Los daños punitivos se encuentran expresamente regulados en el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor. Sin embargo creemos que, con el reconocimiento expreso de la función preventiva de la responsabilidad civil por parte del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sumado a una visión desde el Análisis Económico del Derecho,- que pone el foco de atención en la función de «disuasión óptima» que los daños punitivos vienen a cumplir-, puede justificarse la aplicación de dicha institución en forma analógica, respecto de áreas ajenas al campo previsto por la ley consumerista.
Los daños punitivos permanecen como una de las áreas más controvertidas en la historia del derecho de daños1. Con la creciente literatura sobre el tema y el intento frustrado de la incorporación de la «sanción pecuniaria disuasiva» en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, parece importante y hasta necesario discutir cuál es el campo de aplicación de dicha institución: si sólo puede otorgarse una suma por dicho concepto en las llamadas «relaciones de consumo» (art. 52 bis ley de defensa del consumidor) o si, por el contrario, existen fundamentos en el Código Civil y Comercial para hacer extensiva la figura a otros campos del derecho.
El tema ha sido puesto nuevamente sobre el «tapete», en virtud de una reciente sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercia del Junín2. El fallo confirmó parcialmente una sentencia de Primera Instancia, en una causa donde se reclamaba el cese del daño ambiental (que afectaba principalmente el agua y el aire) y recomposición del mismo, condenando a la empresa demandada (que utiliza maíz para la elaboración de ingredientes), a arbitrar y ejecutar todas las medidas que sean conducentes para cesar definitivamente en la producción de todo daño al ambiente y acompañar, en el plazo de 45 días, un plan unificado y totalizador de remediación y adecuación de sus instalaciones.
Lo novedoso del fallo es que el tribunal aplica una sanción punitiva a la demandada por la suma de $ 5.000.000, fundándose en una aplicación analógica del art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361).
La doctrina no tardó en levantar sus críticas, en especial, por considerar que los daños punitivos son una «institución excepcional» que sólo es procedente cuando existe una norma legal que los regule, por lo que quedan reservados a las relaciones de consumo. Y ello, con mayor razón, si consideramos que el Congreso eliminó del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación a la «sanción pecuniaria disuasiva» como una tercera función de la responsabilidad civil. También se argumenta que, por tratarse de una figura «sancionatoria», queda vedada la posibilidad de su aplicación analógica3.
Así las cosas, resulta relevante preguntarse si los daños punitivos sólo pueden ser justificados desde el aspecto «sancionatorio» (ya sea que se los considere una «pena privada» o una «sanción social»4) o, por el contrario, podemos encontrar un modelo que los justifique desde la función preventiva de la responsabilidad civil, expresamente reconocida por el nuevo Código.
2. Los Daños Punitivos, el Análisis Económico del Derecho y la «Disuasión Óptima» [arriba]
El Análisis Económico del Derecho (AED) se introduce en la década de los ´60 en los Estados Unidos como una nueva escuela del pensamiento alternativa a la dogmática jurídica. Los primeros intentos de aplicar el análisis económico a distintas áreas el derecho fueron realizados por Ronald Coase («The problem of Social Cost», Journal of Law and Economics, Nº 3, p. 1, 1.960), y Guido Calabresi («Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts», Yale Law Journal, Nº 70, p. 499, 1.961), quienes pueden ser considerados cofundadores del mismo. Frente a esta corriente que prometía explicar la mayoría de las características de los sistemas de reparación de daños mediante unos pocos principios económicos, surgieron los teóricos de la justicia correctiva (como Richard Epstein, George Fletcher, Jules Coleman y Ernest Weinrib) que sostuvieron que la mejor explicación de la responsabilidad extracontractual requería analizar las normas que regulan la rectificación de las interacciones (o la compensación de las pérdidas) injustas5.
Desde entonces, ríos de tinta han corrido a favor y en contra de estos dos grandes adversarios. No pretendemos entrar en el fondo de estas doctrinas, lo que obviamente superaría el límite de este trabajo (e incluso de uno mucho más extenso), sino simplemente traer a colación algunas consideraciones que nos ayuden a interpretar a los daños punitivos como una forma de disuasión óptima frente a ciertas conductas.
