y se carece de un concepto unificador que permita su estudio[36];
b) En segundo lugar, la doctrina predominante aplica a la empresa una lente económica más que jurídica, por los motivos expuestos, constituyendo en sí misma una noción conflictiva[37] pero con un ámbito de aplicación específico[38].
Por último, adelantamos que participamos de aquella opinión autoral que afirma, que lo que conocíamos como derecho mercantil, vuelve a tornarse predominantemente subjetivo, en virtud que readquiere importancia las personas dentro de la relación jurídica. En otras palabras, en este retorno al subjetivismo, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24.240) ha tenido una importancia mayúscula en nuestro régimen jurídico, puesto que ha tornado prácticamente en regla su aplicación frente a los casos otrora mercantiles.
II.4. Sujeto de la relación jurídica mercantil. El comerciante o empresario: individual y colectivo
II.4.1. Denominación
En la actualidad, se prefiere la denominación de “empresario[39]” a la más antigua de comerciante, de la cual pueden observarse ejemplos en el derecho comparado. Así, la visión clásica del comerciante se advierte en la regulación del Código de Comercio español[40] (art. 1), del francés[41] (art. 1) y por último, del Código de Comercio peruano[42] (art. 1). Por el contrario, la moderna denominación de empresario fue adoptada por el Código Civil italiano[43] de 1942[44] (art. 2082).
El sujeto de la relación jurídica mercantil admite dos tipos[45]:
a) El empresario o comerciante individual, como persona humana (art. 19, CCyC);
b) El empresario social, colectivo o persona jurídica, en la cual emergen como sujetos relevantes las sociedades comerciales y la empresa pública (art. 1093, CCyC).
II.4.2. Definición de comerciante en el Código de Comercio derogado
El comerciante individual, entonces, estaba definido en el art. 1º del Código de Comercio derogado, que rezaba: “La Ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. Acto seguido, agregaba: “Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor...”
De los textos citados se desprendía que el criterio legal especificaba un concepto general de comerciante: El que intermedia en la compra o venta de mercaderías o encarga su fabricación para revenderlas.
El concepto de comerciante del Código de Comercio resultaba bastante restringido, propio de la época histórica de su sanción, ya que no consideraba mercantil a la actividad industrial, y sólo regulaba al denominado mercader o intermediario de cosas muebles, que actuaba de forma individual. Adelantamos, que dicho concepto ha sido modificado en el Código Civil y Comercial que admite distinguir al comerciante individual del empresario también individual[46]. Sin embargo, a pesar de la defectuosa técnica legislativa utilizada y que mencionaba sólo al individuo como equivalente a persona física, la mayoría de la doctrina comercialista consideraba incluida también a las sociedades comerciales[47]-empresario social o colectivo-, por su forma y que se encontraba regulada por la Ley N° 19.550 (LSC).
Por tanto, ya sea interpretando lato sensu el término individuo o bien aplicando la Ley de Sociedades Comerciales, estimábamos reunidos en la definición legal tanto al comerciante individual como colectivo.
III. El Código Civil y Comercial. La relación de consumo y su ámbito subjetivo [arriba]
III.1. El Código Civil y Comercial y su metodología
Con la sanción del Código Civil y Comercial de 2014, que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, se produjo un giro copernicano con relación al Código Civil de Vélez Sársfield en materia metodológica en virtud que se adoptó una tecnología jurídica germana. Esto es, se diseñó una parte general (Libro Primero), una parte general del contrato (Libro Tercero) y se incluyó una verdadera parte general del contrato de consumo (Libro Tercero, título tercero), que -en rigor- se trata de una parte general del derecho de defensa del consumidor.
En la parte general (arts. 19 a 400) se definieron los conceptos jurídicos fundamentales que hacen al derecho privado en general, como el comienzo de la existencia de la persona humana (art. 19) y su capacidad tanto de derecho (art. 22) como de ejercicio (art. 23). Asimismo, la definición de persona jurídica (art. 141) y sus clases (arts. 145, 146) como también incluye, siguiendo la tradición velezana, la definición de hecho jurídico (art. 257) y acto jurídico (art. 259).
En lo que nos interesa, sin embargo, es susceptible de crítica que no define la empresa ni al empresario ni adopta la teoría de la empresa, como lo hacía el Código Civil italiano de 1942, en una solución de técnica y política legislativa opinable. Empero, mediante un relevamiento de su texto es posible advertir la utilización del vocablo empresa en diversas normas (arts. 320, 375 inc. j, 1093) o bien el uso de empresario (arts. 1479, 1481, 1482, 1483 incs. a y c, 1484, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499, 1500 entre otros) como de gestión u organización empresaria (arts. 1010, 1502).
De lo expuesto, es factible colegir que no se ha modificado el criterio establecido por la doctrina desarrollada más arriba (Cap. II) al calor del Código de Comercio derogado, en el sentido de que el sujeto comercial puede ser individual o colectivo quién es el titular de la empresa como objeto (art. 1093, CCyC).
III.2. La relación de consumo
El siglo XX ha dejado atrás la caracterización del mercader o comerciante como sujeto principal de una sociedad de productores en sentido amplio, en el cual desarrollaba su actividad de modo profesional y habitual, mediante la realización de actos de comercio y con un fin de lucro. Por el contrario, con el advenimiento del moderno derecho mercantil o derecho empresario, en el cual la producción de bienes o servicios masificada se concreta en contratos predeterminados o confeccionados en serie para volcarlos al mercado, se ha intensificado la brecha entre el productor y el consumidor de bienes o servicios, originándose la denominada sociedad de consumo[48].
En tal sentido, se verifica en los hechos y luego la adopta el derecho, el nacimiento de un nuevo vínculo jurídico denominado o conocido como relación jurídica de consumo, que une al consumidor con un proveedor de bienes y servicios. Por ello, posee importancia práctica analizar quién es normativamente consumidor y proveedor, respectivamente.
III.3. El ámbito subjetivo: Consumidor y proveedor
En la noción de consumidor legal (art. 1092) puede distinguirse entre el consumidor jurídico o directo[49] quien consume el bien o la prestación del servicio perfeccionando de modo previo el contrato de consumo (art. 1093, CCyC); mientras que el usuario es quien utiliza dicho bien o servicio, pero que no contrata, también denominado como consumidor fáctico o material (art. 1, LDC). No obstante, a los fines tuitivos el régimen legal (CCyC - LDC) los equipara perdiendo importancia a los efectos prácticos la distinción.
La noción de consumidor que utilizamos, entonces, deriva en gran medida de la ciencia económica, que lo considera un mero “sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares[50]”. Así, la nota característica de este consumidor estriba en que es el término o fin[51] de la cadena de comercialización, ya que consume el bien y no lo utiliza para incorporarlo a un proceso de producción[52]. Por ello, no debemos olvidar que la relación de consumo, se sustenta o apoya en el circuito económico que abarca la producción, circulación o distribución y consumo final[53].
