La reforma al régimen de medidas cautelares contra el Estado

Pablo L. Manili[1]

I. Introducción [arriba] 

El Poder Ejecutivo Nacional envió recientemente al Congreso de la Nación un paquete de seis proyectos de leyes a los que denominó “democratización de la justicia”. Todos ellos fueron sancionados casi sin modificaciones. Uno de ellos, que se transformó en la ley 26.854, reformó el régimen de medidas cautelares contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados en temas patrimoniales o que puedan tener un efecto de ese tipo.

La intencionalidad de la ley es clara: recortar los derechos de los justiciables y evitar que las medidas cautelares puedan entorpecer el accionar del gobierno.

Ya había en nuestro país tres antecedentes funestos sobre el particular:

a) La sanción del Decreto Ley N° 16.986 del presidente de facto Onganía que recortó la acción de amparo en varios aspectos: (i) estableció la obligatoriedad de agotar la vía administrativa antes de interponerlo; (ii) prohibió la declaración de inconstitucionalidad de normas generales en el marco de ese proceso[2]; (iii) fijó un plazo de caducidad de apenas quince días

b) La llamada “ley tapón” o “ley antigoteo”[3] sancionada durante la crisis de 2002, que prohibía a los jueces dictar medidas cautelares[4] en los casos en que los particulares interponían amparos para recuperar sus depósitos en dólares en entidades bancarias y que habían sido objeto de pesificación y reprogramación. Afortunadamente todos los tribunales federales del país la declararon inconstitucional y continuaron ordenando la devolución de sus ahorros al público.

c) El escándalo jurídico que perpetró el Poder Ejecutivo Nacional a principios de 2010, cuando utilizó las reservas del Banco Central por medio de un decreto de necesidad y urgencia (en adelante DNU) para pagar la deuda externa (en clara violación del art. 75 inc. 7 CN). El gobierno primero sancionó un DNU para disponer de las reservas[5] y como éste fue objeto de una medida cautelar de no innovar que impedía su aplicación, lo derogó y dictó otro[6] sustancialmente idéntico para sortear así la orden judicial.

En esta oportunidad, se tomó una medida general: tratar de impedir el dictado de medidas cautelares contra el Estado en temas patrimoniales o de estrangularlas de modo tal que se tornen inoperantes.

En esta nota analizaremos la inconstitucionalidad de la referida ley, para lo cual iremos de lo general a lo particular, analizando el marco normativo (debido proceso), sus derivados (tutela judicial efectiva, plazo razonable y principio pro actione) para luego arribar al estudio de los pormenores de la norma en cuestión.

II. El Debido Proceso [arriba] 

Se encuentra tutelado en el art. 18 CN, que contiene una serie de garantías aplicables a los procesos civiles, penales, laborales, contencioso administrativos, etc. Bidart Campos, con su habitual simplicidad, sostenía sobre éste: “la Corte reconoce que todo justiciable debe tener expedito el acceso a un tribunal; que ese tribunal ha de ser el que nuestra doctrina conoce como el "juez natural"…; que el proceso que así echa a andar debe tramitarse respetando ciertas garantías (fun­damentalmente, la defensa en juicio); y que el órgano judicial ha de dictar en ese proceso una sentencia satisfactoria de recaudos constitucionales (imparcialidad, justicia, fundamentación y moti­vación, oportunidad temporal, etc.)”[7].

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “la Corte”) ha sostenido que: “...la garantía de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle”[8].

La garantía constitucional del debido proceso implica que los justiciables, al momento de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, deben obtener un adecuado resguardo de éstos, por medio de un órgano independiente, creado con anterioridad a los hechos que allí se ventilan, fundándose en leyes también anteriores a esos hechos, en un plazo razonable, con adecuado ejercicio del derecho de defensa, con un fallo razonable y debidamente fundado, etc.

III. La Tutela Judicial Efectiva y el Plazo Razonable [arriba] 

El derecho al debido proceso, incorporado en la constitución de 1853, ha evolucionado de manera extraordinaria desde el nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos. Esta rama del derecho generó un notorio enriquecimiento y “reciclaje” del viejo instituto. Los tratados internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia de los órganos por ellos creados y la de la Corte, han delineado el concepto de “tutela judicial efectiva” como uno de los institutos contenidos dentro del derecho al debido proceso.

El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante “PSJCR”) establece, en cuanto aquí importa: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... 2. Los estados parte se comprometen... b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial...”.

