Artículo 54 de la Ley Nº 19.550. Sociedades comerciales. Dolo o culpa del socio o del controlante
Por Estela A. Marmonti
El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes, no siéndolo, la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicara los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad la ganancia resultante, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
La inoponibilidad de la personalidad jurídica, la facturación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.
Se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Las empresas que actuaren con respecto a terceros, utilizando los servicios de los mismos en forma conjunta e indistinta son responsables ante ellos de todos los efectos emanados del contrato. Resultan solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de ese vínculo; no resulta factible extender la responsabilidad a una persona jurídica y a sus integrantes cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la fi gura societaria, pero sí corresponde extenderla cuando ellos incurrieron en maniobras ilícitas tendientes a defraudar a terceros de buena fe.
Los casos en los que la Ley de Sociedades Comerciales prevé la responsabilidad directa y personal de los directores o gerentes, tienen relación directa con la comisión de ciertos ilícitos que van más allá del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se utiliza la fi gura societaria.
En estos casos sus directivos no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones, sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros.
Si bien reiteradamente se ha sostenido que los grupos de empresas ensambladas o vinculadas, o no, a través de contratos de colaboración empresaria no son sujeto de derecho porque así lo dispone el art. 367 de la Ley de Sociedades Comerciales, lo cierto es que puede responsabilizarse a ambas empresas cuando queda demostrada su vinculación y el daño a terceros, aplicando la teoría del descorrimiento del velo, conocida como disregard, ver la realidad, lo que realmente ocurrió y no lo que pretenden aparentar.
Se trata, en definitiva, del tema de la vinculación entre empresas, que a través de sus propias organizaciones se vinculan con el objeto de establecer un sistema de comercialización de bienes y servicios para el mercado.
Se ha dicho que en este caso, ante un contrato de cooperación empresaria o de un vínculo de cooperación entre empresas, es perfectamente lícito, en la compleja actualidad del comercio, llevar a cabo este tipo de vinculación, pero también deben tener en cuenta que sus acuerdos no pueden ser oponibles a terceros de buena fe que contraten con ellas para delimitar su responsabilidad.
No se trata de dos contratos diferentes, sino de uno solo de carácter plural, pues está integrado por dos personas, en el caso de dos personas jurídicas y como la totalidad del objeto de las obligaciones emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por terceros in solidum a cualquiera de ellos, es indudable que las dos deben responder en forma solidaria por las obligaciones emergentes del contrato.- art. 690 y 699 del Cód. Civ. de la Nación.
En el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales, Ley Nº 19.550, se aplica una solución similar a la del art. 1725 del Cód. Civ., cuyo texto dice: TODO SOCIO DEBE RESPONDER A LA SOCIEDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE POR SU CULPA SE LE HUBIERE CAUSADO , Y NO PUEDE COMPENSARLOS CON LOS BENEFICIOS QUE POR SU INDUSTRIA O CUIDADO LE HUBIESE PROPORCIONADO EN OTROS NEGOCIOS.
El socio autorizado para administrar, debe prestar el mismo cuidado y atención a los negocios sociales como a los propios encontrándose en colisión ambos, deben conciliar los dos.
Ahora bien, no nos tenemos que olvidar que en la contratación moderna, es muy usual el ensamble en la producción de bienes y servicios entre distintas empresas, cabe mencionar como dato de interés el sistema japonés que adopta el concepto de Kanban, que contiene dos tarjetas de información y de producción, la primera individualiza los productos producidos por cada una de las empresas en sus distintas calidades, por ejemplo, subcontratistas, y la segunda determina los servicios proveídos por cada uno.
Este sistema de producción es interesante porque a través de la colaboración empresaria se puede llegar a buenos resultados, siempre y cuando cada una de las integrantes cumpla con sus obligaciones en tiempo y forma. Es también una manera de la delimitación de su responsabilidad ante un eventual fraude por alguna otra; a pesar de que es solidariamente responsable Ab initio, puede luego delimitar su responsabilidad.
Dentro del sistema japonés resulta interesante conocer algunas obligaciones entre las sociedades vinculadas. En primer lugar, la debida información; contar con la real información es esencial para la producción; la otra apunta propiamente a la tarjeta Kankan, ya comentada, y, por último, el área geográfica donde se va a desarrollar la dinámica.
Es importante destacar que para garantizar el buen funcionamiento de estos modos de contratación moderna, la función que debe asumir el Estado es de un contralor blando , es decir, imponer pautas razonables de seguimiento, pero de ninguna manera pretender atomizar la autonomía de la voluntad de las sociedades, porque traería como consecuencia su desplazamiento hacia otros países con legislaciones más razonables. No nos olvidemos que en países a desarrollarse, como el nuestro, es muy importante la adopción de políticas económicas que se sustenten en el tiempo, que sean viables y aplicables, pero bajo la medida de buena fe y razonabilidad.
Asimismo y para transparentar el status de esas sociedades, constituye un método valedero que las autoridades de contralor contribuyan a trabar la operatividad de legitimación de activos ilícitos, como así también las maniobras de evasión e incumplimiento de las leyes fiscales del país en el que desarrollan su actividad, la limitación de la responsabilidad de sus socios de orden patrimonial , o controlantes, sean personas físicas o jurídicas en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica de sociedades por aquéllos o por interpósitas personas, se debe llevar a cabo el control fiscal si las sociedades deben regirse por el derecho argentino conforme al art. 1205 del Cód. Civ. de la Nación y 124 de la Ley Nº 19.550, y someterse al régimen tributario del establecimiento permanente.
Para concluir, también, es necesaria la presencia del estado tutelar, la aplicación de la legislación vigente. Cuando estas empresas a las que se les da la oportunidad de desarrollar sus negocios y obtener beneficios se apartan del objeto social, realizan negocios ilícitos, hay que aplicar la ley lisa y llanamente, no podemos permitir que los extranjeros pongan en duda nuestra credibilidad, nuestra seguridad jurídica.
Es realmente penoso dar lugar a que la conducta de algunos acusados de lavado de dinero, a través de sociedades fantasmas creadas para ese fi n, no sea juzgada y penada como la misma ley de lavado de dinero establece. Allí sí hay que aplicar la teoría del Disregard, el descorrimiento del velo societario, ver la realidad de lo ocurrido y sancionar de acuerdo a la ley a los responsables del ilícito.
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