El proveedor, por el contrario, adquiere bienes o utiliza servicios como medios destinado a un proceso, ya sea de producción o de comercialización en sentido lato, dentro de un fenómeno de mercado. Por ello, bien se ha dicho que las operaciones económicas de producción y de comercialización, “incluyen actividades de índole profesional; es decir, estructuras empresarias -individuales o colectivas-, especializadas en la explotación comercial de ciertas área de la actividad económica[54]”. Por supuesto, esta noción económica sirve de sustento a la noción jurídica y de allí la toma el legislador para establecer luego los requisitos legales de la relación de consumo. Empero, con una particularidad, puesto que las tres funciones del fenómeno del mercado que hemos mencionado, como la producción, la comercialización y el consumo, el derecho las convierte en una relación bipolar[55]: El profesional y el profano; el proveedor y el consumidor.
Es decir, que el consumidor y el proveedor, ambos términos de la relación -propia y específica de nuestra sociedad de consumo- el derecho privado las asimila a la figura del contratante y del comerciante. En definitiva, la noción de consumidor -desde el punto de vista jurídico- no es técnicamente una persona que agota un bien, sino que celebra un acto de consumo. En igual sentido, el proveedor tampoco debe ser asimilado al comerciante o empresario, ya que puede incluirse en el concepto al propio Estado lato sensu (Nación, Provincia y Municipios), o bien a personas humanas o individuales que no desarrollen habitualmente[56] su profesión como tales. Así, “debe ser interpretada de manera amplia a favor del consumidor[57]”.
III.4. Notas características del proveedor
Decíamos, pues, que el proveedor es un término técnico y específico del régimen del consumidor para caracterizar al sujeto que presta un servicio o bien realiza una operación económica de intercambio, pero que no debe ser identificado sólo con el comerciante o empresario. Pues bien, corresponde ahora intentar determinar jurídicamente las diferentes opciones que nos brinda el ordenamiento legal para identificarlo.
III.4.1. Ámbito subjetivo
La primera nota característica del concepto legal de proveedor la encontramos en el aspecto subjetivo, puesto que puede desarrollarla tanto una persona física como una jurídica sin distinción, entendiéndose esta última en su más amplia expresión, puesto que admite que sea pública o privada (art. 145 CCyC; art. 2, LDC). En otros términos, se admite -por de pronto- la realización de una actividad por una persona individual como por una persona colectiva. Una digresión: En la noción de persona colectiva, también denominada como jurídica, quedan comprendidas todas aquellas (públicas o privadas), tengan o no fin de lucro (sociedad comercial o fundación) mientras realicen alguna actividad de las enumeradas, expresa o implícitamente, en la norma.
De una lectura rápida, quizás, podríamos asimilar al proveedor al comerciante o empresario como sujeto del derecho mercantil pero ello -adelantamos- sería errado puesto que se refiere, en realidad, a “todo el sector oferente de productos o servicios siempre que lo haga de una manera profesional y en una relación de consumo, que son los otros elementos calificantes del proveedor profesional de productos o servicios[58]”.
Empero, el concepto de proveedor también incluye al Estado en sentido lato (Nación, Provincia y Municipios) en tanto persona jurídica de naturaleza pública (art. 146 inc. a, CCyC) lo cual exorbita la noción de empresario, tanto individual como colectivo, tornándose difusa e inasible la noción.
También, según cierta doctrina, debemos incluir en la noción -en la medida que se preste un servicio de consumo a un destinatario final- a la Iglesia Católica (art. 146, inc. c, CCyC). Así, se afirmó que “el Estado o la iglesia, en cuanto resulten proveedores de bienes o servicios, o participen en alguna de las actividades descriptas en este art., caerán bajo las prescripciones de esta Ley. Creemos que aún contra el Estado, cuando enajene por procedimientos de derecho administrativo (licitaciones), podrá aplicarse esta Ley en todo cuanto no difiera con Leyes especiales, y no se altere el pliego de condiciones, teniendo siempre presente la desigualdad necesaria en este tipo de relaciones[59]”.
Sin embargo, esta enumeración debe ser complementada con la noción subjetiva que nos trae el régimen especial, en cuanto menciona al “productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”. En la última parte, si bien mencionándose el ámbito responsabilizatorio, se incluye al transportista en general, ya sea de personas o de cosas, en estos términos: “El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio” (art. 40, LDC).
Por último, estarían incluidas dentro de la noción de proveedor no sólo las asociaciones civiles o fundaciones, sino también las entidades autónomas y autárquicas (ej. Universidades Nacionales[60]) como también las empresas del Estado, ya sean que adopten la técnica societaria privada (Ley N° 19.550, SAPEM) como también aquellas Leyes especiales de creación.
En el ámbito público estarán comprendidas el “Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones” (art. 146, inc. a); los Estados extranjeros (art. 146, inc. b) y la Iglesia Católica (art. 146 inc. c).
En el ámbito privado estarán las sociedades (art. 148 inc. a), las asociaciones civiles (art. 148 inc. b), las simples asociaciones (art. 148 inc. c), las fundaciones (art. 148 inc. d), las demás iglesias o entidades religiosas (art. 148 inc. e), las mutuales (art. 148 inc. f), las cooperativas (art. 148 inc. g), el consorcio de propiedad horizontal (art. 148 inc. h), como también otra contemplada en disposiciones del Código Civil y Comercial o bien de otras Leyes (art. 148 inc. i).
En suma, dentro de la relación de consumo, estarán considerados como proveedores del régimen del consumidor en sentido técnico, todos aquellos sujetos pasivos que se encuadren como “personas físicas o jurídicas de naturaleza privada o pública (estado nacional, provincial, municipalidades, entidades autárquicas, empresas, sociedades del Estado, y sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria[61])”.
III.4.2. La profesionalidad como regla
La segunda nota determinante de la configuración del proveedor estriba en la profesionalidad[62]“que debe poseer[63]”. El término profesional fue utilizado en el art. 1 del Código de Comercio derogado para aludir al medio de vida propio de la persona que lo hace, y que generalmente permite inferir una actividad lucrativa, en virtud del tiempo que le dedica. Una nueva digresión: El Código de Comercio (art. 1) mencionaba la frase “profesión habitual” que fuera objeto de crítica por la doctrina especializada por tautológica. Sin embargo, la profesión como medio de vida puede ejercerse de modo habitual o bien ocasionalmente[64], por lo tanto la habitualidad se refiere a la permanencia en el tiempo de cierta actividad.[65] Esa permanencia puede tener un sentido económico, haciendo de ella el medio de vida de la persona; en otras circunstancias, habrá que atender a cuestiones de actividad, de simultaneidad o no, etc.
En definitiva, la habitualidad será cuestión de evaluación judicial a la luz de los hechos; es decir, dependerá necesariamente de una cuestión fáctica. Por otra parte, cabe recordar que en el régimen del Código de Comercio derogado la calidad de comerciante se adquiría por el ejercicio habitual de actos de comercio, no bastando la inscripción como comerciante, que era sólo una presunción juris tamtum para determinar o no si estábamos en presencia de un comerciante. En otras palabras, esta presunción se refuerza si además está matriculado en el Registro Público de Comercio, pero admite prueba en contrario. Como bien lo sintetizaba Etcheverry, “la inscripción en la matrícula da al sujeto sólo la presunción de que es comerciante; la prueba se deberá fundar en el objetivo y probado ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como actividad profesional[66]”.
