La responsabilidad colectiva y anónima a la luz de la reforma del Nuevo Código Civil y Comercial

Hace ya algunos años, la situación generada por la responsabilidad colectiva, determinaba siempre una circunstancia de difícil configuración técnica, al menos desde el plano de la facticidad, pues siempre era más fácil suponer un hecho donde el autor/dañador se encuentre concreto y determinado,

Resulta compleja la catalogación y encasillamiento, de una situación que ejemplifique al perpetrador de un nocimiento que resulta invisibilizado por un grupo de personas que, comparten con aquél, su presencia en el escenario dañoso, configurando una situación de autoría que requiere determinarse con posterioridad. Pues en su autoría está el problema, y por cierto, su solución.

La responsabilidad civil en la era actual exige, a medida que se advierten las profundas transformaciones sociales y culturales, que se revisen los conceptos para brindar soluciones al notable incremento de hechos dañosos. Se observa que el papel del individuo adquiere una virtualidad distinta a través de su inserción grupal, gravitando con mayor fuerza en la realización de sus lícitos intereses, pero también en la producción de daños, tanto más graves cuanto mayor es el poder y la eficacia de su actividad colectiva. Desde la perspectiva actual, pareciera que se trata de daños de muy posible realización, toda vez que el individuo en grupo potencia su actuar a la vez que vuelve neblinosa su propia participación. Pero la realidad dice otra cosa, son muy numerosas las situaciones en las que el individuo no actúa solo, sino que lo hace en compañía de otros sujetos, probablemente reunidos en función de una actividad que se reconoce grupal, lo que legitima claramente un derecho de daños activo en el estudio, encasillamiento, dilucidación y respuesta, a los daños que pudiera genera.

No obstante, tal como señala el jurista chileno Rodrigo Barría Díaz; “… no debe olvidarse que, en los albores de la responsabilidad civil, fundamentalmente en el primitivo Derecho Romano, esta presentaba características similares a la de nuestros tiempos, por cuanto los daños que la conducta individual provocaba no solo afectaban al sujeto en particular, sino que también al grupo del que este formaba parte, fuera un clan, tribu o familia. Además, se trataba de una responsabilidad con un claro tinte objetivista, por cuanto al imponerse una compensación no se apreciaba el elemento subjetivo de la culpa en el causante del daño, sino que la mera existencia de este movía al dañado a buscar su reparación de manera visceral e impulsiva, al tratarse de sociedades donde la autocomposición era todavía la primera vía de solución de conflictos, por una parte, y por la fortaleza del vínculo entre las personas y el grupo al que pertenecían, por otra” [2].

El derecho de la responsabilidad civil o moderno derecho de daños busca, por tanto, brindar respuestas a hechos tan diversos como la participación dañosa de grupos de individuos asociados en hinchadas de fútbol, eventos deportivos en general, recitales, o grupos de caza mayor o menor; también las personas jurídicas intervinientes en la cadena de comercialización de productos, también a los profesionales de atención médica que produzcan daños en dicho ejercicio, hasta llegar a la ya conocida situación de los condóminos responsabilizados colectivamente por la caída de elementos, colgados o suspendidos de manera peligrosa.

Finalmente, se suele decir con criterio compartible, que: “… la categoría de lo colectivo se manifiesta en la observación de que existen daños sufridos por grupos, lo que desenvuelve el análisis sobre la legitimación sustancial y procesal grupal y la existencia de bienes colectivos”[3] Es razonable pues, concluir, al menos preliminarmente que se trata de una categoría de responsabilidad pensada y estructurada a favor del damnificado de una daño.

II. Definición. Encuadre técnico de la figura. Distingo entre responsabilidad colectiva y daños producidos colectivamente. ¿Responsabilidad real o ficticia? [arriba]

La responsabilidad se dice colectiva cuando el daño resulta producido por un sujeto indeterminado dentro de un grupo determinado de personas, y que por resultar dificultosa la demostración de su autoría, produce una responsabilidad colectiva en el resto del grupo que integra.

Lo dicho nos lleva, indefectiblemente diríamos, a distinguir la responsabilidad colectiva de los daños producidos por responsabilidad colectiva.

Resulta paradojal, realmente, que se denomine como colectiva una responsabilidad que es personal, pues parece carecer de todo tipo de seriedad asentar un concepto técnico-jurídico como sería una responsabilidad múltiple o con pluriparticipación probada causante del daño, por mera deficiencia probatoria, como pareciera ocurrir en la especie. Y como parece prefigurar la norma civil argentina (Art. 1119º CCa) receptora del viejo cuasidelito romano actio de effusis et dejectis, tomada colectivamente por numerosa normativa[4]

Parece más propicio sostener, tal como lo refracta Silvia Tanzi y María Soledad Casazza, que: “En la acción grupal, no hay necesidad de establecer la contribución causal de cada conducta, pues el daño es jurídicamente considerado el resultado de la actuación común o conjunta de la conducta de los miembros. Se trata de una acción a la que difícilmente se hubiera llegado al resultado en forma individual o que, por lo menos, se llegó a la producción del daño por la acción grupal”[5].

Por su parte, la pluma de Bustamante Alsina alerta sobre el peligro de equivocar los conceptos, partiendo del distingo responsabilidad individual versus responsabilidad múltiple, entendiendo por responsabilidad colectiva aquellos daños cometidos por responsabilidad plural de varios sujetos individualizados, “… por su participación conjunta o concurrente en la ejecución de un acto ilícito. En este caso la responsabilidad sigue siendo individual aunque múltiple”.

Una responsabilidad colectiva genéticamente pura, es aquella que se reconoce, desde el mismo momento de su causación, producida por el grupo. Es decir, superando el distingo meramente cuantitativo de sujetos intervinientes, por un superador criterio cualitativo enlazado con la participación necesaria para producir un daño entre muchos.

Por eso, pareciera apropiado advertir, que cuando es uno solo el sujeto que daña, con pertenencia innegable en el grupo, la responsabilidad será considerada colectiva, sea por defecto probatorio o por carencia de una probada causalidad, de manera residual. En tanto, cuando el daño es fruto de la actuación múltiple y no particionada del grupo, esta sí debería considerarse cabalmente, como colectiva.

III. Punto de partida analítico: Participación múltiple y causalidad. La causalidad emergente: conjunta o común, acumulativa o concurrente y disyunta o alternativa [arriba]

Como son varios los sujetos actuantes, con actuaciones de cada uno de ellos, resulta ser absolutamente necesario el aporte de la causalidad en la cuestión. Toda vez que, a través de su rasero analítico, podremos distinguir los distintos modos en los que esta previene la participación de varios actores en el escenario del daño. Esta suerte de fragmentación de participaciones causales, pueden tener importancia para delimitar el campo donde se asienta este tipo de responsabilidad. De resultas que resultará importante si dicha fragmentación de participaciones, contagia o no el resultado final, es decir, el daño que se produce.

La causalidad, puede operar de tres maneras diferentes, como conjunta o común, también como acumulativa o concurrente, y finalmente disyunta o alternativa. En todas estas “la consecuencia final puede ser imputada a varios sujetos”, y se explican cada una de ellas, conforme sus propios matices:

La causalidad conjunta o común, se verifica “Si la acción de varias personas es causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia a cuyo advenimiento han cooperado con su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputación plural”[6] por la plasmación del resultado dañoso. Aquí no hay fragmentación de actividades de cada participante sino conexión, verificada en el resultado único e indivisible del daño. Que, por cierto, puede asumir formas internas de coautoría (que sería la concepción común e indivisible del daño) dirigida con (dolo) o sin intención de dañar (culpa). En tanto que de la mera participación no podría deducirse actividad causal de peso como para sustentar una posible incriminación.

