Nuevo enfoque internacional de los derechos sobre la vivienda a la luz de los Tratados de Derechos Humanos en la República Argentina

Dra. María Alejandra Pasquet

1. La funcion social del Derecho a la Propiedad en el Codigo Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) busca ser un corpus normativo multicultural, inclusivo, bajo un paradigma no discriminatorio y con un incipiente reconocimiento de la función social de la propiedad

Esto ha implicado un cambio rotundo de ideología entre el Código Civil y la Ley 26994. Esta ruptura de paradigma afectó casi todas las relaciones de orden civil, comenzando con los estados jurídicos de las personas.

Sin embargo, los cambios introducidos también afectaron a las figuras e institutos del derecho civil que exceden este trabajo.

Aquí analizamos como la vivienda ha obtenido un tratamiento más amplio e inclusivo para todas las personas en pos de proteger la relación posesoria con la cosa, que en nuestro caso, se limita al hábitat cotidiano.

Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano, de todos.

Esta lógica ya se encontraba presente en el Proyecto de Código de 1998, en cuyos Fundamentos se podía leer: “El avance sobre las reglas del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar”.

En síntesis, el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia en sentido estricto; de hecho, excede el marco familiar y se transforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella. (Herrera) .

Desde el puro enfoque constitucional, nuestra Carta Magna de 1994 consolidó los derechos sociales y el derecho a una vivienda digna (artículo 14 bis). Además, en el orden internacional en el artículo 75 incisos 2, 17, 19, 23 y 86 cristalizó los derechos económicos, sociales y culturales. Sin olvidar el orden de prelación establecido por el artículo 75 inciso 2° del mismo cuerpo normativo.

Se deduce de lo expuesto que el Constitucionalismo liberal que destacaba los derechos de “primera generación” (la vida, la libertad y la propiedad) va perfilándose, con el trascurso del tiempo en un constitucionalismo social como respuesta a una actitud distinta que se pretende del Estado y es la de que garantice el pleno goce de los derechos que se pretender proteger en la etapa liberal como en la social. Con este último, llegan los derechos de “segunda generación”, por ejemplo: el derecho a la salud, a una vivienda digna, a la alimentación, al trabajo en condiciones adecuadas y el derecho a la educación.

In re ”González Luisa Nélida c/ Lenarduzzi Valeria Alejandra s/Desalojo (excepción por falta de pago)” Expte N°151129, la CACC, sala 3, de Mar del Plata señaló: “...Entonces, el Código Civil y Comercial vigente, recepta la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores y de los bienes ambientales (conforme “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Editorial La Ley, 2012). Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de familia”

Ahora bien, se ha mencionado que el Código Civil y Comercial ha incluido a la relación de convivencia como otro instituto al mismo nivel que el matrimonio, aunque con grandes diferencias. Pues entonces comenzaremos a reflexionar sobre este instituto y como los convivientes se ven protegidos en el hábitat permanente aunque no sean propietarios del inmueble.

Puntualmente, la comisión de reformas designada por el Decreto 191/2011, presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, enfatizó en la necesidad de regular a las uniones convivenciales y encontró su razón de ser en el "progresivo incremento del número de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial" lo que constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos (Título III: Unión convivencial).

Advertimos que el Código nuevo respeta y destaca, al menos en sus primeros tres Libros, la denominada función social de los derechos. Pero a poco de comenzar a leer el Libro IV (Derechos Reales) notamos que disminuye ese “impulso” al reconocimiento integral de esa función, empero, cabe la posibilidad de “leerlo e interpretarlo” a la luz de los Fundamentos y las fuentes consultadas por sus redactores (jurisprudencia y doctrina que avalan esta perspectiva)

La función social de la posesión y la propiedad

Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo dado o establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función de la posesión.

Si observamos detalladamente, existe una conexión importante entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el sincretismo con el Preámbulo de Nuestra Carta Magna.

Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad social y un substrato de intereses colectivos.

La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos jurídicos.

La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el Código Civil y Comercial, responde a la demanda social, si es receptora de la realidad de la vivienda y la cuestión habitacional.

La utilización de las cosas a través de los derechos o simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.

Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días, muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensar estos conceptos.

La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil quedó hace mucho tiempo obsoleto. Pero el nuevo Código Civil y Comercial necesita ser interpretado en clave de hogar, de vivienda familiar, de vivienda digna.

2. La incidencia de los tratados internacionales y de Derechos Humanos en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina con relación a la protección del derecho a la vivienda adecuada [arriba] 

Ampliando el punto anterior, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina cambia el paradigma respecto de la concepción individualista y liberal para entronizar los tratados de derechos humanos. Y bajo ese nuevo enfoque tratamos de identificar cada uno de los institutos tuitivos de la vivienda, su raíz en los fundamentos de los derechos humanos y otros tratados internacionales donde la República Argentina sea parte y sistematizarlos en un solo cuerpo de consulta. Para mayor claridad, es necesario citar el artículo 1ro del CCC que refiere de modo directo a los tratados de derechos humanos por ser nueva norma que funge como fuente del derecho.

Conforme indica la Constitucional Nacional del año 1994, son atribuciones del Congreso, artículo 75, inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

Sabsay (2012) señala que el Juez, a partir de aplicación de la Carta Magna referida, cuenta con dos herramientas procesales, que son el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. Con el nuevo Código de derecho privado, encontramos que el segundo control (convencionalidad) es obligatorio para los magistrados “...a fin de impedir que pueda reducirse la responsabilidad internacional del Estado por realizar acciones contrarias a lo que prescriben las tratados u omitir la toma de decisiones que permitan que sus disposiciones sean operativas”.

Bajo esta tesitura, vemos que desde el enfoque de nuestra ley suprema, hay un reconocimiento jerárquico de los tratados de derecho humanos que guarda directa vinculación con el Código Civil y Comercial, art. 1ro.

En ese contexto reconocemos los tratados internacionales y especialmente los de derechos humanos en la protección de los derechos sobre la vivienda, entendiendo la misma en un concepto amplio, que no se restringe solamente a la protección del dominio sino también a la del usufructo, habitación, locación y comodato. Y como bien señala la doctrina imperante, sosteniendo que el derecho a la vivienda no es exclusividad de la familia sino de aquellas personas que viven solas o con otras pero que no guardan vínculo familiar. Justamente porque es un derecho humano la protección de la vivienda de cualquier persona humana frente a la agresión de terceros, en general como asimismo el derecho a la accesibilidad a una vivienda adecuada y digna.

Además, es dable señalar que las normas de protección de la vivienda son de orden público y por ende, integran ese núcleo central de valores sólido y perdurable, que la sociedad considera como “no negociable” para la convivencia democrática, pacífica y equilibrada . Consecuentemente, la acción tuitiva del estado encuentra su raíz y sustento en la normativa interna pero en una medida jerárquicamente mayor en los acuerdos, genéricamente hablando, internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-.

Observación General No 4: El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)

Este es el documento señero que indica puntualmente la posición de la política internacional respecto de la vivienda adecuada.

¿Cómo entiende el Pacto el concepto de “adecuación”? Es significativo que se determinen una serie de elementos que hay que tener en cuenta al concluir si ciertas formas de vivienda se pueden considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a estos efectos. El Comité resume que “aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado”. Entre los factores más relevantes, podemos mencionar:

1) Seguridad jurídica en la tenencia. Los ocupantes del inmueble deben disfrutar de un régimen de tenencia que les otorgue una permanencia segura en el mismo. Este estatuto de seguridad no tiene por qué coincidir con el régimen de propiedad privada. Por el contrario, este régimen se ha mostrado con frecuencia incapaz de garantizar el acceso generalizado de la población a una vivienda adecuada. Otras formas de tenencia idóneas para garantizar la seguridad jurídica en la tenencia pueden ser, de hecho, la propiedad cooperativa o social, el alquiler, el usufructo, la cesión de uso, etcétera.

2) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras. Un alojamiento adecuado debe asimismo contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Así, el acceso al agua potable, alcantarillado, recolección de basura, electricidad, calefacción –cuando fuera necesario- ventilación y energía para cocinar. Se trata, igualmente, de que el hogar disponga de determinados equipamientos comunitarios, como servicios de bomberos y ambulancias en casos de emergencia, y de los transportes públicos y carreteras necesarios posibilitando el acceso a otros recursos básicos para el desarrollo personal como por ejemplo escuelas, centros de salud o puestos de trabajo.

3) Gastos soportables. Los costes que supone tanto acceder a una vivienda digna como mantenerla no tienen que impedir la satisfacción de otras necesidades básicas. En principio, ninguna persona debería dedicar más del 30% de sus ingresos a la satisfacción del derecho a la vivienda.

4) Habitabilidad. El hogar debe disfrutar de condiciones de higiene, salubridad, y seguridad.

5) Accesibilidad. Los lugares de alojamiento deben ser accesibles para todas las personas, especialmente para colectivos en situación de vulnerabilidad física como las personas mayores o las personas con discapacidades o con funciones diferentes. Así, por ejemplo, para una persona con limitaciones motrices, una vivienda adecuada debe incorporar rampas de acceso, espacios adecuados para la circulación en sillas de ruedas, etcétera.

6) Ubicación. La adecuación de una vivienda incluye también el hecho de que se encuentre situada en un lugar desde donde acceder a puestos de trabajo, escuelas o centros de salud sobre todo, en emplazamientos que no pongan en peligro el goce de otros derechos como la salud, la vida familiar y la intimidad. Estos elementos deben tenerse especialmente en cuenta en casos de personas afectadas por realojos. Una vivienda situada lo más cerca posible del entorno de la persona realojada constituye un elemento central del carácter adecuado de la prestación en cuestión.

7) Adecuación cultural. Al igual que todos los derechos sociales, el derecho a la vivienda comprende tanto elementos universalizables, vinculados a las necesidades comunes de las personas, como elementos diferenciados, relacionados con los contextos culturales en los que resultan garantizados. Como consecuencia, las políticas de vivienda, la distribución del hogar, y los materiales empleados deben ser capaces de expresar la identidad cultural y la diversidad del lugar y de los colectivos involucrados

Reafirmamos entonces que, en el derecho privado unificado y a poco de recorrer el novísimo “corpus jurídico”, una tutela sobre la vivienda actualizada que, en cierta medida, parece responder a las necesidades del escenario político, económico y social respecto de la vivienda adecuada y su protección. Sin embargo, no alcanza con la letra de la ley para abarcar todos los casos que generosamente se presentan a diario para resolver la problemática de los derechos sobre ella. Por otra parte, concluimos que la vivienda digna y adecuada, es el lugar donde un ser humano desarrolla apropiadamente su vida. De acuerdo con la ya mencionada comunicación de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su Observación General no 4, vivienda digna es aquella donde los ciudadanos o las familias pueden vivir con seguridad, paz y dignidad. Ello, consecuentemente, lleva a analizar si la legislación positiva, consolidada en el Código Civil y Comercial de la Nación, responde al enfoque humanista y cuál es la incidencia de los derechos humanos en la regulación de los derechos sobre la vivienda, como sede del desarrollo social e individual de las personas humanas.

Para mayor abundamiento, cuando en este trabajo se habla de derecho a la vivienda, se amplía el concepto de “vivienda como el derecho a la propiedad que una persona humana o familia es su titular” y por ello se traslada a una concepción más comprensiva que abarca la protección y el derecho al lugar donde las personas desarrollan su vida y cómo influyó la sanción del Código Civil y Comercial.