Sin embargo, esta profesionalidad admite que sea habitual pero también ocasional[67], noción ya contenida en el Código de Comercio derogado, difícil de definir y que también será una cuestión de hecho determinar.
III.4.3. Ámbito objetivo
La tercera nota característica del proveedor estriba en que desarrolla ciertas actividades destinada a los consumidores, enumerándose aquellas de “producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios[68]” (art. 2, LDC).
Se trata de una enumeración abierta y ejemplificativa, quizás hasta docente, puesto que se mencionan todas aquellas actividades que encuadran, expresa o implícitamente, en la noción de proveedor. Podría, con mejor técnica legislativa, resumirse en la frase “producción, distribución y comercialización” de bienes o servicios, asimilándose al circuito económico que hemos desarrollado más arriba. Se trata, por tanto, de una actuación tendiente a la producción o intercambio de bienes o servicios, en los cuales subyace la noción de empresa[69], en sentido económico, mediante la cual se utiliza la organización[70] con una finalidad determinada, y que presupone -por lo general, aunque no necesariamente- la obtención de un lucro o ganancia.
De estas actividades, la doctrina rescató la “habitualidad, la necesidad de habilitación para el ejercicio de la actividad profesional, la presunción de onerosidad, la existencia de cierto expertisse científico, técnico y/o práctico; como elementos para caracterizar como profesional al ejercicio de cierta actividad[71]”.
Conviene detenerse un momento en torno a los denominados contratos de distribución o también denominados -en frase feliz- canales de comercialización por terceros, puesto que son un paso intermedio y muchas veces necesario entre la producción y la comercialización. En efecto, la necesidad de un canal de distribución para comercializar un producto procede de la imposibilidad para el fabricante de asumir él mismo enteramente las tareas y las funciones que suponen las relaciones de intercambio conforme a las expectativas de los compradores potenciales[72]. La globalización de la economía actual exige a las empresas productoras de bienes y servicios llegar al consumidor final no sólo en el menor tiempo posible sino también con la mejor calidad, lo que conlleva mantener una red de distribuidores que brinden asistencia técnica, de servicios y de repuestos a los usuarios finales de igual modo como si lo hiciera la empresa principal.
Pues bien, a fin de evitar equívocos en el uso de la terminología, consideramos útil -siguiendo a Farina- emplear la expresión canales de comercialización por terceros para referirnos a todo contrato entre una empresa productora (o mayorista) y otra empresa (o persona física no ligada por un contrato laboral), que implica una relación estable, a menudo exclusiva, e importa el compromiso de colaborar para que determinados bienes o servicios se vendan en el mercado nacional o internacional, directamente al público consumidor o bien a otras empresas[73]. Asimismo, como bien lo explicaba Champaud, cabe destacar que los métodos de agrupación de las sociedades no son más que aspectos de la concentración de empresas. Es evidente que existe una vinculación entre todos estos fenómenos jurídicos de la economía actual y que justifican su razón de ser. El universo jurídico y las diferentes opciones son innumerables. Así, que dejen subsistir o no la personalidad o la autonomía patrimonial de las empresas; que se adopte una sociedad unipersonal; que se recurra a la técnica societaria o no, son simples herramientas que permiten su desarrollo. En otras palabras, que afecten la producción, “la transformación o la producción de bienes; que tengan un aspecto técnico, financiero o comercial; que recurran a los mecanismos jurídicos institucionales o contractuales, todos estos fenómenos no tienen más que un objeto y no persiguen más que un fin: favorecer, e incluso crear, las condiciones de una producción o de una distribución masiva a fin de poner cada vez más bienes a disposición de los hombres[74]”.
Como puede inferirse de la larga cita del profesor de la Universidad de Rénnes, son motivos de índole económico los que llevan a esta forma de contratación a las empresas a fin de maximizar sus beneficios y reducir sus gastos. Por tanto, una vez que se toma la decisión económica de tercerizar la producción de bienes y servicios, posteriormente, se adopta la vestimenta jurídica que se estima más adecuada para regular la relación jurídica con las empresas distribuidoras. En efecto, la organización de la producción mediante una red de contratos de cambio o por medio de otras figuras contractuales no societarias permite que cada unidad productiva sea remunerada en forma directamente vinculada a la cantidad y calidad de su producción y que sea asimismo responsable de los costos y ahorros que ocasione tal producción[75].
Ahora bien, para instrumentar la distribución de los productos se puede recurrir a la técnica societaria o por el contrario adoptar modalidades de contratación por intermedio de canales de distribución por terceros, ya sea con empresas unipersonales o bien con sociedades comerciales. Siguiendo a Etcheverry, es dable afirmar que se consideran formas principales de comercialización a través de terceros “en el derecho mercantil argentino moderno (que no es el legislador por el Código de Comercio, sino el que surge de la costumbre, jurisprudencia y la doctrina) la agencia, la concesión, la distribución en sentido estricto y el franchising[76]”.
En consecuencia, no debe perderse de vista, que la forma contractual elegida -concesión, franchising, agencia- para instrumentar la producción en masa de bienes y servicios como su modo de comercialización o distribución a terceros debe intentar lo más posible tutelar los intereses de ambas partes contratantes, de modo que “ambas” se beneficien de las eventuales ganancias de dicha producción. En cambio, si por el contrario, se utiliza los contratos de colaboración interempresarial que, por una cuestión de velocidad del tráfico mercantil, se deben necesariamente celebrar por contratos por adhesión a condiciones generales, en donde una de las partes solo tiene la libertad de aceptar o no (take it or leave it) y carece totalmente de la posibilidad jurídica de configurar las cláusulas que regirán la relación, nos encontramos con la situación fáctica-jurídica en la cual la parte predisponente puede reglar la relación a su exclusivo beneficio mediante normas que solo otorguen derechos a ella y, por el contrario, sometan a la parte no predisponente únicamente a obligaciones con la consecuencia lógica -y disvaliosa, agregamos- de inclinar para un solo lado la justicia e igualdad contractual del negocio jurídico. Nos explicamos: Este modo de contratación debe -necesariamente- instrumentarse mediante contratos celebrados por adhesión, por motivos de índole económico, técnicos y hasta jurídicos, pero ello de ninguna manera justifica que la parte fuerte (predisponente) sólo proteja sus intereses en desmedro de los de la otra parte (no predisponente). Adelantamos, que el Código Civil y Comercial incluyó como nuevos contratos típicos a la agencia (art. 1479), concesión (art. 1502) y franquicia (art. 1512) que se instrumentan mediante contratos por adhesión (art. 984), y que cuentan ahora con normas expresas de interpretación (art. 987).
Pues bien, la explicación antedicha ratifica nuestra opinión que podríamos reducir los vocablos a las actividades de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, y con ellas estarían incluidas, implícitamente, las otras de “montaje, creación, construcción, transformación, importación”. Empero, el legislador ha considerado necesario incluirlas expresamente, ad usus scolaris, a fin de aventar dudas de su configuración como también la de “concesión de marca[77]”, de modo de maximizar la legitimación activa del consumidor.