Desde esta perspectiva (AED) los daños punitivos no estarían diseñados para dar cuenta del reproche moral de la conducta del demandado y sancionarlo en consecuencia, sino más bien como un mecanismo particular de disuasión.
La finalidad sería entonces la de incentivar al proveedor de bienes y servicios para que lleve a cabo su actividad productiva de una manera socialmente eficiente y, por ende, el monto de la condena extra compensatoria debe ajustarse a la cantidad óptima para lograrlo.
La corriente doctrinaria del AED afirma que la racionalidad (o el sentido) de la responsabilidad civil extracontractual radica en la necesidad de reducir los costes de los accidentes, de manera que los agentes reciban los incentivos adecuados para controlar eficientemente las externalidades negativas de sus actividades6
En términos económicos el deber de diligencia fue definido por el juez norteamericano Learned Hand7, en su ya famosa fórmula, que relaciona tres variables: 1).- La probabilidad de que ocurra el accidente; 2).- La gravedad del accidente si este tiene lugar, y 3).- El coste de las precauciones necesarias para evitarlo.
La diligencia adoptada disminuye las probabilidades de ocurrencia, pero incrementa los costes de precaución. Simbolizando el daño como D; el coste de la diligencia (A), -que depende de las medidas adoptadas (x)-, como A(x); y la probabilidad de ocurrencia (p), -que también depende de x-, como p(x); entonces, un individuo es negligente si omite las medidas de precaución cuando:
A(x) < D.p(x)
Lo que afirma la fórmula de Hand es que un individuo que omite tomar las precauciones es negligente sólo si su coste de evitación era inferior al valor esperado del daño (el valor esperado del daño, ponderado por la probabilidad de su ocurrencia). Una persona razonable únicamente evitaría aquellos daños que tengan un valor más alto que las medidas que han de adoptarse para prevenirlos8.
Las actividades productivas de los proveedores de bienes y servicios son valiosas para la sociedad, pero a su vez estas actividades son potencialmente dañosas. Por ello, la sociedad tiene interés también en que estos daños potenciales sean evitados por los productores mediante la adopción de medidas de prevención, aunque ello encarezca en cierta medida los bienes y servicios.
Lo ideal, desde el punto de vista social, es poder contar con bienes y servicios al menor precio posible, pero evitando la mayor cantidad de daños posibles. El equilibrio socialmente deseable es aquél en que los costos de las medidas de prevención que se tomen para evitar daños, sean menores que los costos de resarcir los daños que esas medidas evitarían, que no es otra cosa que la Fórmula de Hand a la que nos hemos referido.
El sistema de la responsabilidad civil pareciera generar un buen esquema de incentivos para esto: como los proveedores deben hacerse cargo de los daños que causan, y dado que estos siempre buscan minimizar sus costos, es esperable que decidan adoptar las medidas preventivas cuando les ahorren dinero (es decir, cuando no adoptarlas y resarcir los consecuentes daños resulte la alternativa más costosa) y, a la inversa, decidan directamente resarcir los daños causados cuando esto sea más barato que tomar las medidas preventivas que los hubieren evitado.
Sin embargo, debido a las imperfecciones en el sistema resarcitorio del derecho de daños no todos los proveedores terminan haciéndose cargo de los daños que sus actividades causan, es decir, los daños que terminan pagando son menores a los que efectivamente causan. Y ello por distintas razones: no todos los daños son detectados por quienes los sufren, aquellos que lo son no siempre reclaman9, no todas las demandas judiciales iniciadas prosperan (por razones distintas al mérito, etc.).
Estas imperfecciones le permiten especular al proveedor con que no va a hacerse cargo de todos los daños que cause, de manera que toma decisiones respecto de qué medidas preventivas le conviene adoptar sin tener en cuenta la totalidad de los daños que su actividad genera. Y los mayores daños por no tomar las medidas de precaución eficientes, si bien no repercuten en el bolsillo del proveedor, los termina soportando la sociedad toda. Estaríamos entonces en presencia de una externalidad negativa, ya que parte del costo de la actividad se traslada a terceros que no participan en la decisión de llevarla adelante.