Se menciona el término “adecuada” coligiendo que es el derecho a que ese espacio responda a las diferentes necesidades básicas materiales y jurídicas para que se encuentre en condiciones de cumplir la finalidad, tal como lo señala el Diccionario de la Real Academia Española (2014): “Del latín vulgar. “vivienda”: cosa con que o en que se va a vivir”

Corolario [arriba] 

Se puede inferir que el enfoque ideológico del nuevo ordenamiento jurídico privado de la República Argentina, deriva de proyectos anteriores, doctrina y jurisprudencia acreditada, pero este estudio, intenta dar cuenta de la importancia de peso que los Tratados Internacionales y de Derechos Humanos han agregado para la apropiada protección de los derechos sobre la vivienda adecuada y digna

En un fallo de avanzada datado el 17 de septiembre de 2012, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la 2da Circunscripción de Santa Fe, integrada por los Dres. Ariza, Silvestri y Serra, tiene dicho en autos “BCO. MACRO S.A. contra POCHETTINO, Ana del Luján sobre Ejecución Hipotecaria”, causa N° 99/2012:

“....No debe pasarse por alto la relevante jurisprudencia institucional de la Corte de la Nación en punto a la cuestión sobre la vivienda digna. Ha dicho que el derecho de acceder a una vivienda digna reconoce jerarquía constitucional (causa: Pirillo, Fallos: T.318-1741); y que el acceso a una vivienda dignas es uno de los derechos amparados por garantías constitucionales, por constituir derivación directa del art.14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto ordena al Congreso Nacional la protección integral de la familia y el establecimiento del acceso a una vivienda digna (v. Corte de la Nación, causa “Rinaldi”, Fallos: T.330-855). Numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han reconocido, en el marco de diversos supuestos fácticos, el objetivo social del afianzamiento de la vivienda propia o única (Fallos: T.262-143), enfatizando que la satisfacción de los objetivos de la seguridad social incluye expresamente, conforme al12art.14 bis de la CN, el acceso y resguardo de una vivienda digna (Fallos: T.304-684; T.305-1888).Queda claro, entonces, que es una cuestión de orden público que responde a un claro objetivo social de interés general, el amparo a la vivienda familiar única (Fallos: T.318-1583), sólo por citar algunos precedentes en tal sentido (del mismo Alto Tribunal, causa: “Rinaldi c. Guzmán Toledo”, Fallos: T.330-855). En punto a la protección constitucional de la vivienda digna la Corte de la Nación resolvió que “la pauta constitucional del art.14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección de la familia y el acceso a la vivienda digna, derechos que también son tutelados por tratados internacionales de idéntica jerarquía constitucional según la reforma del año 1994 (art.VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;art.16, inciso 3o, y 25, inciso 1o, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;art.17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica; arts.10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art.2313del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (causa: “Rinaldi c. Guzmán Toledo”, Fallos: T.330-855). No es ocioso recordar que la protección de la familia y el acceso a la vivienda digna son derechos tutelados tanto por el art.14bis de la Constitución Nacional como por diversos tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional tras la reforma de la Constitución Nacional de 1994, doctrina reiterada por la Corte Federal (causa: “Fecred c. Mazzei”, Fallos:T.331-1040). Y en otro orden de ideas, la pauta establecida por la legislación (v.g. art.15 de la ley 26.167, que puede ser replicada en las leyes sucesivas de emergencia dictadas en la Provincia de Santa Fe sobre la suspensión de ejecuciones),dispone que en caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la ley, los jueces deben decidir en el sentido más favorable para la subsistencia y conservación de la vivienda única y familiar, para la protección de la familia, en los términos del art.14 bis de la Constitución Nacional.”

Bibliografía [arriba] 

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10. Sirkin, Eduardo. Paneo acerca de la vivienda familiar y el hogar en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Citar: elDial DC1F97