III.4.4. Carácter oneroso como regla. La gratuidad como excepción
La cuarta nota característica, en lo que constituye una novedad metodológica, se encuentra en el carácter de la operación económico-jurídica puesto que admite que sea realizada a título oneroso como gratuito. El derecho comercial antiguo consideraba al lucro, o, mejor dicho, al fin de lucro como una finalidad implícita de la actividad de intercambio. Recordemos que el comerciante intermedia en el cambio buscando revender o alquilar una cosa por un precio mayor al adquirido, que puede o no darse en la práctica, pero que sin duda es la causa fin pretendida. No interesa el monto cuantitativo, que sólo sirve como método de clasificación de pequeñas y medianas empresas, como también de grandes grupos económicos.
En cambio, el derecho del consumidor amplifica esta noción estricta de comerciante para transformarla en el término técnico de proveedor que será aquél sujeto que realiza determinadas actividades que pueden ser o no realizadas a título oneroso, puesto que también comprende aquellas a título gratuito. Ya sean principales o bien accesorias. En otras palabras, por lo general el consumidor jurídico contrata o adquiere bienes a título oneroso o gratuito, perdiendo en principio importancia la denominada presunción de onerosidad propia de la actividad mercantil. El ejemplo típico consiste en vincular una operación de compraventa de consumo conjuntamente con un comodato (ej. un celular con accesorios; o bien una notebook con servicio de internet gratuito por un plazo; una aplicación de servicio de streaming gratuito por un plazo, etc.)
Pues bien, esta gratuidad como también la ocasionalidad dejan un amplio margen a la configuración del proveedor y que favorecerá al consumidor, quien de este modo tendrá mayor facilidad para probar la relación de consumo.
III.4.5. El destino final (causa)
La quinta nota característica se infiere del destino final[78] (art. 2, LDC) y que constituye la causa fin de la relación de consumo. En efecto, este sujeto (proveedor) realiza determinadas actividades con una finalidad clara, y que consiste en que toda la producción, distribución y comercialización de bienes o servicios están destinadas al otro polo de la relación de consumo (consumidor). En otras palabras, el régimen del consumidor constituye un sistema que se comprende “con atención a un mercado en el que el consumidor es el protagonista colectivo, sujeto final del proceso de circulación económica[79]”.
A modo de conclusión preliminar, diremos que todos estos elementos serán sólo “indiciarios en la tarea probatoria de la determinación de la profesionalidad en caso de duda[80]”.
IV. El ámbito subjetivo conflictivo: el empresario como consumidor [arriba]
De lo expuesto se advierte que para el perfeccionamiento de una relación de consumo se requiere los dos términos subjetivos: consumidor y proveedor.
Sin embargo, como también se discutió con la vigencia del Código de Comercio, pueden existir los actos mixtos es decir que un proveedor propiamente dicho realice una operación económica que admita ser considerada como de consumo, por exceder el ámbito profesional. Por ejemplo, un empresario individual que compre un paquete turístico con la tarjeta de crédito de su empresa o negocio; o bien, una sociedad comercial que adquiera mobiliario para sus oficinas o contrate la prestación de un servicio público domiciliario (ej. energía eléctrica).
En otras palabras, el nexo o punto de conexión se encuentra en que alguna doctrina[81] como también alguna norma protectoria del régimen legal comparado[82] reconoce la existencia de un caso especial, y que es aquél en el cual un pequeño empresario puede ser admitido como consumidor, con sustento en su vulnerabilidad en comparación con otro empresario más poderoso. En este caso, fuera de lo normal, se le aplicará extensivamente las reglas, principios e instituciones de esta rama especializada del derecho.
Las razones de esta inconsistencia legal, a nuestro juicio, pueden extraerse de la regulación legal que admite:
a) La persona jurídica como consumidora, sin distinción alguna[83];
b) La supresión del criterio de no profesionalidad del segundo párrafo del art. 2 de la LDC;
c) La supresión del criterio de no profesionalidad del texto del Anteproyecto elaborado por la Comisión Dec. PEN Nº 191/11;
d) La arbitraria interpretación de la noción de destinatario final[84] (art. 1092, CCyC; art. 1, LDC);
e) La búsqueda de protección para los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales de la contratación[85], que en el régimen legal vigente fue amplificada (arts. 984 y sig.);
f) La consideración exclusiva de la vulnerabilidad como elemento intrínseco y fundamental de aplicación del régimen protectorio.
IV.1. La persona jurídica como consumidora
El derecho positivo nacional recepta sin ningún tipo de delimitación alguna la caracterización de la persona jurídica como consumidora, tanto en el Código Civil y Comercial (art. 1092, CCyC) como en el régimen legal (art. 1, LDC). En otras palabras, no se hacen distinciones según que se trate de una persona jurídica societaria o no societaria, que tenga o no fin de lucro, etc.
En consecuencia, normativamente hablando, tendremos situaciones en las cuales una sociedad comercial sea proveedora de bienes y servicios (ej. comercializadora de electrodomésticos) y al mismo tiempo sea consumidora de servicios (ej. energía eléctrica).
IV.2. La supresión del criterio de no profesionalidad del segundo párrafo del art. 2 de la LDC
La reforma producida por la Ley N° 26.361 modificó todos los artículos relativos a la definición de la relación de consumo. Esto es, la noción de consumidor (art. 1, LDC) en la cual suprimió las restricciones legales, tanto objetivas como subjetivas, del régimen original y agregó la noción del consumidor expuesto[86].
Sin embargo, en lo que interesa al presente trabajo, suprimió el párrafo segundo de la noción de proveedor (art. 2, LDC) del régimen original que expresaba: “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.
En efecto, el párrafo antedicho limitaba la posibilidad de que los proveedores tuvieran un doble rol, esto es, fueran consumidores y proveedores, según que llevaran a cabo las actividades de adquisición, almacenamiento, utilización o consumo de bienes o servicios como medios para integrarlos en procesos relativos a la cadena de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios.
Esta supresión, unida al elemento subjetivo de persona jurídica, brindó un nuevo argumento para sostener la tesis de la persona jurídica como consumidora.
IV.3. La supresión del criterio de no profesionalidad del texto del Anteproyecto elaborado por la Comisión Dec. PEN Nº 191/11
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial, a fin de evitar la maximalización de la interpretación de la noción de consumidor, incluyó un párrafo tanto en la noción proyectada de consumidor (art. 1092) como de proveedor (art. 1093) a fin de contener la expansión de la figura. Sin embargo, como es sabido, el texto sancionado prescindió del criterio de no profesionalidad, manteniéndose el status quo citado.
IV.4. La arbitraria interpretación de la noción de destinatario final (art. 1092, CCyC; art. 1, LDC)
Sin embargo, un ámbito que no fue modificado en su texto legal fue la consideración que toda adquisición o prestación efectuada por una persona humana o jurídica debía tener destinatario final. Sobre la noción de destino final se esbozaron tres tesis[87] y que veremos a continuación.
