Ley de Flagrancia N° 27.272
Su análisis y la coherencia actual del Sistema Procesal Penal Federal y Nacional
Dr. Daniel R. Pablovsky
I. Acerca de la Ley N° 27.272, la Ley N° 27.063 y su contexto político en la adecuación de la administración de justicia penal [arriba]
El 1 diciembre de 2016 fue publicada en Boletín Oficial la Ley 27.272, que conforme certificación del HCN incluida en el BOficial, dicha ley fue sancionada por el HCN el 7/09/2016 quedando promulgada de hecho el 30/09/2016.
La Ley está vigente y operativa desde 01/12/2016 en la justicia nacional en la CABA.
En ella sustancialmente se modifica parcialmente el CPPN (Ley 23.984 y modific.) su art. 353bis y conc., organizando con el sistema inquisitivo-mixto actualmente vigente, un nuevo sistema para atender los casos penales que se indiquen como Flagrancia, o lo que aparece como ello.
Sin perjuicio que luego en el punto II del presente artículo, me referiré específicamente al texto de la ley, lo cierto es que determina una nueva enmienda al actual CPPN sin encausar adecuadamente y coherentemente la reforma del sistema procesal federal/nacional hacia un sistema acusatorio pleno, conforme surge de conjunto de leyes (Leyes 27.146, 27.147, 27.148, 27.149 y 27.150, todas publicadas en el Boletín Oficial el 18/06/2015) que acompañan la Ley 27.063 (Promulgada por el 09/12/2014 por Decreto PEN N° 2321 /2014 ) suspendida por un Decreto de necesidad y urgencia (DEC PEN 257/2015, BO 29/12/15) del Poder Ejecutivo Nacional, donde dan cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HCN (ver Decreto in fine).
Dicho Decreto Pen deja sin efecto (art. 1) la aplicación de la Ley 27.063, por no encontrarse reunidas las condiciones básicas para asegurar la implementación proyectada por la ley 27150 en el plazo indicado poniendo en grave riesgo, dice, la correcta administración de justicia. Cabe recordar que el art. 2 de la Ley de Implementación 27150, dispuso la entrada en vigencia de la Ley 27063, el 01/03/2016 en el ámbito de la justicia nacional.
El Decreto también deja sin efecto diversos artículos de las leyes 27.148, 27.149, y 27.150, con la finalidad, dice, de evitar la aplicación asistemática y carente de integralidad de un diseño institucional cuyo funcionamiento no se encuentra acabadamente planificado. Con respecto a la ley 27.148 que es la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (art. 120 Constitución Nacional), suspende la asignación de recursos (art. 2 y 3 Dec 257/15) sustituyendo el art. 39 y el 65 de la Ley 27.149 (Nueva ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa), previendo, dice, un mecanismo progresivo de asignación de recursos para atender las erogaciones para la efectiva implementación de la ley 27.063, autorizando al Jefe de Gabinete de Ministros –conforme art. 37 Ley 24.156- a efectuar las reestructuras presupuestarias que resulten necesarias.
Ahora bien, cómo se puede insertar la Ley de Flagrancia dentro de un contexto procesal tan convulsionado? . Lo cierto es que a la fecha se encuentra vigente con los turnos judiciales que en la justicia nacional comenzaron a partir del 01/12/2016, y como siempre en nuestro país, todo se trata de acomodar a las circunstancias, lo cual no indica que aunque logrado de alguna manera ese acomodamiento, en la medida que ya se está implementando, el sistema funcione con la coherencia técnica que requiere.
Esta Ley sale sancionada de un proyecto presentado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.