La circunstancia de que los proveedores no terminen computando la totalidad de los daños que sus actividades causan, les lleva sistemáticamente a decidirse por adoptar menos medidas preventivas de las que socialmente convendría, lo que redunda en mayor causación de daños, que se terminan externalizando en la sociedad.
Para que el proveedor tome la decisión correcta de acuerdo con la regla de la eficiencia social, es preciso que algo lo empuje a considerar los costos sociales de su actividad a la par que los costos privados que ya tiene en cuenta, lo que se conoce como «internalización de costos». Es aquí donde aparecen los daños punitivos, como una herramienta que permite corregir este particular tipo de problemas del mercado.
La idea sería entonces imponer un plus extra-compensatorio en aquellos casos en que es dable entender que los proveedores escapan a la responsabilidad por (al menos algunos de) los daños que su actividad causa. Esta condena debería coincidir lo más precisamente posible con el costo social (externalidad negativa) que su actividad produce, de manera de obligarlo a internalizar estos costos, y en base a ello, incentivarlo a ajustar sus actividades a lo que resulte socialmente deseable. Se busca que el productor incluya en su ecuación coste-beneficio los costos que su actividad de hecho impone a terceros (es decir, externaliza), y no sólo aquellos que especula tendrá que soportar en virtud de las contingencias propias de las demandas de daños y perjuicios. Así, en aquellos casos en que es más rentable dejar que el perjuicio se produzca antes que prevenirlo, el daño punitivo arruina este negocio10.
En términos de fórmulas, ya dijimos que se es eficiente (o diligente para el AED) cuando el coste de las medidas de precaución es menor que la probabilidad de daños esperados (es más barato prevenir que reparar, podría decirse).
A(x) < Dp(x) En donde:
A(x): coste de las medidas de precaución. El coste obviamente depende de la cantidad de medidas preventivas a adoptar.
Dp(x): es la probabilidad de daño esperado. Que también depende de las medidas de precaución. Cuantas más precauciones tomemos menores serán los daños.
Ahora bien, por las deficiencias del sistema resarcitorio, muchas veces la indemnización esperada (IE) es menor al daño probable -Dp(x)- en términos agregados. Piénsese en el caso de los micro-daños, donde el daño es de una cuantía tal que muchas veces las víctimas no los reclaman, o aquellos procesos que terminan por caducidad de instancia, o casos donde la víctima no conoce la existencia del daño. Entonces, por todas estas vicisitudes, puede ocurrir que la probabilidad de ser condenado sea baja, y por ello, en consecuencia, la indemnización esperada que evalúa el proveedor es menor a los daños que efectivamente se causan (externalidad negativa).
El fin de los daños punitivos sería igualar la indemnización esperada con la probabilidad de daños que genera la actividad:
IE=Dp(x)
Y de esta forma se internaliza la externalidad negativa, de manera que el productor la tenga en cuenta al momento de decidir la cantidad de precaución a adoptar, y así, se minimice el costo total, de manera que nuevamente será más barato prevenir que dañar11.
Lo relevante es que, en este esquema, ya no interesa la reprochabilidad de la conducta del demandado sino que el factor determinante es si, dadas las circunstancias del caso, el dañador tiene chances de escapar a la responsabilidad. Este es el dato central a fin de aplicar (o no) daños punitivos, de manera de obtener una disuasión óptima.
Por el contrario, hacer depender los daños punitivos en la reprochabilidad de la conducta, podría llevar a montos excesivos en los casos en que es muy reprensible pero, sin embargo, las chances de ser encontrado responsable es cierta. También puede llevar a que no se impongan en aquellos casos de simple negligencia pero con altas chances de escapar a la responsabilidad.
En definitiva, lo determinante es la chance o no de evadir la responsabilidad, independientemente de la reprochabilidad o no de la conducta12.
3. Conclusión: la aplicación analógica del modelo de daños punitivos como «disuasión óptima», con fundamento en la función preventiva de la responsabilidad civil [arriba]
Conforme los principios expuestos, entendemos resulta posible la aplicación de daños punitivos a ámbitos distintos a los previstos por la ley de defensa del consumidor. Lo relevante será establecer si dañador ha externalizado costos a la sociedad que no son indemnizados, en razón de una eventual baja probabilidad de condena.