También la causalidad opera de manera acumulativa o concurrente, y se produce cuando “… un daño es provocado por la acción independiente entre sí de dos o más personas, pero de tal suerte que aún de haber actuado aisladamente el resultado se hubiera producido lo mismo” [7]. Surge de esta modalidad la atribución de la consecuencia dañosa “… a todos y a cada uno de los agentes la totalidad del perjuicio o por ser cada conducta particular causa de él” [8]

Finalmente, la causalidad disyunta o alternativa, “En ciertos casos un resultado, en vez de acontecer por la unión consecutiva de varias causas, se produce por la acción de una sola que elimina a las demás. Nos encontramos ante diversos hechos que si bien poseen individualmente aptitud para producir una consecuencia, esta viene a ser obra exclusiva de uno de ellos; de ahí el carácter disyunto o alternativo de esta clase de causación” [9]. Y esta parece ser, la que mejor se adecua a los parámetros causales operativos de dicha responsabilidad. El ejemplo siempre utilizado en clase de grado: “Un jarrón de la Dinastía Ming es exhibido en una habitación de seguridad de un museo al que han ingreso doce personas, todas en momentos diferentes, al momento de su desaparición. No fueron las doce, pues solo una de ellas perpetró el robo”.

A nuestro entender, la responsabilidad colectiva y anónima encuentran plataforma causal en dos de estas tres formas de operar la causalidad: conjunta o común y disyunta o alternativa.[10] Siendo la primera de estas la que alimenta de operatividad a causación de daños cometidos por grupos de personas, tomadas todas estas colectivamente. En tanto la segunda, nutriendo a la anónima.

IV. Antecedentes legislativos: Alemania y Francia en el contexto europeo. La cuestión en Sudamérica [arriba]

Una primera línea legislativa la encontraremos al Código Civil alemán (BGB) va a contener una norma general que contemple la institución de la responsabilidad colectiva. El Artículo 830º del BGB expresa que: “Si varios han causado un daño por un acto ilícito realizado en común, cada uno de ellos es responsable del daño. Lo mismo vale si no se puede saber quien entre varios participantes, ha causado el daño con su acto...”. Esta norma se refiere al supuesto en que no se puede determinar quién de los varios intervinientes ha causado el daño por su acción, no se quiere dejar sin satisfacción al lesionado, simplemente porque no se pueda hallar quien ha sido realmente el causante del daño; los alemanes hablan de culposa participación en una conducta peligrosa, culposa en el sentido de que tenía que preverse la posibilidad de lesión de bienes jurídicos ajenos. En tal sentido, Larenz sostiene que “… no es necesario que la actuación peligrosa de varios se base en un acuerdo (previo) entre ellos, basta que según el criterio de la práctica integre un fenómeno unitario”[11].

En tanto que para el Artículo 99º, libro IV del Código Civil holandés, formula un distingo interesante, se establece que cuando el daño puede ser consecuencia de varios hechos, de cada uno de los cuales es responsable una persona diferente, y consta que el daño se ha originado por al menos uno de esos hechos, entonces pesa sobre cada una de las personas la obligación de reparar el daño, a menos que pruebe que el daño es consecuencia de un hecho del que él no es responsable.

En Francia, la jurisprudencia se ha mostrado contrastante, fundamentalmente por el sesgo abiertamente individualista de su sistema resarcitorio el cual, de algún modo repugnaba de toda idea que incriminase en un deber de reparar por un daño que no cometió (Ripert). Pero a esta postura tradicional, se le contrapone una visión que se sustenta en una noción civilmente pura, donde lo trascendente es que la víctima resulte reparada. Pues como bien sostiene Boris Starck “la función esencial de la responsabilidad en su técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos.”[12] La jurisprudencia contrastante puede aunarse entre una jurisprudencia negatoria de la responsabilidad (hasta el año 1955 aproximadamente), donde se asentaba el concepto tradicional de una culpa personalizada no extendida al grupo; y una jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa del grupo.

También el Código japonés en su Artículo 719º contempla la responsabilidad en los siguientes términos: “Cuando varias personas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común, está obligadas solidariamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurre cuando es imposible reconocer cual de los co-autores del acto ha causado el daño”. Solución similar se encuentra en el Código Civil polaco [Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daño, t. I, p. 206, nota 48, Buenos Aires, año 1971]. La otra línea legislativa prefiere receptar disposiciones concretas de aplicación de la responsabilidad colectiva. En ella encontraremos al Código Civil de Chile que, en su Artículo 2328º establece que “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edifico y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola...”. Una norma similar aparece en los Códigos de Colombia [Artículo 2355], del Salvador [Art. 2079] y el Uruguay [Art. 1330], que tomó como fuente de esta norma al Artículo chileno. Ocurriendo lo mismo con el Artículo 1910 del Código Civil español, el Artículo 1529 del Código Civil brasileño y el Artículo 1119 del Código Civil argentino receptan la vieja acción romana de effusis et dejectis [germen del instituto del riesgo]

V. El art. 1119 in fine del Código de Vélez y el cuasidelito romano la actio de effussis et dejectis. La integración penal: el art. 95 de la norma punitiva [arriba]

Nuestro Artículo 1119º establece que son responsables “... los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre del tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer, pero no cuando el terreno fuese propio o no se halle sujeto o servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de donde procede responderán todos del daño causado. Si se supiere cual fue el que arrojó la cosa él será el responsable”.

Un, por entonces, joven abogado del foro, el Dr. Roberto López Cabana descubre la existencia de este viejo cuasidelito romano de effusis et deffectis, cuando hasta el momento se creía que no había sido constatada la figura por nuestro Codificador.

Una postura en doctrina sostiene que la identificación del autor no exime de esa responsabilidad colectiva al conjunto, con fundamento en que la individualización de un sujeto insolvente colocaría a la víctima en la situación de no poder percibir la indemnización, permitiendo la fácil violación de la ley; no obstante, diferencian ambas responsabilidades y no propician la aplicación del Artículo 1119º al supuesto de accionar dañoso del grupo. En cambio, otro sector de la doctrina nacional interpreta que resulta viable imputar responsabilidad por el accionar dañoso del grupo con fundamento en el Artículo 1113º, 2do. párrafo, 2da. parte del Código Civil. Ello así por cuanto la responsabilidad por riesgo creado que contempla la norma resultaría aplicable analógicamente a la actividad humana riesgosa: la integración de un grupo que desenvuelve un riesgo y produce daños.

Para Silvia Tanzi y María Soledad Casazza, “la legislación argentina contempla una situación tomada de la sistemática postclásica del Derecho Romano (46) en tanto incorporó la acción romana de effusis et defectis que se interponía contra el habitante de una casa desde la cual se hubiere arrojado o vertido algo sobre una vía pública…”[13].

Comentando más específicamente la norma del Artículo 1119º del Código Civil argentino, Mosset Iturraspe y Piedecasas, sostienen que los ejes de discusión de la misma, serían: 1.- la expresión “responderán todos del daño causado”; 2.- la forma en la que responderán; 3.- el tipo de responsabilidad que habilita la norma.

Al primero y segundo de los puntos contestan, que existe una división en doctrina, entre quienes entienden que “responden de manera mancomunada simple y otro, del cual participamos, de manera solidaria –cualquiera de los padres de familia, o de los inquilinos, cuando media anonimato–, por el total de la indemnización”[14] En tanto que para el restante, sus reflexiones apuntan a pensar que: “La responsabilidad prevista en el Artículo comentado es objetiva, con base en la creación de un riesgo de dañosidad, finalmente concretado. Margina el debate sobre la culpabilidad”[15].

En torno al tema de la forma de responsabilidad, que trataremos en un tópico por separado, si adelantamos que el Artículo 1121º, no deja especio a dudas con respecto al tratamiento que debe darse a esta cuestión.

Por su parte, el Artículo 95º del Código Penal argentino señala: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los Artículos 90 y 91, sin que constaren quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro años en caso de lesión”. A su vez, el Artículo 96º establece una pena de cuatro a ciento veinte días de prisión si las lesiones fueran leves.