El art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos”.

El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre reza: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

El art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Cada uno de los estados partes en el presente pacto se comprometa a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial...”.

Todos esos instrumentos internacionales de derechos humanos tienen jerarquía constitucional por mandato expreso del art. 75 inciso 22 CN, y deben ser interpretados y aplicados en consonancia y armonía con la constitución[9].

Las normas transcriptas consagran el derecho de los particulares a: (i) ser oídos, (ii) concurrir a los tribunales, y (iii) disponer de acciones y recursos efectivos y rápidos para hacer valer sus derechos. Ello genera la correlativa obligación de los órganos judiciales de abrir las puertas de la jurisdicción y permitir que los particulares gocen de esos derechos. He ahí los conceptos de “tutela judicial efectiva” y de plazo razonable.

IV. El principio Pro Actione [arriba] 

A su vez, de los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al plazo razonable se desprende el principio pro actione.

Resulta esclarecedora la interpretación que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló del derecho a la tutela judicial efectiva: “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto”[10].

Esa jurisprudencia interamericana es vinculante para los jueces argentinos de todas las instancias y jurisdicciones en atención a lo resuelto por la Corte en el fallo “Giroldi, Horacio” [11]en el cual afirmó que la frase “en las condiciones de su vigencia” de los tratados de derechos humanos (art. 75 inciso 22 CN) significa “tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Ello se complementó con los fallos “Acosta, Horacio” [12]“Bramajo” [13]

Conforme resolviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las causas “Almonacid Arellano”, “La Última Tentación de Cristo” y “Radilla Pacheco” entre otras, todos los jueces nacionales deben ser garantes de la aplicación del PSJCR en todas las causas que se ventilen por ante su competencia y dejar de aplicar (declarando inconstitucionales) todas las normas nacionales que se contrapongan a las previsiones de ese instrumento internacional. Se trata del llamado “control de convencionalidad”.

Dichas normas y esa jurisprudencia internacional constituyen la manifestación positiva del principio pro actione, según el cual, en cada caso el juez debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo siempre su rechazo in límine. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva [14].

En Argentina, este principio, aunque innominado, existía desde mucho antes de la reforma constitucional de 1994, dado que había sido introducido en 1957, en el caso “Siri, Angel” [15]en el cual la Corte operativizó ciertas normas constitucionales que carecían de una vía procesal adecuada para su defensa, creando así una nueva vía procesal para la defensa de los derechos.

La ley bajo estudio va a contramano de esa doctrina jurisprudencial de la Corte y de las obligaciones internacionalmente asumidas por Argentina, dado que cierra las puertas de los tribunales a los justiciables

Según enseña Mauro Cappelletti, en el último cuarto de siglo es dable constatar una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la justicia, una concepción más amplia, que se traduce en programas de ayuda jurídica para gente de escasos recursos, representación de intereses y derechos colectivos por funcionarios públicos, reformas procesales, métodos alternativos de solución de conflictos, etc. Este fenómeno se debe, justamente, a la adecuación de las legislaciones internas a las prescripciones de las normas internacionales de derechos humanos[16]. Cabe recordar, asimismo, el caso “Airey” de la Corte Europea de Derechos Humanos[17] que responsabilizó internacionalmente a Irlanda por no prever en su legislación interna la provisión gratuita de un patrocinio letrado para cuestiones de derecho de familia. El tribunal consideró que ello violaba el derecho de acceso a los tribunales (art. 6.1 del Convenio Europeo). Nótese la sutileza por la cual condenaron a un Estado y compáresela con la gravedad de la ley bajo análisis, que estrangula la posibilidad de obtener el dictado de medidas cautelares contra el Estado

En definitiva, no debemos olvidar el viejo principio según el cual “son las reglas procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que activan dichos derechos para hacerlos efectivos” [18].

Bidart Campos, sostenía que en un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el plano estructural por el principio pro actione, el cual se traduce en la obligación que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión articulada y de la acción propuesta. Por lo tanto, existe, en caso de duda, una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada con el principio pro homine, evita toda clase de obstáculos formales que impiden el acceso efectivo a la justicia y una respuesta procesal adecuada [19].