El mismo Congreso que sancionó las leyes hoy suspendidas total o parcialmente por decreto, en el marco de tratar de implementar una salida política el PEN tratando de resolver con urgencia objetivos de gobierno, busca y logra la aprobación del Parlamento, aunque con un déficit significativo de técnica legislativa en el proyecto que fuera sancionado como ley, y que de alguna manera desconoce la propia mención que hace el Decreto PEN 257/15 donde se señala que el objeto de dicha normativa presidencial, es adaptarse a las necesidades del sistema procesal acusatorio. Es notable lo que surge del proyecto de reforma de la ley 27.063 del propio PEN, ingresado en el Senado de la Nación el 28/09/2016 con Nro. de expediente 165/16 a las 13,30hs donde resalta la aplicación del sistema procesal acusatorio, lo cual parcialmente no se advierte en la ley 27.272
Hay que agregar que sigue vigente la reforma del Código Penal con la Ley 27147 y con la restricción de los recursos económicos (conf. Dec.257/15) que la Ley 27.063 creaba para el MPFiscal y MPDefensa.
El contexto actual es que un sistema acusatorio requiere la implementación del principio de oportunidad, de insignificancia, de mediación y conciliación, etc., en la causas penales, para evitar el colapso que significa llevar adelante todos los sumarios que llegan al sistema de justicia a través de la actuación policial, y esto no se ha resuelto solo con la enmienda del código procesal penal vigente, más aún que persiste dentro del espectro geográfico de la CABA, otro código procesal penal –de índole acusatorio- que admite estas soluciones alternativas de solución de conflictos, entre otros institutos procesales.
Es por ello que continúa la falta de coherencia en estos cambios, a pesar que la Ley 27.272 que genera un objetivo un poco más claro en el proceso penal en cuanto a la actuación del Ministerio Público Fiscal a nivel nacional y federal.
Desde el MPFiscal se ha instrumentado a través de la Res. PGN N* 3777/16, la creación inmediata de los auxiliares fiscales, conforme surge dentro de la ley 27.148 (Ley Organica del MPF) del art. 44, 51 (funciones) y 52 (condiciones nombramiento), a fin de colaborar con el fiscal titular para concurrir a las audiencias orales que esta Ley determina, incluyendo 2 por fiscalía y 4 para las fiscalías de Distrito, aunque para las fiscalías, se designará por el fiscal de alzada a propuesta del fiscal, uno de ellos, solo para las que tengan inmediata participación por los turnos judiciales, en las nuevas Flagrancias y dos para las fiscalías de Distrito. Como se determina un plus económico para dichos funcionarios, habrá que ver la agilidad del PEN para disponer de los mismos a través de su Jefe de Gabinete de Ministros, no solo atento lo que señala in fine en el Decreto 257, sino que no podría esperarse la aprobación en el Presupuesto Nacional del 2017, donde no fueran incluidos.
II. Acerca de la Ley de Flagrancia N° 27.272 [arriba]
II.1 Estructura.
En 17 artículos, ya que el 18 es de forma, esta ley tiene dos partes diferenciadas. Una referida al actual CPPN (ley 23.984) con vigencia operativa inmediata y la segunda referida al CPPN Ley 27063, con vigencia a partir de la implementación de la ley 27063 (art. 17 de la ley)
Una primera parte donde reforma el Código Procesal Penal actualmente vigente (Ley 23.984) en los arts. 353bis (art.2), 353ter (art.3), 353 quater (art.4); incorpora el 353 quinquies (art.5), el 353 sexies (art.6), el 353 septies (art. 7) y sustituye el art. 285 (art. 8). El art. 1 de la ley sustituye el título IX del libro II del Código Procesal Penal de la Nación, por TÍTULO IX. Procedimiento para casos de flagrancia.
En la segunda parte, a partir del art. 9 de dicha ley, sustituye el título III del libro II, segunda parte del Código Procesal Penal de la Nación, Ley 27063, por TÍTULO III. Procedimiento en flagrancia y agrega el título IV del libro II, segunda parte del Código Procesal Penal de la Nación, Ley 27.063, como TÍTULO IV. Procedimientos complejos. Luego incorpora el art. 292 bis del título III, libro II, segunda parte del CPPN Ley 27063 (art. 10), el art. 292 ter (art. 11), el 292 quater (art.12), el 292 quinquies (art. 13), el 292 sexies (art. 14)el 292 septies (art.15).