El camino histórico de esta norma penal reconoció, en el Código Penal de 1886, una división de figuras, pues tipificaba por separado el Homicidio y las Lesiones en Riña. La primera en el Artículo 98º[16], y la segunda en el Artículo 121º[17]. También en el Proyecto de 1960, la norma contenida en el Artículo 138º, unificando ambas figuras[18].

En tanto que para la formula penal, resulta interesante producir la cita de Pablo Alberto De Rosa, “La verdadera razón que inspira la norma legal es que la práctica encontró repugnancia en dejar enteramente impunes a los partícipes de una riña que hubiese tenido como resultado un homicidio, dando una respuesta con un alto costo jurídico y apartándose de principios constitucionalmente reconocidos. Es así como la regulación punitiva de la conducta tipificada en el delito de homicidio y lesiones en riña se ha obtenido de la conjunción de dos elementos en pugna, el de la personalidad de la pena o de estricta culpabilidad personalista que exige que nadie sea penado por actos que no ha cometido, creando una ficción de autoría o presunción de culpabilidad, y el deseo de que ningún delito quede a priori impune, aunque esto conlleve el riesgo que se castigue como autor al que no lo es o puede no serlo.”[19]

En el “Proyecto de Tejedor”, en caso de riña que provoque una o más muertes, debían seguirse las siguientes prescripciones: “1) si fuere notorio quien fue el autor de la herida mortal, él solamente será considerado como homicida; 2) si el muerto hubiere recibido de varios partícipes heridas mortales, serán castigados como homicidas todos los autores de las heridas; 3) si las heridas provocadas por los diferentes cómplices son mortales no intrínsecamente sino en razón de una reunión, se procurará en lo posible proporcionar el tiempo de condena a la gravedad e importancia de las heridas inferidas por cada uno de ellos; 4) si entre las heridas que se verifiquen en la víctima unas resultan mortales y otras no, los autores de estas últimas serán castigados según la naturaleza o gravedad de las heridas causadas por ellos, conforme a las disposiciones especiales relativas a las lesiones; si no existe certidumbre completa a este respecto, todos serán sancionados según las mismas disposiciones, absolviéndolos de la instancia en lo que concierne a las heridas que dieron la muerte.”[20]

Sea como fuere, la norma punitiva en comento presenta como bien jurídico protegido a la propia persona, y en particular la vida o su incolumidad física o psíquica.

Por su parte, Oscar Estrella y Roberto Lemos, con apoyo en Soler y Laje Anaya, nos informan sobre los términos “riña” y “agresión”, y el necesario distingo conceptual entre ambos para su correcta y eficaz tipificación penal: “Nuestra ley se refiere a riña o agresión, términos que son perfectamente distinguidos por nuestra doctrina. Riña es el súbito acometimiento recíproco y tumultuario de más de dos personas, de manera que no puede llamarse riña al acometimiento de varios contra uno (Soler). A diferencia de la riña, la agresión, aunque tenga carácter de acometimiento, presenta la particularidad de que a pesar de ser tumultuaria, la víctima no reacciona en forma activa, o no se resiste (Laje Anaya)”[21].

Por su parte, D´alessio y Divito entienden que: “La nota característica de la figura es el desconocimiento de quien ha sido el autor del daño concretado. De ello resulta la escala privilegiada en relación con el homicidio y las lesiones dolosas. Se ha afirmado que esa incógnita sobre quién es el autor del resultado dañoso creó la disyuntiva en el legislador, entre someter el hecho a los principios generales y dejarlo impune, o atender a principios que, como quiera que se los llame, son formas residuales de la responsabilidad objetiva, castigando a todos por el hecho causado en la medida que hayan ejercido violencia sobre la persona de la víctima.” [22]

Para la configuración de la figura típica resulta absolutamente necesario que exista una víctima, por riña o agresión, y para serlo debe resultar ser herida o fallecida como resultado de la misma. Asimismo, debe tenerse presente que la figura del autor de las lesiones o la muerte “no puede determinarse (…) pues si ello ocurriera no estaríamos frente al delito estudiado, sino al tipo penal de homicidio o lesiones”[23].

VI. Relación entre la acción civil y criminal [arriba]

Por fuerza del Artículo 1102º del Código Civil, el temperamento procesal condenatorio en sede penal hace cosa juzgada civil, respecto del hecho y de la culpa (Arts. 1096º al 1106º del CCa), lo cual genera en los miembros del grupo, un desigual tratamiento en torno a los presupuestos de la responsabilidad civil. En efecto, solo el autor del daño verá integrado en su propio actuar los presupuestos convergentes de la obligación de indemnizar el perjuicio (ejemplo: los ya mencionados factor de atribución, daño y nexo causal adecuado); para el resto, solo el elemento daño injusto, los incriminará en la obligación de reparar el mismo.

Es cierto que esto puede parecer infrecuente, porque lo es, pues no parece razonable que se obligue a reparar el perjuicio cuando no asiste a la víctima con los presuntos responsables nexo causal, ni un factor de atribución. Pero la doctrina nacional que se mesaba los cabellos por apartarse tanto de la obligación de reparar (Alterini Ameal, López Cabana), es la misma que entendió que el daño, como presupuesto, era epicéntrico en el sistema de la responsabilidad civil. Noción que se solidificó con la de daño injusto (De Lorenzo).

El nuevo Código Civil y Comercial, aunque no de manera absoluta, refuerza el principio de “autonomía conceptual de ambas ilicitudes” que proponía el actual Artículo 1096 del Código Civil, que no es otro que el de la independencia de ambos fueros, como sostiene la norma del Artículo 1774º. [24]

El actual Artículo 1102º sobre sentencia condenatoria penal y su incidencia en sede civil se reemplaza por el Artículo 1776º sin que el mismo signifique amputación, quita o agregado alguno: en ambos casos, la cosa juzgada recae sobre el “… el hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado” [25].

De todas maneras, dicho temperamento penal no obstaculice que en sede civil, se trate la conducta de la víctima, que no fue materia de debate en sede penal y es perfectamente verificable en sede civil.[26]

VII. Fundamento de la Responsabilidad [arriba]

El fundamento de la responsabilidad colectiva, se asienta en un grupo de opiniones doctrinarias, más o menos conocidas, entre las que sobresalen las siguientes:

1.- En la dispensa probatoria. Sustentada en la noción de dificultad probatoria en torno a quién o quienes cometieren el daño, y conjugado con la necesidad de reparar a la víctima del mismo. Es decir, es un criterio procesal y por ser tal, fue abiertamente criticado por el inolvidable Roberto López Cabana, para quien dicho fundamento era endeble, en razón de no poder explicar acabadamente la obligación de indemnizar en cabeza de quien no le ha sido endilgado su responsabilidad, sin que concurran los presupuestos generales de la reparación.[27]

2.- En los modos de operar la causalidad jurídica civil. La causalidad jurídica civil, no la causalidad a secas, es la que toma el Derecho para poder responder a las innumerables situaciones que plantea la necesaria concurrencia de la autoría del daño, y de la mecánica de su plasmación. Para nosotros, en los modos de operar la causalidad se explican aquella dificultad probatoria pero también en lazo que une al grupo con el verdadero autor del perjuicio. Esta, según vimos, puede ser de dos tipos: disyunta o alternativa o conjunta o común.

3.- En la Teoría de la Responsabilidad Civil por Cuota en el Mercado (Market Share Liability Theory): Nacida en los Estados Unidos de Norteamérica, y diseñada para el marco de los productos defectuosos. El fallo de 1980 dictado por la Corte de California en los autos Sindell v. Abbott Laboratories, por la que se condenó a varios laboratorios al pago de una indemnización en proporción a su respectiva cuota en el mercado a un conjunto de mujeres, entre las que estaba la demandante Judith Sindell.[28]

4.- En la responsabilidad por riesgo creado: Es, indudablemente, el fundamento clásico que una voluminosa doctrina argentina y comparada acompaña sin dudarlo. Goza del encanto de lo incorruptible, como buena parte de los institutos basados en este factor objetivo tienen, pues nadie dudaría en pensar que el riesgo (de vivir en un espacio rodeado de personas extrañas, o de pertenencia a un grupo que ejerce una actividad peligrosa hacia terceros) no es, en sí mismo, riesgoso por definición.