V. Las medidas cautelares [arriba] 

Estas son parte integrante de los derechos analizados más arriba (debido proceso, tutela judicial efectiva, plazo razonable y principio pro actione) en el sentido que, si se coarta la concesión de medidas cautelares se prolongan los procesos, no se obtienen resguardos rápidos y eficaces para los derechos y la protección de éstos queda subordinada a una futura sentencia definitiva, que tardará años. Máxime, cuando al mismo tiempo que se sancionó esta ley, se sancionó otra que crea Cámaras de Casación en las materias: civil, comercial, civil y comercial federal, laboral, previsional y contencioso administrativo federal.

Sin medidas cautelares o con medidas cautelares débiles, impotentes, raquíticas, tardías, de corta duración en el tiempo, los derechos humanos fundamentales que deben ser objeto de protección por parte de la jurisdicción, quedan a la intemperie. Además, una futura (muy futura) sentencia, por más que sea favorable, será inútil o de cumplimiento imposible si no se adoptan a tiempo, las medidas necesarias para resguardar los bienes jurídicos lesionados.

Es por ello que el dictado de estas medidas, aquí y en el resto del mundo, se tramita inaudita parte, es decir, sin intervención de la contraparte. Ello es, principalmente por dos motivos: (i) para que la otra parte no se entere y la medida la tome de sorpresa, antes de realizar actos que puedan comprometer los derechos del peticionante o tornar a la futura sentencia en una de cumplimiento imposible (por ejemplo enajenar el bien respecto del cual se solicita un embargo o aplicar el acto administrativo gravoso respecto del cual se solicita una medida de no innovar) y (ii) por la urgencia con la que deben adoptarse, ya que si se entera la contraparte obviamente intentará por todos los medios demorar esa medida interponiendo recursos, ofreciendo pruebas, impugnando decisiones, etc..

La ley bajo estudio viola los derechos constitucionalmente protegidos que reseñamos más arriba de varias formas:

V.a) Establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal. En muchos casos es imposible obtener amparo a un derecho lesionado si no se solicita una medida que coincida en todo o en parte con la petición de fondo. Tomemos como ejemplo lo ocurrido en 2002 con la pesificación de depósitos bancarios: ¿Cómo se puede obtener protección para el derecho de propiedad sin pedir la devolución de esos fondos?... es obvio que la cautelar puede coincidir (no siempre) con el fondo de lo reclamado.

V.b) Ordena que, previo al dictado de una medida cautelar, el juez de la causa deberá requerir a la autoridad pública un informe (art. 4). Esta previsión, aparentemente inocente y disfrazada de “interés público” implica, lisa y llanamente, la bilateralización de las medidas cautelares y el abandono del principio de unilateralidad de las mismas. Incluso permite al Estado ofrecer pruebas que hacen a su derecho, demorando así su dictado

V.c) Fija un plazo general de vigencia máxima de la medida cautelar de seis meses (art. 5). Es evidente que esta previsión se relaciona con ciertas causas que preocupan al gobierno (vg: causa “Clarín”) en la cual se han dictado medidas cautelares que han durado años. Pero más allá de la coyuntura política o judicial, lo grosero de esta previsión es que el legislador se está arrogando facultades que corresponden al juzgador, por cuanto no puede establecerse en forma general y a priori la duración máxima de todas las medidas cautelares, dado que ello es facultad del Poder Judicial que —en cada caso y de acuerdo a las circunstancias fácticas existentes— decidirá si la medida procede por un tiempo menor o mayor. Asimismo, a la parte afectada por una medida cautelar siempre le cabe el derecho de solicitar su levantamiento, su modificación, de recurrirla, etc., con lo cual no se alcanza a entender la ratio legis de esta reforma, más allá de la intencionalidad política momentánea.

V.d) Establece que los jueces no podrán dictar medidas que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los bienes o recursos propios del Estado (art. 9). Es decir, el alcance de la ley no se limita a los casos estrictamente patrimoniales sino que se extiende a aquellos que pudieran tener cierta implicancia de ese tipo. Por ejemplo, si un justiciable interpone una acción para que el Estado le provea un medicamento, está ejerciendo el derecho a la salud, pero como ese remedio tiene un costo para las arcas del Estado, su demanda cautelar queda alcanzada por esta norma.

V.e) Prohíbe a los magistrados imponer a los funcionarios sanciones pecuniarias personales por incumplimiento de medidas cautelares (art. 9). Esto implica, lisa y llanamente, un llamado a la desobediencia de las personas que ocupen cargos públicos y quieran abstenerse de cumplir medidas cautelares ya que priva a los jueces y a los beneficiarios de esas medidas de una herramienta de coacción fundamental para obtener su cumplimiento. Al mismo tiempo, compromete el patrimonio del Estado (que teóricamente busca defender) porque si algún juez establece una multa o astreintes, las terminará pagando el fisco.