Ambas partes que diferencian a los distintos códigos procesales referidos, no se diferencian en el contenido, ya que si bien cambian los artículos de uno u otro código, conforme su articulado normativo, repiten los mismos fundamentos, dando al juez diversas facultades, como ordenar pruebas, lo cual señala un defecto esencial en la técnica legislativa, pues no tiene en cuenta, que con la ley 27063 cambia el sistema procesal de inquisitivo-mixto a acusatorio, prohibiéndose en este último caso facultades al juez que aún tiene en el sumario o investigación preparatoria en el CPPN ley 23984.
Por ello, solo me referiré a la primera parte sobre el CPPN ley 23.984, es decir de los artículos 1 a 8.
II.2 Aspectos generales de la ley en sus arts. 1 a 8
Conforme el 353bis, los supuestos de flagrancia se aplican a los siguientes delitos:
a) Delitos dolosos con pena máxima de 15 años;
b) Delitos dolosos con máximo de pena de 20 años para supuestos del art. 119 párrafo cuarto -abuso sexual con penetración o gravemente ultrajante, agravado-, art. 166 penúltimo párrafo -robo con arma de fuego-; y
b) En caso de concurso de delitos, que ninguno de ellos supere ese monto de pena.
Para todos los casos, queda claro entonces que la flagrancia se refiere solamente a los delitos dolosos (art. 2). Aparentemente se amplían los criterios para entender la flagrancia, conforme el nuevo art. 285 (art.8), donde especifica a la misma “…si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que permitieran razonablemente que acaba de participar de un delito…”.
La mención siempre es sobre el autor del delito o rastros de haber cometido un delito, o tuviera objetos, repito, se refieren siempre al imputado y no a terceras personas, salvo el caso en que fuera perseguido, y siempre teniendo en cuenta que no puede interpretarse de manera más extensiva a lo que la norma refiere. Es así que sorprender por parte de las autoridades policiales, no es otra cosa que tener los elementos objetivos, más allá de las subjetividades, es decir alguien que persiga, rastros evidentes y objetos en su poder, o el clamor de público en la persecución previa. Si el delito requiere instancia penal, no podrá interpretarse como flagrancia. De todas formas, como he sostenido en otra ocasión, habrá que analizar cada caso.
Siguiendo la estructura de esta primera parte de la ley, encontramos que hay dos audiencias fundamentales en la investigación preparatoria, pudiendo llegarse o no, a la tercer audiencia, que es el juicio oral.
Estas dos primeras audiencias en la parte del sumario son: 1) La Audiencia inicial de flagrancia de tipo multipropósito y 2) La audiencia de Clausura.
En ambos casos se adoptará la forma oral, con la presencia del juez, fiscal, defensa e imputado, donde deberá notificarse a la víctima (art. 353 ter), y que si se constituye como querellante, también será participante de ellas, esta vez como parte.
Las resoluciones se notificarán oralmente en la misma audiencia (art. 353bis) y los recursos de reposición y apelación se interpondrán y concederán de la misma manera.
En todos los casos se labrará un acta sucinta, si bien se deberá grabar en audio y si hay posibilidades técnicas mediante video.
II.3 Aspectos particulares de la actuación policial, del Ministerio Publico Fiscal, de la Defensa y del Poder Judicial.
Como he referido arriba, esta ley con ciertas características de un sistema acusatorio se inserta en la normativa del código procesal penal federal /nacional con estructura inquisitiva-mixta o reformulada, por ello todo hecho penal donde interviene la policía y fuerzas de seguridad, salvo el caso de autor ignorado (art. 196bis CPPN), según dicho código debe ser consultado al juez en turno, con aviso al MPFiscal, que generalmente en la práctica se hace vía télex.
En este caso, determinar si el hecho será considerado como flagrancia le corresponde al fiscal (art. 353 ter) al tomar conocimiento de la aprehensión.