En primer término, la posición maximalista u objetiva, que considera relevante el hecho objetivo que implica retirar el bien del mercado, desde un punto de vista económico, en tanto no es reinsertado nuevamente o bien implica su retiro de la cadena de valor (destinatario final fáctico), y que le resulta indistinto que se trate de un servicio principal o accesorio. Tampoco interesa si lo hace una persona humana o una persona jurídica, y dentro de la jurídica si posee o no fin de lucro, lo cual implica su potencial aplicación a los pequeños o medianos empresarios porque -en definitiva- ostentan un menor o mayor grado de vulnerabilidad o asimetría con relación a otro empresario más poderoso. En efecto, lo relevante es sólo el hecho objetivo de contratar fuera del ámbito de su actividad habitual o profesional. Esta posición peca por exceso.
La segunda posición denominada subjetiva-relacional, en cambio, considera como eje central la vulnerabilidad del sujeto protegido y por ende brinda protección a las personas, humanas o jurídicas, que intervienen en el mercado en condiciones de vulnerabilidad; por lo tanto, la vulnerabilidad es un “estado” que en algunos casos, se presume y en otras situaciones, es producto de las circunstancias del caso[88]. Cuando se trate de personas humanas y de personas jurídicas sin ánimo de lucro el carácter de consumidor se presume con carácter iure et de iure; por el contrario, cuando se tratare de pequeños empresarios esa presunción será de carácter iuris tamtum en virtud que puede presumirse la vulnerabilidad en aquellas operaciones realizadas “fuera del ámbito de su actividad profesional habitual” se relacionan, total o parcialmente, con la adquisición o prestación. Esta posición peca por defecto.
Por último, la tercera posición conocida como finalista o teleológica se apoya tanto en el destino final como en el beneficio propio o doméstico del consumidor, como del grupo familiar o social. Por lo tanto, para que una persona que adquiera o utilice un bien pueda ser considerado consumidor, el destino del bien o servicio debe ser final en el sentido económico pero además debe tener un uso privado, doméstico o no profesional[89].
Para distinguirla de la tesis objetiva, que en esta tesis no puede escindirse la noción de destino final de aquella de beneficio propio, familiar o social encontrándose intrínsecamente vinculados por la teleología de la adquisición o uso del bien o servicio: Esto es que no implique utilizarlo como medio o instrumento, principal o accesorio, para generar riqueza.
A su vez, se diferencia de la tesis mixta o subjetiva en que no sólo se requiere la vulnerabilidad intrínseca del consumidor sino también el cumplimiento del destino final en el marco del beneficio propio o doméstico. Por lo tanto, se niega el carácter de consumidor cuando lo adquirido tenga una relación -directa o indirecta; principal o accesoria- con la cadena de producción, distribución o comercialización de bienes o servicios. En consecuencia, los comerciantes o personas humanas dedicadas profesionalmente al intercambio de bienes o servicio como las sociedades comerciales nunca podrían ser considerados técnicamente como consumidores. En suma, “el destino final implica no adquirir un bien para otorgarle valor o utilizarlo como medio para incorporar valor a algo: De lo contrario, deja de tener destino y mucho menos final[90]”.
La teoría finalista, teleológica o subjetiva parecería ser la mayoritaria y a la cual han adherido las Conclusiones de las “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, realizadas en 2011 en San Miguel de Tucumán, cuando se expresó: “La categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad; b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Dichos elementos justifican la especial tutela protectoria que le confiere el ordenamiento jurídico argentino”.
IV.5. La búsqueda de protección para los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales de la contratación, que en el régimen legal vigente fue amplificada (art. 984 y sig.)
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial los pequeños empresarios buscaban ser considerados como consumidores en virtud que la única regulación legal vigente en materia de contratos por adhesión se encontraba en el régimen protectorio (arts. 37 a 39, LDC). En efecto, como paso previo a gozar de los derechos y prerrogativas del régimen legal en el ámbito de interpretación por adhesión, se requería calificar como consumidor.
De allí las interpretaciones extensivas que hemos mencionado y los argumentos utilizados. Sin embargo, este argumento queda desierto ahora en virtud de la regulación del contrato por adhesión del Código Civil y Comercial (arts. 984 y sig.), que resulta aplicable a las personas físicas o jurídicas, sean o no consumidoras.
IV.6. La consideración exclusiva de la vulnerabilidad como elemento intrínseco y fundamental de aplicación del régimen protectorio.
Otro de los argumentos era considerar, de modo exclusivo, la vulnerabilidad subjetiva en la relación jurídica general que se tratare. Por ejemplo, una pequeña empresa al celebrar un contrato de distribución o comercialización exclusiva, mediante un canal de comercialización (vgr. Licencia o franquicia), con relación a una mediana o gran empresa se encontraba en una posición vulnerable. Además, por lo general, estas relaciones se anudan mediante contratos por adhesión o bien existe una posición dominante que, en ciertos casos, puede llegar a una situación abusiva.
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial también pierde sustento por tres motivos:
a) La incorporación del abuso de posición dominante[91] (art. 11, CCyC);
b) La incorporación del régimen de contratación por adhesión (arts. 984 y sig., CCyC);
c) Además de la vulnerabilidad, se requiere el destino final (art. 1092, CCyC).
En suma, la noción de consumidor empresario nos parece una categoría anómala y que debe ser interpretada de modo restrictivo, para no perder el norte del derecho de defensa del consumidor y que es la protección de la persona humana (art. 19, CCyC) en la cual se reconoce su dignidad (art. 51, CCyC) por su condición de tal.
A modo de síntesis, esbozamos las conclusiones más relevantes para que el lector pueda sacar las propias, a saber:
1°) El derecho de defensa del consumidor, dentro de una economía de mercado, está fuertemente ligado al derecho comercial, que se originó como una regulación corporativa, con una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercían una determinada actividad.
2º) Las características principales del derecho comercial, en sus inicios y expansión, fueron las siguientes:
a) Legislación específica, distinta del derecho civil de raigambre romanista;
b) Derecho corporativo que determinaba el acceso a la calidad de comerciante y reglamentaba las operaciones;
c) Aplicación de sus normas a aquellos sujetos que no eran comerciantes (productores primarios y consumidores); y lo más importante,
d) La jurisdicción comercial en la cual eran los propios comerciantes quienes decidían los conflictos que se suscitaran, y que, por lo tanto, conocían los usos y costumbres mercantiles aplicables a las situaciones concretas.
3º) El derecho comercial mantiene su categoría histórica, aunque no por las mismas razones que explican su origen, sino porque la materia mercantil posee una naturaleza expansiva que sólo puede calificarse de tal cuando los usos y costumbres o la Ley le otorgan esta característica, conforme el contexto económico y jurídico en el cual se mueve y desarrolla
4º) Participamos de aquella opinión autoral que afirma, que lo que conocíamos como derecho mercantil, vuelve a tornarse predominantemente subjetivo, en virtud que readquiere importancia las personas dentro de la relación jurídica. En otras palabras, en este retorno al subjetivismo, la Ley de defensa del consumidor (Ley N° 24.240) ha tenido una importancia mayúscula en nuestro régimen jurídico, puesto que ha tornado prácticamente en regla su aplicación frente a los casos otrora mercantiles.
5º) La noción clásica de comerciante o mercader se ha modernizado en la definición de empresario, como el sujeto de la relación jurídica mercantil y que admite dos tipos:
a) El empresario o comerciante individual, como persona humana;
b) El empresario social, colectivo o persona jurídica, en la cual emergen como sujetos relevantes las sociedades comerciales.