V.f) En cuanto a los recursos contra las medidas cautelares, la ley contiene una norma que es, a nuestro criterio, la más gravosa de todas: la simple presentación de un recurso de apelación, por parte del Estado, contra una medida cautelar, suspende sus efectos (art. 13.3). ¿Qué sentido tiene entonces dictar una cautelar?... es sabido que los abogados del Estado están obligados a apelar todo, por lo cual la vigencia de la medida cautelar queda reducida a dos o tres días, que es lo que tardarán en apelarla. Esa apelación, con su sola presentación suspenderá los efectos de la medida cautelar, por lo cual, aunque luego sea rechazada por la Cámara de Apelaciones, provocará que en el ínterin, el derecho del particular permanecerá violado y el Estado estará a salvo. Irrazonable por donde se lo mire.

V.g) Asimismo, para complicar más aún el ya tortuoso camino de los justiciables, la ley que creó las Cámaras de Casación a las que nos referimos más arriba, establece que los recursos de casación e inconstitucionalidad proceden contra las medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesión de ellos, también suspende los efectos de esas medidas hasta tanto la Cámara de Casación dicte sentencia (arts 290 y 296). Una verdadera aberración.

VI. Conclusiones [arriba] 

La Ley N° 26.854, sancionada bajo el grandilocuente título de “democratización de la justicia” implica un notorio retroceso en la protección de los derechos fundamentales amparados por la constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.

Pero dentro del concepto moderno de democracia inexorablemente deben considerarse incluidos los siguientes conceptos: (i) adecuado acceso a la justicia, (ii) tutela judicial efectiva, (iii) duración razonable de los procesos; (iv) interpretación de las normas procesales bajo la inspiración de principio pro actione, (vi) ejercicio por parte del juez de una función social, (v) situar al ser humano como centro de todo el sistema jurídico y como principal objeto de protección, tanto del derecho público como del privado.

Por ello, la ley que comentamos, en tanto no cumple con ninguno de esos requerimientos, está lejos de ser una “democratización” de la justicia sino más bien una “estatización” de ella, porque perjudica a los particulares y favorece al Estado.

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[1] Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional en grado posgrado y doctorado de la UBA, www.pablomanili.com.ar
[2] Esa norma luego fue declarada inconstitucional en los fallos “Outón” (Fallos 267:215) y “Mate Larangeira” (Fallos 269:393)
[3] Ley nº 25.587, cuyo art. 1º establece: “En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la Ley N° 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar reglada por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o derecho la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz. En ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos casos, en los que se pruebe que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad física de las personas, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad. Esta disposición, de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y alcanzará también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial”.
[4] Puede verse, al respecto, nuestro artículo “Emergencia, Constitución y Medidas Cautelares” en La Ley 2008-E, pág. 1387.
[5] Decreto nº 2010 de 2009.
[6] Decreto nº 298 de 2010.
[7] Bidart Campos, Germán J., La Corte Suprema. El Tribunal de las Garantías Constitucionales, Ediar, 2º ed. actualizada por Pablo L. Manili, 2010, pág. 137 y ss.
[8] Fallos 267:228 y 292:493.
[9] Puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Bs. As., 2003, pág. 196 y ss.
[10] CIDH, Informe n° 80/99, emitido en el caso n° 10.194, “Palacios N. C/ R. Argentina”, el destacado nos pertenece.
[11] Fallos 318:514.
[12] Fallos 321:3555.
[13] Fallos 319:1840.
[14] Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Ediar, 2000, pág. 392.
[15] Fallos 239:450.
[16] Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso a la Justicia, México, FCE, 1996, pág. 45. A los fines cronológicos aclaramos que la primera edición de la obra es de 1978, con lo cual “el último cuarto de siglo” a que se refieren los autores comenzaría aproximadamente en 1950.
[17] De fecha octubre 9 de 1979
[18] Cappelletti, Mauro et. al., ob. cit., pág. 47.
[19] Bidart Campos, Germán J., “Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine”, en la obra colectiva El Derecho Constitucional Del Siglo XXI: Diagnóstico Y Perspectivas, Germán J. Bidart Campos et al. (Coordinadores), Ediar, Argentina, 2000, pág. 11.