5.- En la noción de culpa in vigilando: Llambías propone fundamentar el deber de reparar el Instituto en un daño anónimo originado en un descuido en el ejercicio de la autoridad doméstica respectiva, lo que pone de manifiesto una culpa o negligencia en el actuar o comportamiento[29].

6.- En la responsabilidad por el hecho ajeno. No en vano la hemos puesto secuencialmente detrás del riesgo, pues configura una variante de aquellas. Pues se sostiene, que el factor de atribución objetivo basado en el riesgo, arrastra al resto del grupo (inocente en la causación del daño) a indemnizar el infortunio sin ser responsables de este. De la misma manera en la que se responde cuando el daño ha sido producido por otro (hecho ajeno). [30]

VIII. Proyecto de Reformas (anteriores a la de 2012) [arriba]

La responsabilidad colectiva siempre estuvo en foco de las sucesivas Reformas (fallidas) de nuestro ordenamiento civil, así vemos que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, conocido como “Proyecto Camisar”, vetado íntegramente por el Poder Ejecutivo de entonces (Decreto Nº 2719/91), mencionaba el daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos, riesgosa hacia terceros, y declarando para sus integrantes una responsabilidad solidaria, y planteando como eximente no haber participado en la causación del daño; también el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (Art. 1594º-“Daño proveniente de la actividad de un grupo de personas que sea peligrosa para terceros”), responsabilizando de manera indistinta a todos sus integrantes (solidariamente), con la misma eximente del anterior proyecto; el proyecto de la Cámara de Diputados de ese mismo año, sostiene la responsabilidad colectiva, haciendo mención al “miembro anónimo” y señalando una responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo, con dos eximentes: la identificación del causante del año, y la de no haber integrado el grupo donde partió el daño; el proyecto de 1998, en su Artículo 1672, reiteraba el supuesto del actual 1119º, pero establecía la variante de una responsabilidad solidaria (sin la limitación normativa del también actual 1121º), y agregaba en el Art. 1673 la “actividad peligrosa del grupo”, enrostrando la responsabilidad solidaria de sus miembros, con la eximente de la demostración de no haber participado en su causación.

IX. Secciones en las que se divide el estudio de la responsabilidad civil en el Nuevo Código Civil y Comercial. La ubicación metodológica del instituto bajo estudio [arriba]

Las distintas secciones en las que se divide la responsabilidad civil (Arts. 1708º a 1780º) en el esquema del nuevo Código Civil son las siguientes:

Capítulo I del Título V del Libro III

Sección 1era – Disposiciones generales (Arts. 1708/9)

Sección 2da – Función preventiva y punición excesiva (Arts. 1710/15)

Sección 3era – Función resarcitoria (Arts. 1716/36)

Sección 4ta – Daño resarcible (Arts. 1737/48)

Sección 5ta – Responsabilidad directa (Arts. 1749/52)

Sección 6ta – Responsabilidad por el hecho de terceros (Arts. 1753/56)

Sección 7ma – Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades (Arts. 1757/59)

Sección 8va – Responsabilidad colectiva y anónima (Arts. 1760/62)

Sección 9na – Supuestos especiales de responsabilidad (Arts. 1763/71)

Sección 10ma – Ejercicio de las acciones por responsabilidad (Arts. 1772/3)

Sección 11va – Acción civil y penal (Arts. 1774/80)

Las disposiciones generales preludian cualquier sistema vertebrado de normas; en tanto que las funciones sobre los cuales gira el sistema del responder son los que deben principiar todo análisis sobre el epicentro del sistema (que es el daño). En este caso, no solo preocupa el resarcir el daño sino, también, su prevención, evitación o mitigación; luego, se reconoce (y se da paso) a la función resarcitoria-reparadora, de fuerte tradición, pues la responsabilidad civil es, por antonomasia, un derecho reparador de daños; se continúa con el daño resarcible, porque se requiere que, a reglón seguido de la función reparadora se diga qué es lo que se va a reparar; una vez determinado los aspectos a indemnizar y los caracteres del daño jurídico, se avanza correctamente hacia la primera trinchera del responder: el hecho propio (principio general del responder), para luego pasar a la segunda: el daño ajeno al que se debe responder por su producción; se empieza a cerrar la cuestión, haciendo foco en la intervención de cosas y de ciertas actividades (riesgosas); luego de la responsabilidad propia y ajena, se pasa ordenadamente a la responsabilidad colectiva (implosionada y luego particionada en el cuasidelito romano actio de effusis et dejectis (hecho de la cosa y hecho del hombre), el autor anónimo, y el accionar dañoso del grupo; como los segmentos de la responsabilidad se agotaron, solo queda mencionar los supuestos especiales de responsabilidad (donde se analizan persona jurídica, la inaplicabilidad (no irresponsabilidad) estatal por medio de las normas de este Código, establecimientos educativos, profesiones liberales, accidentes de tránsito, protección de la vida privada y la acusación calumniosa; para cerrar el sistema, de manera coherente y apropiada, con el ejercicio de las acciones por responsabilidad y las relaciones entre la acción civil y criminal.

X. El Código Civil y Comercial de 2012 (arts. 1760, 1761 y 1762) [arriba]

Ahora analizaremos las normas establecidas por el nuevo Código unificado Civil y Comercial conforme el Proyecto del 2012, y que se ocupa de una manera más integral de una manifestación dañosa mucho más frecuente y complejo a la vez, como para dejarlo librado a un solo supuesto posible.

Tal como dijimos, la Sección 8va, que trata sobre la “Responsabilidad Colectiva y Anónima”, por fuera de la responsabilidad por el hecho ajeno (que bien podría ser una fundamentación posible del instituto) y de la responsabilidad de ciertas cosas y actividades (aunque con respecto a estas últimas se reserva las actividades peligrosas de los grupos)

Articulo 1760º.- Cosa suspendida o arrojada. “Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si esta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Solo se libera quien demuestre que no participó en su producción”.

El Artículo en comento precisa al viejo cuasidelito romano mencionado en el viejo Artículo 1119º, pero se advierte que, en sí mismo, se trata de una responsabilidad desdoblada: esto es por el hecho de la cosa (que se suelta o se cae por falta de mantenimiento); o bien, por el hecho del hombre (por ser arrojada)[31]. En cualquiera de ambos supuestos, la responsabilidad colectiva será preliminar a la individual a la que se podría arribar después, pues deberían responder los propietarios del frente edilicio donde la cosa se cayó o fue arrojada. Pero se transformaría en una responsabilidad directa, cuando la prueba de los hechos identifique al verdadero titular del menoscabo.

Analizando este nuevo Artículo, y teniendo en consideración el destino final de la cosa arrojada o caída, María Soledad Casazza advierte, que: “El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En esto difiere de la previsión del art 1119 del viejo Código. Esta última establecía que el transeúnte circule o esté en una calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de tránsito. La nueva normativa no contiene esa limitación, por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos.” [32]

Este “olvido o silencio” de la Reforma puede verse atenuado, si se toma en cuenta que cualquier especificación del lugar de caída o destino final, podría haber obrado, más como un elemento excluyente a la hora de su aplicación, que de captación por lo que su silencio genera.

Artículo 1761º.- Autor anónimo. “Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su producción.”