En ambas especies subyace el ejercicio habitual, perdurable en el tiempo, haciéndose de ello un modo de vida o profesión, de actos de comercio o ejercicio empresario, y que consiste en la producción o intercambio de bienes o servicios, de modo organizado.
6º) La relación de consumo es, a nuestro juicio, una especie dentro del género relación jurídica, pero restringida a los denominados derechos personales o de crédito que posee dos polos, el consumidor y el proveedor, y que se apoya en el circuito económico que abarca la producción, circulación o distribución y consumo final. En otras palabras, diríamos que el consumidor busca el valor de uso; en cambio, el proveedor pretende el valor de cambio del bien o servicio.
7º) El proveedor es el término técnico que se utiliza en el derecho del consumidor para identificar aquél sujeto, con indiferencia de la caracterización jurídica, que adquiere bienes o utiliza servicios como medios destinado a un proceso, ya sea de producción, distribución o de comercialización, mayorista o minorista, para destinarlo al mercado y contando de un status superior en la “relación jurídica debido a su poderío económico, preeminencia en el mercado o dominio de la información[92]“.
8º) Las notas características del proveedor son:
a) Ámbito subjetivo;
b) La profesionalidad como regla;
c) Ámbito objetivo (actividades);
d) Carácter oneroso como regla; e) Destino final (causa).
9º) En nuestra opinión, existen paralelismos importantes entre la evolución del concepto de comerciante y del consumidor, lo que motiva que deba revisarse su concepto a la luz de esta óptica conjunta.
10) Los presupuestos de la relación de consumo exigen la configuración del ámbito subjetivo (Consumidor y Proveedor), del ámbito objetivo (adquisición de bienes o prestación de servicios) y destino final.
11) Se ha reformulado la noción de proveedor en el Código Civil y Comercial, con la incorporación de nuevos sujetos y que impacta necesariamente en la Ley N° 24.240.
12) El Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, en cuanto desarrolle una actividad de prestación de servicios, en forma directa o indirecta, puede configurarse como proveedor en el marco del régimen protectorio de defensa del consumidor[93].
13) La noción de consumidor empresario nos parece una categoría anómala y que debe ser interpretada de modo restrictivo.
* Sobre la base de la comunicación presentada en el “III Encuentro Nacional de Institutos”, realizado en el mes de noviembre de 2019 en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
** Abogado (UNT), Magister en Derecho Empresario (U. Austral), Doctorando en la Universidad Nacional de Córdoba. Secretario Sede Jujuy, “Instituto Noroeste de Derecho y Ciencias Sociales”, perteneciente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Juez de Cámara Civil y Comercial del Poder Judicial de Jujuy.
[1] CSJN, 19/03/2014, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. DNCI -Dispág. 622/05 (expág. 29.184/02)”, La Ley 2014-D, 377: “Se trata de los ‘derechos civiles constitucionalizados’. El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el derecho del consumidor, en el que se ha tenido en cuenta específicamente la posición de debilidad estructural en el mercado de usuarios y consumidores como rol socialmente definido”.
[2] Código Civil Alemán (BGB): “§13 Consumidor: Consumidor es toda persona natural que celebra un negocio jurídico con una finalidad que no guarda relación con su actividad profesional empresarial o autónomo”.
[3] En Latinoamérica puede verse: Ley N° 453 de Bolivia (art. 5° inc. 1); Ley N° 8078 de Brasil (art. 2); Ley N° 19.496 de Chile (art. 1.1); Ley N° 1480 de Colombia (art. 5° núm. 3); Ley N° 21 de Ecuador (art. 2); Ley N° 1334 de Paraguay (art. 4); Ley N° 29.571 de Perú, Título Preliminar (art. IV.1); Ley N° 17.250 de Uruguay (art. 2).
[4] Por lo tanto, quedarán excluidas como consumidores aquellas personas jurídicas que no califiquen como destinatarios finales. Conf., JARA AMIGO, RONY, “Ámbito de aplicación de la Ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Cuadernos de Extensión Jurídica N° 3 - Derecho del consumo y protección al consumidor: Estudios sobre la Ley N° 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Universidad de Los Andes - Facultad de Derecho, Hernán Corral Talciani Editor, Santiago de Chile, 1999, pág. 64.
[5] Conf., BAUMAN, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 44: “la nuestra es una sociedad de consumo debemos considerar algo más que el hecho trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es una comunidad de consumidores en el mismo sentido en que la sociedad de nuestros abuelos merecía el nombre de sociedad de productores. En esta segunda modernidad, o posmodernidad, la sociedad humana impone a sus miembros principalmente la obligación de ser consumidores. La forma en que esta sociedad moldea a sus integrantes está regida, ante todo y, en primer lugar, por la necesidad de desempeñar ese papel; la norma que les impone, la de tener capacidad y voluntad de consumir. La diferencia reside en el énfasis que se ponga en cada sociedad; ese cambio de énfasis marca una enorme diferencia casi en todos los aspectos de esa sociedad, en su cultura y en el destino individual de cada uno de sus miembros. Las diferencias son tan profundas y universales, que justifican plenamente hablar de la sociedad actual como de una comunidad totalmente diferente de la anterior: una sociedad de consumo”.
[6] ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles-comerciales- de consumo. Teoría general, 1ª edición (1998), Reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, pág. 98.
[7] Por ejemplo, el Código de Comercio español de 1829.
[8] Código de Comercio de la República Argentina de 1862, redactado por Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo.
[9] Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 27: “De ahí que su existencia precede a su esencia. De cualquier manera, es un derecho de excepción, sujeto a las regulaciones subsidiarias del orden civil, que contiene disposiciones previsoras a aplicar en la hipótesis de insuficiencia normativa”.
[10] Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, t. I, pág. 100.
[11] Fernández, Raymundo L., Gómez Leo, Osvaldo R. y AICEGA, María V., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, 2ª edición, Lexisnexis, Buenos Aires, 2006, t. I-A, pág. 267.
[12] Fargosi, Horacio, “La incidencia de la empresa en la sociedad anónima”, La Ley, 2005-D, 1385: “la empresa ha pasado a ser el pivote del derecho comercial, y por ello puede admitirse que ya no lo es el sujeto empresario sino la acción de ese sujeto es decir la actividad”.
[13] Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 27: “Se halla estructurado sobre dos bases: el profesionalismo de los comerciantes, que le da una orientación subjetiva (ratione personae) y el acto de comercio, apreciado de manera objetiva (ratione materiae)”.
[14] Pisani, Osvaldo E., Derecho comercial y empresario, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2016, pág. 14.
[15] Pisani, Osvaldo E., Derecho comercial y empresario, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2016, pág.14.
[16] Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 27.
[17] Código de Comercio derogado, Art. 7. - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la Ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha Ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.
[18] Código de Comercio derogado, Art. 5.- Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la Ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
[19] Arias Cáu, Esteban J., “El código unificado: Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor”, en Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, La Ley, Buenos Aires, Año II N° 5, 2011, pág. 107.
[20] Etcheverry, Raúl A., Derecho Comercial y Económico. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 31: “en tanto que todo ordenamiento jurídico está destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto de otros, en forma inmediata o mediata”.