Desde este punto de vista, más que una sanción, los daños punitivos actuarían como un forma de internalizar nuevamente las «externalidades negativas» generadas por el agente del daño, de manera que el actuar de éste sea nuevamente «eficiente», es decir, tome las medidas de precaución adecuadas conforme la fórmula de Hand, y así, ya no le resulte rentable la producción del daño.
En este entendimiento, creemos que podrían aplicarse los daños punitivos por analogía, ya que, el remedio tiene en miras la «disuasión óptima» de un potencial dañador, más que su sanción. En consecuencia, pierde trascendencia la crítica fundada en la prohibición de la analogía en materia sancionatoria.
En definitiva, para aplicar daños punitivos, lo importante es analizar si existen «daños» o «externalidades» que no son consideradas en la condena resarcitoria, ya sean en la afectación de un bien colectivo como el «medio ambiente», o en los bienes individuales de las personas afectadas (en su aspecto patrimonial o extrapatrimonial). Lo determinante es la existencia o no de una baja probabilidad de condena, por los motivos que fueren.
De ser así13, perfectamente podría justificarse la aplicación de daños punitivos en el ámbitos distintos al derecho del consumidor, como por ejemplo en materia ambiental, ya que el fin de éstos no sería sancionar sino más bien internalizar los costos que el contaminante genera en la sociedad, de manera que el dañador los tenga en cuenta y ya no le resulte conveniente la perversa ecuación «dañar y luego resarcir».
En suma, así entendidos, los daños punitivos pueden justificarse desde la función preventiva de la responsabilidad civil, por lo que cabría su aplicación por analogía.
1 KOZIOL, Helmut y WILCOX, Vanessa. Punitive Damages: Common Law and Civil Perspectives, Tort and Insurance Law Vol. 25, editorial SpringerWienNew York, Viena, 2009, Prefacio. Par una visión de derecho comparado, en especial, respecto del derecho europeo, puede verse: DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Daños Punitivos, editorial Thomson Reuters, 2012.
2 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junin, fecha 19/11/2015, partes: «Décima Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A. (Ingredion Argentina SA) y otrs s/ Daños y Perjuicios). Publicado en la LA LEY 21/12/2015, 7. Cita on line: AR/JUR/53943/2015.
3 Sobre las críticas al mencionado fallo pueden consultarse los siguientes trabajos: «La aplicación analógica de los daños punitivos», MARTIOTTI, Diego F.. LA LEY 21/12/2015, 21/12/ 2015,7. Cita on line: AR/DOC/4436/2015. «¿Aplicación de daños punitivos por analogía? BRUN, Carlos A. RCyS2016-II,51. Cita on line: AR/DOC/4421/2015. «El daño punitivos: la posibilidad de extender su aplicación más allá de la Ley de Defensa del Consumidor». QUAGLIA, Marecelo C., LA LEY 21/12/2015, 21/12/2015, 7, cita on line: AR//DOC/4453/2015.
4 Sobre los distintos modelos teóricos sobre daños punitivos, -»pena privada», «sanción social» y «disuasión óptima»-, seguimos a MARTINEZ ALLES, María Guadalupe, «¿Para qué sirven los Daños Punitivos?», en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XIV, Nº 5, editorial La Ley, Buenos Aires, Mayo 2.012. En especial, las referencias al modelo de «disuasión óptima» que hacemos en este trabajo se toman de dicha autora.
5 PAPAYANNIS, Diego Martín, Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, editorial Marcial Pons, Madrid, 2014, pag. 19/20.
6 PAPAYANNIS, Diego Martín, Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, editorial Marcial Pons, Madrid, 2014, pags. 45/47, a quien seguiremos en este punto. Para un mayor entendimiento de la responsabilidad civil desde la óptica del AED, como así también sus críticas, es altamente recomendable este libro, en especial el capítulo I: «Las reglas de responsabilidad y la reducción del coste de los accidentes», no sólo por la profundidad en el tratamiento de los temas sino también por la claridad explicativa y pedagógica.