Esta norma nos habla del autor anónimo, es decir, del daño que proviene de una persona indeterminada (perteneciente a un grupo determinado de personas). Aquí y allá, en ambos casos se produce un problema inherente a la prueba del hecho, justamente por la presencia, compleja y permanente, de un modo de operar la causalidad: la disyunta o alternativa. En este caso, la Reforma elige desdoblar la norma del 1119º (que explicaba las cosas colgadas o suspendidas de manera peligrosa) con el anonimato del autor dentro de un grupo conocido o nominado, adicionando en ambos supuestos normativos la responsabilidad solidaria.

Respecto del daño anónimo se ha dicho que se trata de una responsabilidad que puede tener su origen en la violación de una obligación en sentido técnico (contractual) o del deber general de no dañar (aquiliana). Lo cierto es que aquí el problema sigue girando en torno a la dificultad probatoria, y por el otro, a un problema de causalidad jurídica civil (en este caso, también de causalidad disyunta o alternativa).

Artículo 1762º.- Actividad peligrosa de un grupo. “Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Solo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”.

Finalmente cierra el sistema con la llamada Actividad peligrosa de un grupo (Art. 1762), conocida en las Jornadas Nacionales de 1997 – En Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, tratado por la Comisión Nº 2, bajo el nombre de:“accionar dañoso de los grupos”, que organizara la Facultad de Derecho de la UBA y la UCA de manera conjunta, y que en sus despachos de comisión absorbieran esta modalidad dañosa, donde el grupo, en sí mismo considerado, llevara una “actividad peligrosa para terceros”. Con la diferencia (vista las dos normas anteriores, de que el responsable sea más de uno. Por lo tanto aquí sí, se podría hablar al menos cabalmente, de una responsabilidad colectiva o múltiple, basada o sustentada en un problema de causalidad conjunta o común, y no disyunta o alternativa como en los dos supuestos anteriores.

El presupuesto de la norma es “la realización de una actividad riesgosa” por parte de un grupo de personas. El daño debe ser una derivación de una actuación conjunta del grupo, con prescindencia de cualquier actuación individual que pudiera intentar colarse en la misma. Es dable señalar, el refinamiento de la norma al advertir entre una responsabilidad del hecho propio que, no obstante haber sido acompañado por otras responsabilidades individuales en un acto, en apariencia colectivo, que no obstante no deja de ser propia o individual.

La idea del Art. 1762º es entender, comprender que el daño surja causalmente del grupo, y que la quita en la actuación de alguno de sus integrantes, no hubiere producido el daño. Solución que brinda la causalidad conjunta o común.[33]

XI. Reparación del daño [arriba]

La dilución de la antijuridicidad es hoy día, una postura acompañada por buena parte de la doctrina nacional. Al menos, en su rol formal, este presupuesto, de enorme incidencia en los albores de nuestra Codificación, fruto tal vez, de una muy apreciable penetración de la normativa punitiva en nuestro sistema civil, se ha diluyendo de la mano de las reorientaciones sucesivas que afectaron al sistema resarcitorio civil. Entre las que nominaríamos, serían: el destierro de la culpa como figura central y protagónica de la reparación; el auge creciente y determinante de los factores objetivos de la responsabilidad (vgcia. el riesgo); y la readecuación del daño (injustamente causado) por la del daño (injustamente sufrido), siendo este último, el que reacomoda el sistema, y lo orienta hacia una visión humanista, donde el centro en el que gravita el resarcimiento lo ocupa la víctima que ha sufrido una daño injusto y no el victimario que lo causó.

A lo dicho, se le debe agregar que la propia antijuridicidad, como conducta contra legem ha quedado en desuso a fuerza de situaciones que autorizan un resarcimiento aunque la transgresión normativa no se haya producido (como sería la responsabilidad por actos lícitos); sin dejar de mencionar que las causas de justificación (penal) de las que se nutría el Instituto, basándose en el Art. 34º (inciso 4º, 3º y 5º respectivamente) del Código Penal, se contestan perfectamente por la noción del daño injusto. Lo que no solo es más preciso, sino más armónico a un sistema (civil) que ha hecho de la atipicidad, un rasgo distintivo que relativiza cualquier injerto de norma punitiva, por un celebrado ensanchamiento de la noción de daño.

Entonces, para que se produzca la reparación del nocimiento, es necesario que converjan los factores de atribución (veremos si por culpa o por dolo, o ambos), el daño injustamente causado y la relación causal relevante entre el hecho (incriminador del grupo o del sujeto indeterminado dentro del grupo determinado).

XII. Eximentes [arriba]

En torno a este punto, gira la validación o no que hagamos sobre dos cuestiones ya mencionadas: 1.- el carácter de esta responsabilidad; y b) la eficacia o ineficacia probatoria por el problema causal que la afecta.

Planteada así las cosas, solo se libera de responsabilidad quien demuestre que no ha participado en la producción del daño. Lo cual significa que se ha establecido una presunción a favor de la víctima iuris tantum, en tanto que sobre los dueños u ocupantes del edificio pesa la carga de demostrar una concausa que desvíe el curso causal incorporado a la presunción. Se nos ocurre pensar que podría ser la causa “ajena” el hecho “propio” de no haber estado en la propiedad el día del acaecimiento del daño (si este provino de una cosa arrojada), en tanto que si la cosa cayó por su propia inercia, peso, etc., este hecho, en sí mismo, no tendría la eficiencia necesaria para desincriminarlo. Pero sí a lo mejor, el hecho de un tercero ajeno y desconocido, o la propia víctima. Es evidente, entonces, que si el considerado autor logra demostrar su ajenidad al hecho causante del perjuicio, la eximente cesa por haberse concretado. Y afirma, sin ninguna duda, que la responsabilidad es de carácter objetivo, y que se trata de un problema de causalidad jurídica (disyunta o alternativa), antes bien que un problema de culpa.

Para el supuesto del Artículo 1762º, la eximente, si bien existe, opera de manera excluyente en una sola dirección: no pertenecer al grupo. Por lo que no se puede decir que no sea, también como sus donde normas precedentes de carácter objetivo, pues poco importa el saber si su pertenencia al mismo, era querida o forzada, su sola pertenencia lo arrastra o contagia de la misma y concluyente responsabilidad que al resto.

XIII. Simple mancomunación o solidaridad en la responsabilidad colectiva [arriba]

Las tres normas relevadas consagran una responsabilidad solidaria, de la manera que esta especial mancomunación exige, esto es, que se haga expresamente. Nos parece una solución saludable, por cuanto, teniendo esta un identificación plena con los factores de atribución objetivos, no parecía adecuado que se siga sosteniendo la simple mancomunación. Máxime, cuando la limitante del 1121º del antiguo régimen, no resultaba consagrada en el nuevo.

El supuesto del Artículo 1762º es diferente, habla de grupo y de un daño provocado por el grupo. Pero no se queda ahí la norma, pues habla de un grupo que ostenta una actividad peligrosa. Todo lo cual, hace sostener luego en forma expresa, que todos ellos responden solidariamente. Es decir, si bien esta responsabilidad es objetiva, como las dos anteriores, completamente desodorizada de culpabilidad, no es menor decir que aquí se consagra una responsabilidad solidaria, con la estrictez que exige siempre dicha responsabilidad: vgcia, que sea expresa. Y la ley así lo hace. Sobre la justicia de este agregado, diremos que es lógico propender a un tipo de responsabilidad basada en la solidaridad, porque es el producto necesario de toda responsabilidad basada en un riesgo potencial enderezado a causar daños.