[21] Arias Cáu, Esteban J., “El código unificado: Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor”, en Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, La Ley, Buenos Aires, Año II N° 5, 2011, pág. 96.
[22] Etcheverry, Raúl A., Derecho Comercial y Económico. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 76.
[23] Etcheverry, Raúl A., Manual de Derecho Comercial. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 80.
[24]También puede recurrirse a otros métodos o agrupaciones empresarias, mediante la técnica contractual. Conf., Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 73: “Un aspecto relevante para la diferenciación es el control o dominación ejercido por una o más sociedades sobre otra y otras. Este elemento no es propio ni característico de los contratos de colaboración a los que nos referiremos aquí, en los cuales prevalece la regla de la igualdad de trato y equiparación jurídica, sin subordinación alguna”. Por ejemplo, métodos que no alteran las estructuras de las sociedades; o bien que las alteran (fusiones o escisiones); y, por último, contratos de colaboración o agrupación empresarias (U.T.E.).
[25] Conf. MARTORELL, Ernesto E., La transferencia de la empresa: problemática laboral, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 1.
[26] Conf., Fargosi, Horacio, “La incidencia de la empresa en la sociedad anónima”, La Ley, 2005-D, 1385. Ampliar en Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 3: “El contenido del Derecho Comercial ha sido ampliado de un modo notable en las últimas décadas y ha desbordado su continente originario, el Código de Comercio que lleva hoy un siglo y medio de vigencia en la Argentina”. Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 30.
[27] Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, t. I, pág. 107: “es decir, la eliminación de compartimentos estancos y el funcionamiento a veces armónico, a veces inarmónico, de principios que provienen del derecho público y del derecho privado en orden a la regulación de la actividad económica de la empresa en una comunidad”.
[28] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 4: “la creciente absorción y publicización del derecho mercantil clásico, que se ha venido reduciendo cada vez más, por obra del derecho económico, de la intervención del Estado en la actividad privada y especialmente con el rol asignado a la empresa”.
[29] CSJN, 06/03/2007 “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos: 330:563. Considerando 10º: “… En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado, así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas”.
[30] LLamas Pombo, Eugenio, Orientaciones sobre el concepto y el método del Derecho Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 105, agregando que: “al que ya hemos hecho referencia anteriormente, y que otorga un nuevo significado a conceptos básicos como la propiedad o la autonomía privada. El peso que adquieren los fenómenos colectivos, y la idea social que sustituye unas veces, y se superpone otras, a la idea individual…”.
[31] Arias Cáu, Esteban J., “El código unificado: Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor”, en Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, La Ley, Buenos Aires, Año II N° 5, 2011, pág. 96.
[32] Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 30 y sig.: “La empresa se erige así en el centro del estudio de esta novedosa disciplina, construida sobre la base del derecho comercial -en particular la noción de fondo de comercio- la cual se ha ido ampliado con un rico material elaborado en torno del mundo de los negocios (en este sentido tiene una base subjetiva)”.
[33] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 5.
[34] Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, t. I, pág. 105.
[35] Curá, José M. “Hacia una jerarquización del derecho mercantil -A propósito del nuevo plan de estudios en la facultad de derecho de la U.B.A.-”, La Ley, 2005-D, 1474, quien agrega: “Cierto es que lejos se está de aceptar a la empresa como sujeto de derecho, más nada impide que sea ese fenómeno organizacional el que oriente el pensamiento académico”.
[36]En tal sentido, advertimos que los papeles de comercio, la navegación aislada, la compraventa mercantil, poseen la nota de comercialidad, pero carecen de la noción de organización propia de la empresa.
[37] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 1. El derecho empresario puede ser definido “como el conjunto de normas predominantemente jurídicas aplicables a la actividad económica y atinentes al funcionamiento de la empresa, tanto interno como en su relación con diversos sujetos, desde su creación hasta su extinción”.
[38] Salerno, Marcelo U., Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 51: “las diversas relaciones jurídicas a crear con socios, colaboradores, trabajadores, clientes, dispensadores de crédito acreedores, deudores, reparticiones públicas, cámaras, sindicatos, etc. En especial, se ocupa de todos los problemas jurídicos relacionados con la producción, distribución e intercambio de bienes o servicios”.
[39] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 29.
[40] Código de Comercio de España, art. 1: “Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1) los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2) las compañías mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.
[41]Code du Commerce, art. 1: “Son comerciantes lo que ejercen actos de comercio y hacen de ello su profesión habitual”.
[42] Código de Comercio peruano, art. 1: “Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1) los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2) las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”, en una definición similar a la brindada por el Código de Comercio de España. El Código de Comercio de Chile, art. 10: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad legal para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
[43]Se trata de un cuerpo legislativo de derecho privado unificado, que mantiene la estructura del tiempo de su sanción y que en su origen comprendía materias de derecho civil, comercial, laboral y parte del derecho público, con la consecuencia lógica que el Código de Comercio italiano debió desaparecer.
[44] Código Civil italiano, art. 2082: “Empresario: Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios”.
[45] En ambas especies subyace el ejercicio habitual, perdurable en el tiempo, haciéndose de ello un modo de vida o profesión, de actos de comercio o ejercicio empresario, y que consiste en la producción o intercambio de bienes o servicios, de modo organizado.
[46] Pisani, Osvaldo E., Derecho comercial y empresario, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2016, pág. 60: “Asimismo, se destaca que, en la nueva normativa, al comerciante individual se lo diferencia del ‘empresario individual’, tal como seguidamente veremos al desarrollar dicho tema”.
[47] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 30: “Lo antes dicho no significa que queden excluidas de esa calidad comercial las personas colectivas, sino que ellas están abarcadas por el art. 2 del mismo Código, en cuanto utiliza la expresión persona en sentido amplio”.
[48] También llamada como sociedad de consumidores. Conf. BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, 1ª edición (2007), FCE, Buenos Aires, 2011, pág. 20.
[49] Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 192
[50] Wajntraub, Javier, Protección jurídica del consumidor. Ley N° 24.240 y su reglamentación, LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 22.
[51] Tinti, Guillermo PÁG. - Calderón, Maximiliano R., Derecho del Consumidor. Ley N° 24.240 con las modificaciones de la Ley N° 26.361, 3ª edición, Alveroni, Córdoba, 2011, pág. 23.
[52] Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 9.
[53] Bueno Campos, Eduardo, Cruz Roche, Ignacio y Durán Herrera, Juan J., Economía de la empresa: Análisis de las decisiones empresariales, Pirámide, Madrid, 1991, pág. 28.
[54] Santarelli, Fulvio G., Hacia el fin de un concepto único de consumidor, La Ley 2009-E, 1055.
[55] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 7.
[56] Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 184: “Ello excluye la transacción aislada, accidental, la que no implica justamente, un negocio para quien lo ofrece”.
[57] Tinti, Guillermo PÁG. - Calderón, Maximiliano R., Derecho del Consumidor. Ley N° 24.240 con las modificaciones de la Ley N° 26.361, 3ª edición, Alveroni, Córdoba, 2011, pág. 25.
[58] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 22.