Como del texto de esta ley no aparece claro a quien consultará la policía, y obviamente resulta necesario acelerar los trámites en función que deberá realizarse la audiencia inicial dentro de las 24 horas de la aprehensión, con posibilidad de extenderla a 48hs en caso de imposibilidad funcional del fiscal, de la defensa o del juez que interviene, será necesario –y así se instrumentó a partir del 1 de diciembre-, que la consulta policial telefónica inicial, será al MPFiscal, quien dispondrá considerar el caso como flagrancia o no, con aviso al juez de turno e información de la decisión del MPFiscal.
En caso que el fiscal no considere el hecho flagrante o por ser un delito complejo, la causa seguirá el trámite común, y ya la consulta y las medidas iniciales será competencia del juez, como es habitual en este código.
En caso que el fiscal considere inicialmente el hecho flagrante, el juez fijará la primer audiencia dentro de las 24 hs o en su caso de pospondrá 48hs, como se indicó arriba (art.353 ter), remitiéndose al detenido a la sede del juzgado.
La policía o FFSS deberán remitir al fiscal y también al juez, copia de las primeras actuaciones sumariales, sea vía fax, email o en copia papel.
La audiencia inicial, es de carácter multipropósito pues pueden plantearse cuestiones relacionadas pero también diferentes que motivaron la misma.
Notificadas las partes y la víctima, al margen de las cuestiones iniciales (art. 353 quater) de identificación del imputado (art. 297 CPPN) junto con constatación de domicilio, certificación de antecedentes, informe ambiental y si correspondiere el examen mental (art. 78 CPenal), el fiscal informará –intimará- al imputado los motivos y hechos de la imputación y las pruebas que existieran al respecto. Asimismo al determinar el hecho debe circunscribir el objeto procesal adonde debe orientarse la investigación
El MPFiscal deberá pronunciarse acerca de la medidas de coerción que pueda solicitar, como asimismo solicitará al juez en ese acto la realización de todas la medidas de prueba para completar la instrucción y que aún no fueran producidas., fijándose (art. 353 quater) un plazo máximo de 20 dias si el imputado está en libertad o de 10 dias si se mantiene su detención. Puede ampliarse dicho plazo a 20 dias, si es solicitado por la defensa. La defensa también puede solicitar medidas de prueba.
El MPDefensa o el imputado pueden objetar este procedimiento especial por no verificarse los presupuestos del art. 285, o que la complejidad de la investigación no lo permita. En cuanto a las reglas de conexidad, si esta existe con un hecho no flagrante, sigue en flagrancia si puede investigarse separadamente, sino debe desistirse del 353 bis.
Toda decisión es apelable en dicha audiencia con efecto suspensivo, y en el recurso interviene un juez de la Alzada que deberá resolver dentro de los 3 dias desde que el tribunal recibió el expediente.
El defensor puede pedir la declaración del imputado, (353 quater) plantear la nulidades que considere pertinentes y excepciones que deben resolverse en la misma audiencia. Puede solicitar también la excarcelación. Si bien la ley no determina el plazo para efectuar recusaciones, deberá realizarse o no en la misma audiencia.
Hasta la audiencia de Clausura (art. 353 quinquies) la defensa puede plantear la realización de juicio abreviado (art. 431 bis CPPN) o la suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis C:Penal), para lo cual requerirá la conformidad no solo del fiscal, sino también la opinión de la querella, aunque no sea vinculante. EL juez deberá resolver dentro de los 3 dias.
En caso de no proponerse ninguna de estas medidas alternativas, y de acuerdo a los pedidos de medidas de prueba, el juez fijará audiencia de Clausura teniendo en cuenta los plazos referidos, en caso que no se haya resuelto alguna de las medidas que pueden plantearse.
La audiencia de Clausura (art. 353 quinquies), la querella y luego el fiscal, deberán expedirse acerca del sobreseimiento o la elevación a juicio, acompañando un escrito con la descripción del hecho y la calificación.