Este último Artículo nos lleva a una aguda reflexión de Diez-Picazo, que entiende que: “ Cuando se produce un evento dañoso y se puede establecer que ha sido causado por algunas de las personas pertenecientes a un determinado grupo y, además, que cualquiera de ellas, dado su comportamiento, lo hubiera podido causar, surge el problema de determinar si existen vías para establecer responsabilidad de los miembros del grupo o si la imposibilidad de la identificación del causante puede hacer fracasar cualquier acción que por esta vía se intente”. Para luego aceptar que el propio derecho español genera soluciones para este tipo de situaciones, señalando que “… hoy una regla en virtud de la cual cuando un daño haya sido causado o haya sido originado en las actividades de un grupo o conjunto de personas, la responsabilidad por los daños compete a todos solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistencia de un vinculo de causalidad o de una imputación objetiva en relación con él”. [34]

XIV. Anclaje en ambas órbitas de la responsabilidad civil [arriba]

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial ha dejado de lado la orientación binaria de la responsabilidad civil (contractual y extracontractual), parece apropiado advertir que, no obstante esta asimilación los daños que se desprenden de una obligación contractual (previa y determinada) como aquiliana (indeterminada y nueva), pueden surgir de una participación múltiple, con los aditivos causales necesarios para ser enrostrada colectivamente.

XV. Fallos [arriba]

Entre los pronunciamientos que citaremos, estarán aquéllos que entendemos, mejor cimentan nuestra postura esbozada en párrafos anteriores.

“A los efectos que se configure la responsabilidad colectiva, con fundamento en el Art. 1119º del Código Civil, es menester que exista un grupo, que el autor del daño no esté individualizado –en el caso, dos personas dispararon un rifle de aire comprimido dañando a otra– y que medie una relación causal entre la acción no particularizada del grupo y el perjuicio” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 16/8/1988, “TRAMERZANI, María Laura c./BECKERMAN, Carla María y Otros”) [35].

“En algún caso se ha resuelto en el marco de un juicio de daños y perjuicios, resulta responsable el consorcio de propietarios del edificio desde el cual se arrojaron objetos a la propiedad del demandante, ocasionándole agujeros y roturas en el techo de policarbonato, toda vez que no habiéndose identificado a los sujetos que lo arrojaron, la demandada resulta ser la autoridad doméstica sobre el lugar originario del daño, conforme las previsiones del Art. 1119º del Código Civil” (Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 1 de Rosario 17/2/2005, “RUBULOTTA, Antonio v. CONSORCIO EDIFICIO 9 DE JULIO 620 Y OTRO”, LLL, 2005 (septiembre) p. 1006.[36]

“La parte final del Art. 1119º del Código Civil ofrece una hipótesis de responsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidad por daños causados por cosas arrojadas o que caen habiendo estado suspendidas de un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando ‘se ignora la habitación de donde procede’ el elemento causante del perjuicio. Cualquiera fuera el factor determinante de la responsabilidad así adjudicada por la ley a cierto número de personas no identificadas –el riesgo creado, una presunción de culpa, etc.– ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubica el desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del daño. En tal caso, por razones que conciernen al amparo de la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 11/3/1981, “MORALES, Restituto c./CLUB ATLÉTICO VELEZ SARSFIELD y otros”, en La Ley 1981-B, 523. [37]

“Los Arts. 95º del Código Penal y 1119º y 1121º del Código Civil ensamblados por las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principio general de justicia, permiten estructura un sistema de responsabilidad colectiva, que actúa siempre que concurren los siguientes requisitos: a) falta de individualización del autor del daño o de la cosa dañosa; b) participación de los responsables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relación causal entre el daño y la acción no particularizada del grupo; d) exclusión de responsabilidad para quien pruebe que aun participando en la acción del grupo no causó el daño” (Cámara 1era de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala III, 30/09/1986).[38]

“Las características especiales que presenta un proceso complejo, como es el de recomposición de daños colectivos ambientales causados por la actividad desarrollada en una cuenca hidrocarburífera, el interés público comprometido, la naturaleza del daño, la dificultad probatoria del nexo adecuado de causalidad entre el hecho o conjunto de hechos contaminantes y el eventual daño, y el criterio que debe adoptarse para evaluar la prueba no permite exceptuar a la actura de la carga de relatar circunstanciadamente los presupuestos fácticos condicionantes de la atribución de responsabilidad que pretende” (Corte Suprema de Justicia de la Nación 29/8/2006, ASOCIACIÓN DE SUPERFICIARIOS DE LA PATAGONIA c./YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES S.A. Y OTROS” LL 206 – F, 419) [39].

XVI. Conclusiones [arriba]

Es razonable pues, concluir, al menos preliminarmente que se trata de una categoría de responsabilidad pensada y estructurada a favor del damnificado de un daño.

- La responsabilidad se dice colectiva cuando el daño resulta producido por un sujeto indeterminado dentro de un grupo determinado de personas, y que por resultar dificultosa la demostración de su autoría, produce una responsabilidad colectiva en el resto del grupo que integra.

- Como son varios los sujetos actuantes, con actuaciones de cada uno de ellos, resulta ser absolutamente necesario el aporte de la causalidad en la cuestión. Toda vez que, a través de su rasero analítico, podremos distinguir los distintos modos en los que esta previene la participación de varios actores en el escenario del daño.

- La causalidad, puede operar de tres maneras diferentes, como conjunta o común, también como acumulativa o concurrente, y finalmente disyunta o alternativa. En todas estas “la consecuencia final puede ser imputada a varios sujetos”, y se explican cada una de ellas, conforme sus propios matices.

- La causalidad conjunta o común, se verifica “Si la acción de varias personas es causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia a cuyo advenimiento han cooperado con su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputación plural”.

- También la causalidad opera de manera acumulativa o concurrente, y se produce cuando “… un daño es provocado por la acción independiente entre sí de dos o más personas, pero de tal suerte que aún de haber actuado aisladamente el resultado se hubiera producido lo mismo.”

- Finalmente, la causalidad disyunta o alternativa, “En ciertos casos un resultado, en vez de acontecer por la unión consecutiva de varias causas, se produce por la acción de una sola que elimina a las demás. Nos encontramos ante diversos hechos que si bien poseen individualmente aptitud para producir una consecuencia, esta viene a ser obra exclusiva de uno de ellos; de ahí el carácter disyunto o alternativo de esta clase de causación.”

- Nuestro Artículo 1119º establece que son responsables “... los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre del tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer, pero no cuando el terreno fuese propio o no se halle sujeto o servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de donde procede responderán todos del daño causado. Si se supiere cual fue el que arrojó la cosa él será el responsable”.

- Un, por entonces, joven abogado del foro, el Dr Roberto López Cabana descubre la existencia de este viejo cuasidelito romano de effusis et deffectis, cuando hasta el momento se creía que no había sido constatada la figura por nuestro Codificador.

- Por su parte, el Artículo 95º del Código Penal argentino señala: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los Artículos 90 y 91, sin que constaren quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro años en caso de lesión”. A su vez, el Artículo 96º establece una pena de cuatro a ciento veinte días de prisión si las lesiones fueran leves.

- La norma punitiva en comento presenta como bien jurídico protegido a la propia persona, y en particular la vida o su incolumidad física o psíquica.

- Para la configuración de la figura típica resulta absolutamente necesario que exista una víctima, por riña o agresión, y para serlo debe resultar ser herida o fallecida como resultado de la misma. Asimismo, debe tenerse presente que la figura del autor de las lesiones o la muerte “no puede determinarse (…) pues si ello ocurriera no estaríamos frente al delito estudiado, sino al tipo penal de homicidio o lesiones”.

- Por fuerza del Artículo 1102º del Código Civil, el temperamento procesal condenatorio en sede penal hace cosa juzgada civil, respecto del hecho y de la culpa (Arts. 1096º al 1106º del CCa), lo cual genera en los miembros del grupo, un desigual tratamiento en torno a los presupuestos de la responsabilidad civil.

- El nuevo Código Civil y Comercial, aunque no de manera absoluta, refuerza el principio de “autonomía conceptual de ambas ilicitudes” que proponía el actual Artículo 1096 del Código Civil, que no es otro que el de la independencia de ambos fueros, como sostiene la norma del Artículo 1774º.