[59] Tinti, Guillermo PÁG. - Calderón, Maximiliano R., Derecho del Consumidor. Ley N° 24.240 con las modificaciones de la Ley N° 26.361, 3ª edición, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, pág. 34, aclarándose: “No deroga, sin embargo, reglamentaciones provinciales sobre ese punto”. Disentimos parcialmente, por cuanto el art. 3 de la LDC determina que el régimen del consumidor será preeminente sobre otras Leyes, generales o especiales, tanto nacionales como provinciales, que deberá ser aplicado en el sentido más favorable al consumidor.
[60] Barocelli, Sergio S., Educación superior de posgrado, relación de consumo y derecho de daños, en Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia (dir.), Reparación Integral de Daños.Libro homenaje 80º Aniversario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires-XII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2014, t. III, pág. 141 y sig.
[61] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 131: “El Estado nacional, provincial, municipalidades, entidades autárquicas, empresas, sociedades del Estado y sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria pueden ser proveedores”.
[62] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 30.
[63] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 22: “… tal como se concluyó en las XXII Jornadas de Derecho Civil, en la ‘Comisión de Derecho Interdisciplinario: Derecho del consumidor’ llevadas a cabo en Córdoba, en 2009”.
[64] Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 111.
[65] Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 30: “Es la realización profesional y habitual, en los sentidos de realización reiterada y continua de actos de comercio, no meramente formales (cuestión de hecho y prueba), la que confiere esa condición de comerciante”.
[66] Etcheverry, Raúl A., Manual de derecho comercial. Parte general, 1ª edición (1977), 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 139.
[67] En el ámbito del derecho de defensa del consumidor brindamos el ejemplo siguiente. La locación puede ser o no de consumo en la medida que se configuren los presupuestos de la relación de consumo, esto es consumidor, proveedor, materia y causa final. Nos preguntamos, que ocurre cuando un propietario tiene dos inmuebles, habita en uno y alquila el otro, será un ¿proveedor? ¿Y si tiene tres inmuebles en propiedad horizontal?
[68] Se ha considerado que esta enumeración legal no es taxativa. Vázquez Ferreyra, Roberto A.- Avalle, Damián, “Reformas a La Ley de defensa de los consumidores y usuarios”, en Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 511. Conf., Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 42: “…el articulado dispone qué actividades productoras de bienes o servicios hacen a la caracterización del proveedor, en una enumeración no taxativa sino simplemente ejemplificativa”.
[69] Con respecto a los distintos puntos de vista con los cuales se puede abordar a la empresa, como por ejemplo económico, sociológico, político y jurídico, nos remitimos a Gebhardt, Marcelo, Derecho empresario, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 14 y sig.
[70] Arias Cáu, Esteban J., “El código unificado: Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor”, en Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, La Ley, Buenos Aires, Año II N° 5, 2011, pág. 107: “se caracteriza al proveedor como aquella persona física o jurídica, pública o privada, que interviene en la producción, fabricación, importación, distribución, comercialización, venta o arrendamiento de bienes o prestación de servicios”.
[71] Santarelli, Fulvio G., “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, en Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 502.
[72] Lambin, Jean-Jacques, Marketing estratégico, Mac Graw-Hill, España, 1987, pág. 239.
[73] Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 405.
[74] Champaud, Claude, “Los métodos de agrupación de sociedades”, RDCO, 1969, pág. 118.
[75] Cabanellas, Guillermo (h), “Función económica del derecho societario”, RDCO, año 1989, pág. 299.
[76] Etcheverry, Raúl A., Derecho Económico y Contratos, Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1994-1995, t. I, pág. 204.
[77] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 45: “Quizás una de los agregados más trascendentes se vincula con la incorporación de la concesión (licencia) de marca en la noción de proveedor. La LDC no aclara en que debe consistir específicamente la concesión de la marca, razón por la cual debe tener un alcance amplio y abarcar la posibilidad de que el proveedor del producto o del servicio pueda utilizar la marca en el producto o servicio o en la forma de su comercialización”.
[78] Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada con la Ley N° 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 188: “El sujeto (consumidor o usuario) protegido es el consumidor final, el que -como ya quedó expresado- se halla situado en el último tramo del circuito económico”.
[79] Curá, José M., “Consideraciones frente a la reforma del régimen de defensa del consumidor (Ley N° 26.631)”, en GhersI, Carlos A. - Weingarten, Celia (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 566: “Es de indiscutible verdad que en la medida que una economía se afirma aparece el consumo”.
[80] Santarelli, Fulvio G., “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, en Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia (dir.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 502. La diferencia con la interpretación del Código de Comercio resulta superlativa. Veamos: En el Código de Comercio el ejercicio de actos de comercio debe ser efectivo; no es suficiente la voluntad abstracta de la persona; ni la mera inscripción en el Registro de Comercio; el pago de patentes y la posesión de una marca de comercio, son meras circunstancias que no confieren la calidad de comerciante.
[81] Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A., Garzino, María C., Heredia Querro, Juan S., Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 34. Cfr., Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 178.
[82] Esta es la postura del Código de Protección del consumidor del Perú. Ley N° 29.571, Título Preliminar, art. IV.1. Consumidores o usuarios. “… Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio”.
[83] Arias Cáu, Esteban J., “La recepción del consumidor en el Código Civil unificado: sus consecuencias”, Buenos Aires, 30/X/2012, MJD6034, www.microjuris.com (28/08/2019).
[84] Una postura correcta puede verse en Wajntraub, Javier, “La integración normativa del estatuto del consumidor”, en Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.), Revista Derecho Privado. Derecho del consumo, Infojus, Buenos Aires, 2014, pág. 107: “En ese sentido, participa de la última fase del proceso económico”.
[85] Este argumento ahora queda desierto en virtud de la regulación del contrato por adhesión del Código Civil y Comercial (arts. 984 y sig.).
[86] Ley N° 24.240, art. 1.- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente Ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. (Art. sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)
[87]Arias Cáu, Esteban J. - Barocelli, Sergio S., “Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños punitivos”, La Ley 2014-E, 237; La Ley Online AR/DOC/2443/2014.
[88]Rusconi, Dante D., “Concepto de ‘consumidor-empresario’”, La Ley 2014-B, 338.
[89]Lima Marques, Cláudia, “La defensa del consumidor en Brasil. Diálogo de fuentes”, en Stiglitz, Gabriel A. - Hernández, Carlos A. (dirs.), Tratado de Derecho del consumidor. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, pág. 167.
[90]Arias Cáu, Esteban J. - Barocelli, Sergio S., “Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños punitivos”, La Ley 2014-E, 237; La Ley Online AR/DOC/2443/2014.
[91] CCyC, art. 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en Leyes especiales.
[92] Tinti, Guillermo P. - Calderón, Maximiliano R., Derecho del Consumidor. Ley N° 24.240 con las modificaciones de la Ley N° 26.361, 3ª edición, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, pág. 34.
[93] Arias Cáu, Esteban J., “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en las relaciones de consumo”, en Stiglitz, Gabriel - Hernández, Carlos A., (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, pág. 601: “El Código Civil y Comercial no es aplicable en forma directa ni subsidiaria en materia de responsabilidad del Estado (leu 26.944), lo cual no impide su aplicación analógica en virtud de que, siguiendo una tradición patria, contiene reglas, conceptos y principios de teoría general del derecho en su articulado”.