Puede solicitarse en su caso la prisión preventiva y la defensa puede oponerse conforme el art. 349 CPPN.
EL juez resuelve conforme el art. 351 y decide acerca del pedido de prisión preventiva, pudiendo diferir los fundamentos por 3 dias.
Las apelaciones presentadas desde la audiencia inicial hasta el fin de esta audiencia de clausura, deberán ser elevadas a la Alzada, salvo sobre la libertad del imputado, que no admitirá demora.
En cuanto a la audiencia de juicio oral, -tercera posible en este procedimiento en caso de llegarse a esa instancia-, el tribunal sorteado deberá en un término no superior a las 48hs. (art.353 septies), notificar a las partes su constitución, citando a audiencia oral parra dentro del plazo no superior a 5 dias se ofrezcan las pruebas.
En esta audiencia se resuelve la procedencia de dicha prueba.
También se resuelve la situación de la prisión preventiva del imputado, si esta continuara, y pueden introducirse nulidades y excepciones si no fueran planteadas con anterioridad.
Las incidencias se deciden oralmente y una vez resueltas, el tribunal fijará o no fecha de debate, dentro de un plazo no superior a 20 dias, desde la radicación de la causa.
Cabe señalar que para todo delito con pena máxima de 15 años, el tribunal será constituido por 1 juez.
III. Algunas reflexiones más [arriba]
Como he mencionado, esta ley aparece en un contexto de reformas emparchadas al código procesal penal vigente y operativo Ley 23.984), ya que la parte de la ley 27.272 referida a la Ley 27.063, obviamente deberá ser adecuada a un sistema acusatorio y a dicha ley suspendida por decreto PEN.
Lo cierto que a pesar de la falta también de operatividad de la Ley de Unificación de Fueros y Juicio Unipersonal (ley 27308/2016), este procedimiento ya está operando en la justicia nacional, lo cual requerirá la urgente ampliación presupuestaria para el Ministerio Público Fiscal e incluso para el MP de la Defensa y Poder Judicial, puesto que en el caso del fiscal correccional, hasta que no se implemente la ley 27308, existe una agenda de audiencias que hasta ahora es desordenada con los 14 juzgados correccionales para los juicios orales correccionales, la suspensión de juicio a prueba (art. 76bis CPenal), etc., , donde ahora se agregan en esa agenda la inmediatez de las audiencias orales para el procedimiento de flagrancia, solucionado parcialmente por la designación de auxiliares fiscales que podrán concurrir a ellas, pero que corresponde abonarles un plus por dicha actividad, no prevista en el presupuesto actual.
Si bien se entiende que hasta que la ley 27.308 entre en funcionamiento, los juicios correccionales seguirán en cabeza del juez de ese fuero latente, luego habrá que atender el presupuesto de los tribunales orales que funcionarán de manera unipersonal para atender estos casos, que no admiten demora, ello sin perjuicio de adecuar los recursos técnicos para grabar en audio o video las audiencias y lo que hoy pasa a ser más significativo, la forma de mejorar la comunicación con las fuerza policiales y de seguridad.
Este último aspecto, tiene varias otras cuestiones, que en este artículo no puede desarrollarse por su extensión, pero que están referidos a los modos de su actuación, comunicación clara con el fiscal, preservación del lugar del hecho, mejoramiento de las cuestiones criminalísticas y realización de las medidas de investigación y prueba.
Otros temas los analizaremos una vez se aclare el panorama de las leyes procesales y de funcionamiento vigentes y no operativas, pues por ejemplo hay cuestiones no tratadas en cuanto a la constitucionalidad de no poder el imputado apelar la elevación a juicio, de no poder optar por el procedimiento común, de no poder oponerse a ser juzgado por 1 solo juez para delitos con penas de hasta 15 años de prisión, de clarificar el tema de la cuestión recursiva en el juicio oral, entre otras, producto también de una falta de consulta con otros sectores sociales, entre ellos el académico.
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