- De todas maneras, dicho temperamento penal no obstaculice que en sede civil, se trate la conducta de la víctima, que no fue materia de debate en sede penal y es perfectamente verificable en sede civil.

- El fundamento de la responsabilidad se basa en una diversidad de fundamentaciones posibles: desde los tradicionales como la culpa in vigilando (Llambías), hasta la responsabilidad por la participación de cuota en el mercado (market share liability theory), pasando por el hecho ajeno y, tal vez la más sobresaliente, el riesgo creado.

- Los proyectos de Reforma, anteriores al 2012, señalaban la necesidad de consagrar la responsabilidad solidaria en los daños cometidos colectivamente.

- La Sección 8va, que trata sobre la “Responsabilidad Colectiva y Anónima”, por fuera de la responsabilidad por el hecho ajeno (que bien podría ser una fundamentación posible del instituto) y de la responsabilidad de ciertas cosas y actividades (aunque con respecto a estas últimas se reserva las actividades peligrosas de los grupos).

- El Artículo 1760º en comento precisa al viejo cuasidelito romano mencionado en el viejo Art. 1119º, pero se advierte que, en sí mismo, se trata de una responsabilidad desdoblada: esto es por el hecho de la cosa (que se suelta o se cae por falta de mantenimiento); o bien, por el hecho del hombre (por ser arrojada).

- En tanto, el Artículo 1761º.- Autor anónimo. “Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su producción”. Esta norma nos habla del autor anónimo, es decir, del daño que proviene de una persona indeterminada (perteneciente a un grupo determinado de personas). Aquí y allá, en ambos casos se produce un problema inherente a la prueba del hecho, justamente por la presencia, compleja y permanente, de un modo de operar la causalidad: la disyunta o alternativa.

- El presupuesto de la norma es “la realización de una actividad riesgosa” por parte de un grupo de personas. El daño debe ser una derivación de una actuación conjunta del grupo, con prescindencia de cualquier actuación individual que pudiera intentar colarse en la misma. Es dable señalar, el refinamiento de la norma al advertir entre una responsabilidad del hecho propio que, no obstante haber sido acompañado por otras responsabilidades individuales en un acto, en apariencia colectivo, que no obstante no deja de ser propia o individual.

- Las tres normas relevadas consagran una responsabilidad solidaria, de la manera que esta especial mancomunación exige, esto es, que se haga expresamente. Nos parece una solución saludable, por cuanto, teniendo esta un identificación plena con los factores de atribución objetivos, no parecía adecuado que se siga sosteniendo la simple mancomunación. Máxime, cuando la limitante del 1121º del antiguo régimen, no resultaba consagrada en el nuevo.

- Si bien el nuevo Código Civil y Comercial ha dejado de lado la orientación binaria de la responsabilidad civil (contractual y extracontractual), parece apropiado advertir que, no obstante esta asimilación los daños que se desprenden de una obligación contractual (previa y determinada) como aquiliana (indeterminada y nueva), pueden surgir de una participación múltiple, con los aditivos causales necesarios para ser enrostrada colectivamente

Bibliografía [arriba]

Por orden de aparición, se abrevó en las siguientes fuentes

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CHIAPPINI, Julio, Los delitos de homicidio y lesiones en riña (Arts. 95 y 96, Código Penal), Revista La Ley, T. 1985-E, p. 920.

ESTRELLA, Oscar Alberto y GODOY LEMOS, Roberto, “Código Penal – Parte Especial “De los delitos en particular” – Parte 1 Arts. 79 a 139 bis del Código Penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año, 2007, p. 226.

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LÓPEZ CABANA, Roberto, “Responsabilidad Colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica”, en “Cuestiones modernas de la responsabilidad civil” editorial La Ley, año 1988.

LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Responsabilidad por cosas arrojadas o expuestas a caer”, editorial La Ley LL. 1975-C-859. También en Goldemberg, Isidoro, op. Cit, p. 127.

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “La responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas”, en Revista de Derecho de Daños, 2014 – 2 Problemática actual de la Responsabilidad Civil, Doctrina – Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, año 2014, p. 13.

CASAZZA, María Soledad, Responsabilidad Colectiva y Anónima en el nuevo Código Civil y Comercial, En http://www.dpicuantico.com/ Fecha de captura 10/2/2015.

DIEZ-PICAZO, Luis, “Derecho de Daños”, editorial Civitas, España, año 2000, pp. 163/64.-

GESUALDI, Dora M. (Directora) Colección de Análisis Jurisprudencial, Obligaciones Civiles y Comerciales, editorial La Ley, año 2003.

PREVOT, Juan Manuel, Jurisprudencia, Daños y Perjuicios – Parte Especial, editorial La Ley, año 2008, p.707.

LÓPEZ MESA, Marcelo, “Código Civil y Leyes Complementarias” – Tomo II, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, año 2007, p. 719.

Notas [arriba]