7 United States v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947).
8 Hay que aclarar que la fórmula de Hand debe ser entendida en términos marginales, ya que no cualquier medida cuyo coste sea inferior al valor esperado del daño es eficiente. Cuando el coste de tomar una medida adicional de precaución reduce el daño esperado en menor cuantía, ya no se es eficiente. Para un ejemplo gráfico ver la obra citada de MARTÍNEZ ALLES, Guadalupe, «¿Para qué sirven los Daños Punitivos?», ob. cit., pags. 45/46.
9 Como ocurre en el caso de proveedores inescrupulosos que obtienen beneficios a expensas de los usuarios y de los competidores honestos, efectuando micro incumplimientos que se traducen en micro lesiones. Por ejemplo, venden una caja de fósforos como de cien unidades, aunque en realidad sólo tiene 80 lo cual, proyectado en una importante cantidad de cajas de fósforos, genera una gran diferencia. Esto no sólo perjudica al consumidor, a quien se le vende menos, a sabiendas de que éste no irá a reclamar ante la justicia por una nimiedad semejante, sino también –y esto es un principio del sistema de mercado- al competidor honesto que no trampea a su consumidor y que entrega los cien fósforos que promete. Acá, además de la función preventiva, los daños punitivos tienen una gran importancia como instrumento jurídico y económico de equilibrio de mercado. Conf.: ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar J. y PIZARRO, Ramón, Derecho Privado comparado: las penas privadas. Revista del Notariado, 01/01/2011, 155, Cita online: AR/DOC/6260/2011.
10 MARTÍNEZ ALLES, Guadalupe, «¿Para qué sirven los Daños Punitivos?»…, ob. cit., pags. 80/ 85, donde pueden verse ejemplos numéricos que facilitan mucho su comprensión.
11 Respecto de la formula desarrollada para calcular la suma «óptima» en concepto de daños punitivos puede verse: POLINSKY, Mitchell A. y SHAVELL, Steven, Punitive damages: an economic analysis, Harvard Law Rewiew, Vol 111, nro. 4, February 1998, pags. 869/ 961.También en COOTER, Robert D., Economic Analysis of Punitive Damages, Berkeley Law Scholarship Repository, 1-1-1982, 56 S. Cal. L., Rev. 79 (1982). Disponible en: http:// scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/1216. En Argentina el tema ha sido tratado detalladamente por un difundido fallo de Bahía Blanca, -»Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. p/ nulidad de acto jurídico», expediente nº 141.404, Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, sala 2, Bahía Blanca (28/08/2014). La Ley Online- . Esta jurisprudencia sigue de cerca los conceptos desarrllados por los Profesores de la Universidad Nacional del Sur, quienes han formado un grupo de estudio con una visión desde el AED (nos referimos a Hugo Acciarri y a Matías Irigoyen Testa, entre otros). En especial, sobre el punto, ver: IRIGOYEN TESTA, Matías, Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino», En Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan (coordinadores): Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, pags. 27 a 61. En este trabajo, su autor se propone mejorar la fórmula tradicional propuesta en EEUU para calcular los daños punitivos, la que puede consultarse en : COOTER, Robert D., Punitive Damages for deterrence: When and How much?, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989.
12 Cfr. MARTÍNEZ ALLES, ob. cit.
13 Entendemos que no es lo que ocurrió en el caso fallado por la Cámara de Junín, ya que no se demostró que existieran otras externalidades que escaparan a la condena reparatoria, desde que los daños individuales quedaron postergados para una etapa posterior y sólo se condenó por el daño al bien colectivo «ambiente». Por ello, compartimos las críticas que se formulan al fallo, pero no por la prohibición de la analogía en materia de daños punitivos, sino porque no se acreditó que estuviésemos frente a un caso de baja probabilidad de condena. En general, los supuestos de «baja probabilidad de condena» se dan en el ámbito del consumo, en especial, en los supuestos de «microdaños» que no justifican iniciar una demanda individual. Pero de alegarse y probarse este presupuesto en un ámbito distinto, podría condenarse por daños punitivos, haciendo aplicación analógica del art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, y con fundamento en el principio preventivo de la responsabilidad civil, actualmente consagrado expresamente en el nuevo código.