[1] Profesor adjunto en las carreras de grado de las Facultades de Derecho (Asignatura: “Derecho de las Obligaciones” y Derecho de Daños”) y Traductorado Público (Asignatura: “Derecho Privado”) de la Universidad del Museo Social Argentino.
[2] BARRIA DIAZ, Rodrigo, “El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo”. Tesis doctoral dirigida por el Profesor Doctor Eugenio Llamas Pombo, Universidad de Salamanca (Programa de Doctorado “Nuevas tendencias del Derecho Privado”), Salamanca, año 2008, pp. 3.
[3] COMPIANI, María Fabiana, “Responsabilidad por Daños Colectivos”, en www.dspace.uces.edu.ar, fecha de captura 1172/2015, Buenos Aires, p. 2)
[4] “El fundamento de estas acciones se encontraba, principalmente, en las condiciones de vida de la Antigua Roma; era muy frecuente que en los sectores populares de la Ciudad los inmuebles fuesen habitados por varias personas y grupos familiares, en construcciones de deficiente calidad; por otro lado, las precarias condiciones sanitarias y de higiene obligaban a las personas a evacuar desechos y la basura en general arrojándolas a través de las ventanas hacia la calle. En suma, el tránsito por las vías romanas podía ser peligroso a causa de la eventual caída de objetos desde los edificios, y los transeúntes, potenciales víctimas del estilo de vida romano, encontraron cierta protección en esta acciones pretorias que tenían su fundamento en la frecuencia con la que se producían accidentes de esta naturaleza”. MÚRTULA LAFUENTE, Virginia: La responsabilidad civil por los daños causados por un miembro indeterminado de un grupo”, editorial Dykinson, 2005, pp. 26/7.-
[5] TANZI, Silvia y CASAZZA, María Soledad, “Responsabilidad colectiva en el Código Civil y en el proyecto de reforma”. En Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros, editorial La Ley, año 2013, Tomo VII, p. 13 y ss.
[6] GOLDEMBERG, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, editorial La Ley, Buenos Aires, año 2000, pp. 117.-
[7] GOLDEMBERG, Isidoro, “La relación de…”, ob cit., 123.-
[8] Ibidem.
[9] Ibid., p. 124.
[10] Por lo que quedaría descartada la acumulativa o concurrente, por su operatividad inaplicable en materia de daños colectivos o con autoría anónima dentro del grupo.
[11] BUSTAMANETE ALSINA, Jorge, “Tratado General de la Responsabilidad Civil”, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1993, p. 591.
[12] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, quien lo cita expresamente, Ob. cit, p. 592.
[13] TANZI, Silvia y CASAZZA, María Soledad, “Responsabilidad colectiva en el…” Ob. cit., pp. 1.-
[14] MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Mario, “Código Civil Comentado –Doctrina– Jurisprudencia– Bibliografía” (Artículo 1066 a 1136, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, año 2003, p. 379.
[15] Ibídem.
[16] Esa norma sostenía que: “Cuando en riña o pelea en que toman parte más de dos personas, resultaren uno o más muertos, se observarán las disposiciones siguientes: 1) Si constase quién o quiénes dieron la muerte, él o ellos serán castigados como homicidas, y como cómplices los otros que estuviesen de su parte. 2) Si la muerte se produjese por el número de las heridas no siendo mortal alguna de ellas, todos los autores de las heridas serán castigados como homicidas con el mínimo de la pena señalada para este delito. 3) Si no constara quién o quiénes infirieron las heridas, todos serán castigados con prisión de uno a tres años”.
[17] Por su parte y en el desdoblamiento comentado, esta otra norma decía: “Si en riña o pelea entre más de dos personas se causan lesiones, sin que conste quien es su autor, se aplicará a todos los que estuvieren en contra del herido el mínimum de la pena para el delito”.
[18] Artículo 138º del “Proyecto Soler”, decía: “Se impondrá prisión hasta seis meses al que tomare parte en un acometimiento recíproco y tumultuario en el que intervienen tres o más personas. Si en la riña resultare la muerte de alguno sin que se determine quién o quiénes fueron los autores, se impondrá prisión de uno a seis años a los que ejercieron violencia física sobre la persona del ofendido o intervinieron con armas. Si resultaren lesiones de los Arts. 123º y 124º, la pena será de prisión hasta cuatro años. Si resultaren lesiones del Art. 122º, la pena será hasta un año de prisión”.
[19] DE ROSA, Pablo Alberto, “El delito de homicidio y lesiones en riña como supuesto de presunción de culpabilidad y manifestación del versari in re illicita” (Problemática constitucional de los Artículos 95 y 96 del Código Penal”, Trabajo presentado en la Universidad Nacional del Sur, Diciembre de 2007, p. 2 (En www.fisgenbb.mpba.gov.ar, fecha de captura 22/12/2014.
[20] CHIAPPINI, Julio, Los delitos de homicidio y lesiones en riña (Arts. 95 y 96, Código Penal), Revista La Ley, T. 1985-E, p. 920.
[21] ESTRELLA, Oscar Alberto y GODOY LEMOS, Roberto, “Código Penal – Parte Especial “De los delitos en particular” – Parte 1 Arts. 79 a 139 bis del Código Penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año, 2007, p. 226. Por su parte “La razón de que la figura requiera más de dos personas es que solo resulta aplicable cuando no es posible determinar quien ha sido el autor de la muerte o de las lesiones, lo que no sería inconveniente en una pelea de dos”, En D`ALESSIO, Andrés José y DIVITO, Mauro, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, 2da edición actualizada y ampliada. Tomo II, parte especial, Arts. 79 a 306. Editorial La Ley, Buenos Aires, año 2004.
[22] D`ALESSIO, Andrés José y DIVITO, Mauro, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, ob. cit., p. 97.
[23] Ibíd., p. 227.
[24] Artículo 1774º: “La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo u delito de Derecho Criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales”.
[25] Artículo 1776º: “La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado”.
[26] “Toda vez que el sentenciante penal no juzga la conducta de la víctima, sino la del victimario nada impedirá que el juez civil (aún cuando mediare condenación penal del imputado) arrecie la conducta de la víctima o de un tercero, y en función de la incidencia que ella adquiera en la relación de causalidad – en los términos de los Artículos 901º al 906º, Código Civil – declare la concurrencia culposa que aminore el débito resarcitorio”, CNCiv., Sala J, 20/03/2012, PÉREZ, ENRIQUE V. c./PETRI, OSCAR Y OTROS.
[27] LÓPEZ CABANA, Roberto, “Responsabilidad Colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica”, en “Cuestiones modernas de la responsabilidad civil” editorial La Ley, año 1988, p. 193. Sin dejar de advertir la importancia de esta opinión, para nosotros, este fundamento se presenta razonable en la actual mirada del Derecho de Daños, donde la estelaridad del sustantivo está fuera de discusión, al punto de constituirse en el epicentro del sistema de la responsabilidad. Diluyendo a la antijuridicidad, por ser el “daño injusto”, el “gran tipo” que necesita el sistema para poder legitimar una indemnización. Es posible, entonces, que desde una mirada tradicional, no converjan sobre el señalado como “responsable” los presupuestos conocidos, pero se afirma la necesidad de pensar que el damnificado ha sufrido un daño no justificado, es decir, injusto. Y como tal, susceptible de ser reparado.
[28] Se trataba de un estrógeno genérico llamado, Diethylstilbestrol aprobado en el año 1947 por la Food and Drug Administration (FDA), que era altamente recomendado para la prevención de abortos espontáneos en mujeres embarazadas, y con ese carácter se promocionó y prescribió a millones de mujeres embarazadas hasta el año 1971, fecha esta en la que la propia FDA decidió su contraindicación, por ineficaz y peligroso para la salud, sobre todo al descubrirse el elevado riesgo a desarrollar tumores cancerosos que su ingesta podía provocar.
[29] Llambías, Jorge Joaquín, “Responsabilidad por cosas arrojadas o expuestas a caer”, editorial La Ley LL. 1975-C-859. También en Goldemberg, Isidoro, op. Cit. p. 127.
[30] Recordemos que la responsabilidad por el hecho ajeno (principal por el dependiente; padres por los hijos; propietarios de establecimientos educativos, etc.), se estructura en la especial vinculación que une o liga a quien responde económicamente frente a la víctima con el autor del acto ilícito.
[31] El distingo hecho del hombre y hecho de la cosa, tiene su punto de partida en la fecunda labor creadora de la Corte de Casación francesa, que a partir de 1860, comienza a aplicar criterios diferenciadores a la prueba de la culpa, produciendo un vuelco en el año 1896 en el famoso caso del vapor “Marie” juzgado en el expediente Teffaine c./Orielle, donde un operario muere por la explosión de una caldera del buque. En ese caso, donde el alto tribunal galo efectúa la distinción comentada, la que ha llegado hasta nuestros días de manera inconmovible. Recordando la misma, y refrescando aquello, Rubén Compagnucci de Caso nos recuerda: “… el hecho del hombre es el daño que tiene su causa en la acción humana, ya bien por el uso directo de su cuerpo o de una cosa que resulta simplemente una vía instrumental de su producción. En cambio, el hecho de la cosa se determina por la intervención de un objeto que posee una cierta autonomía e independencia del poder del sujeto responsable” COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “La responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas”, en Revista de Derecho de Daños, 2014 – 2 Problemática actual de la Responsabilidad Civil, Doctrina – Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, año 2014, p. 13.
[32] CASAZZA, María Soledad, Responsabilidad Colectiva y Anónima en el nuevo Código Civil y Comercial, y agrega: “El Art.1760 persigue colocar a la víctima frente a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y al ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar. La norma hace alusión a que la cosa haya caído o haya sido arrojada ‘de la parte de un edificio’. Es decir, que una primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico de la que fue arrojada o pudo haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó sobre la calle solo serán posibles legitimados pasivos los dueños y ocupantes del frente del edificio”. En http://www.dpicuantico.com/ Fecha de captura 10/2/2015.
[33] Reflexionamos en la idea que, este modo de operar la causalidad, se ve con mayor claridad, en lo supuesto
[34] DIEZ-PICAZO, Luis, “Derecho de Daños”, editorial Civitas, España, año 2000, pp. 163/64.
[35] GESUALDI, Dora M. (Directora) Colección de Análisis Jurisprudencial, Obligaciones Civiles y Comerciales, editorial La Ley, año 2003, pp. 74: citado también por PREVOT, Juan Manuel, Jurisprudencia, Daños y Perjuicios – Parte Especial, editorial La Ley, año 2008, p.707.
[36] LOPEZ MESA, Marcelo, “Código Civil y Leyes Complementarias” – Tomo II, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, año 2007, p. 719.
[37] PREVOT, Juan Manuel, ob cit., p. 708.
[38] PREVOT, Juan Manuel, ob cit., p. 709.
[39] Ibíd., p.711.