Una nueva Contratación Pública responsable y sostenible

José Antonio Moreno Molina*

I. Nuevo Derecho de la Unión Europea y español sobre contratación pública y sus objetivos principales [arriba] 

Mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP 2017) se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

La exposición de motivos de la LCSP 2017 comienza reconociendo su dependencia respecto del Derecho de la Unión Europea, que extiende mucho más allá de la incorporación de las Directivas 23 y 24 de 2014 al recordar que

“La exigencia de la adaptación de nuestro derecho nacional a esta normativa ha dado lugar, en los últimos treinta años, a la mayor parte de las reformas que se han ido haciendo en los textos legales españoles.

En concreto, la última Ley de Contratos del Sector público encontró su justificación, entre otras razones, en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria, como fue la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

En la actualidad, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave (…)”.

El Derecho de la Unión Europea ha tenido, desde la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986, una influencia decisiva en el desarrollo y evolución de la normativa nacional sobre contratos públicos[1], cuya regulación ha ido estando mayoritariamente integrada, en un proceso continuo de expansión, por disposiciones que transponían las directivas comunitarias sobre contratos públicos[2].

La adaptación del ordenamiento interno español a las directivas y a la jurisprudencia comunitarias en materia de contratación pública constituyó la causa directa e inmediata de la aprobación de la norma que marcó un punto de inflexión en el Derecho nacional de la contratación, esto es, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que incorporó las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37/CEE sobre contratos de servicios, suministros y de obras. Lo mismo ocurrió con la norma que la sustituyó, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que respondió a la obligatoria incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2004/18/CE.

La nueva Ley de contratos del sector público de 2017 transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/22 y 24, pero también lleva a cabo la incorporación de la trascendente jurisprudencia del TJUE que ha marcado desde hace años la ruta por la que se ha desarrollado este hoy completo corpus iuris europeo en la materia.

Lo reconoce el apartado I de la exposición de motivos de la LCSP de 2017 al señalar de forma expresa que la norma recoge “diversos aspectos resaltados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública”.

En los primeros considerandos de la Directiva 2014/24 también se insiste en la vinculación de la norma a la “reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública”, así como la obligación establecida por el TJUE de respeto de los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

La aprobación de las nuevas directivas de la Unión Europea se enmarca en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador[3] y supone ya la cuarta generación de normas comunitarias en la materia[4]. Junto a las citadas normas, hay que resaltar también la aprobación por las instituciones europeas de la Directiva 2014/25, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, los transportes, la energía y las telecomunicaciones y la 2014/55/UE relativa a la facturación electrónica en la contratación pública.

Por primera vez se regulan en sede europea tanto las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos como las de ejecución y resolución de los mismos[5].

El objetivo principal de los nuevos textos consiste, por una parte, en simplificar, modernizar y mejorar la eficiencia de las normas y los procedimientos contractuales en la Unión Europea[6] y, por otra, en impulsar un uso estratégico de la contratación pública y proponen que los compradores utilicen mejor la contratación pública, elemento clave de las economías nacionales de la UE[7], en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación[8], el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles[9].

Más allá de la incorporación del nuevo Derecho europeo, la LCSP 2017 pretende en palabras de su exposición de motivos “diseñar y ejecutar un nuevo sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, ya señalados, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de los operadores económicos, así como un mejor servicio para los usuarios de los servicios públicos.”

También la Memoria del análisis de impacto normativo del anteproyecto de ley de contratos del sector público elaborada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas subraya que, además de la transposición del derecho europeo, el proyecto persigue elaborar “una nueva Ley de Contratos que pueda acometer las reformas del vigente TRLCSP y que, desde su publicación, se habían vuelto muy necesarias.” [10]

En este sentido, la nueva norma persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y “trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES, y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.”

Aunque estos objetivos también provienen del nuevo Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública, que plantea una visión estratégica de los contratos[11] y propone superar el tradicional enfoque burocrático en la materia[12], la vocación social y ambiental de la ley española supera el alcance jurídico obligatorio de las normas europeas, como se desprende del esencial art. 1.3 LCSP 2017.

Además de ello, la LCSP 2017 recoge importantes previsiones para impulsar la transparencia en la contratación pública, desarrollando un papel clave en este sentido la Plataforma de Contratación del Sector Público regulada en el art. 347 y el perfil de contratante y las obligaciones respecto al mismo que recoge el art. 63 para garantizar el acceso público a la información y documentos relativos a la actividad contractual de los órganos de contratación.

II. El valor y alcance aplicativo e interpretativo de los principios generales de los contratos públicos [arriba] 

La LCSP 2017 dedica el primero de sus preceptos a los principios generales de la contratación pública y así establece en su apartado 1 que la norma tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Otros principios que reconoce el precepto son los de eficiencia, libre competencia, selección de la oferta económicamente más ventajosa y el de integridad, que por su novedad respecto a la regulación anterior será objeto de análisis más adelante.

El Título I de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE[13] se intitula “Ámbito de aplicación, definiciones y principios generales” y dedica su art. 18 a los “Principios de la contratación” para establecer que “los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con el objetivo de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia”.

La norma, cabecera de todo el Derecho de la Unión Europea de los contratos públicos[14], desde su primer considerando, resalta la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los Estados Miembros[15].

Se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la exposición de motivos de la Directiva 2014/24 (considerandos 12, 31, 40, 58, 68, 101, 114 y 136)[16].

A través de una consolidada doctrina, el TJUE ha venido destacando en los últimos años de forma reiterada que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos, que son la esencia de la regulación normativa de estos, se extiende no solo a los limitados contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre contratación pública[17] -en base al cual se fundamenta la cuestionable categoría acuñada por la LCSP de 2007 de contratos sujetos a regulación armonizada (arts. 19 y ss. de la LCSP 2017)-, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos de los tratados de derecho originario, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal (STJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen GMBH)[18].

El TJUE ha reiterado que el principio de igualdad de trato de los licitadores, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia que permita garantizar su cumplimiento[19]. El principio de igualdad tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que estas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores[20].

Los principios generales son para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias[21].

También el Tribunal Constitucional español ha reconocido la importancia de los principios generales de la contratación pública en su sentencia 84/2015, de 30 de abril de 2015, que considera aplicables los principios a un contrato de gestión de servicios públicos, que no estaba sujeto a las directivas de contratación.

Acerca de la prevalencia de los principios generales sobre los otros fines institucionales de los contratos públicos, puede verse la resolución 147/2015, de 13 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Entre las nuevas normas de la LCSP 2017 tendentes al fomento de la transparencia en los contratos y al respeto en general de los principios generales de la contratación pública, debe destacarse la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía, que pese a no encontrar apoyo en el Derecho europeo era muy utilizado en la práctica contractual de los poderes adjudicadores nacionales. En la LCSP 2017 se crea ahora como nuevo procedimiento de adjudicación, el denominado procedimiento abierto simplificado, con duración breve y tramitación sencilla, pero con publicidad y transparencia. En este procedimiento hay que valorar positivamente también la previsión de una tramitación sumaria para contratos de escasa cuantía.

A todo lo anterior, debe añadirse la nueva y más completa regulación de la figura del perfil de contratante, llamado a desarrollar un relevante papel como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad, así como la regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

III. Inclusión del principio de integridad [arriba] 

Como relevante novedad, el apartado 1 del art. 1 LCSP 2017 contiene una referencia expresa al principio de integridad, un objetivo fundamental en la actualidad de nuestro Derecho y prácticas administrativas nacionales[22], que se encuentra estrechamente ligado a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y libre concurrencia.

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluye el principio de integridad en el derecho a una buena administración y está también reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción[23].

La Directiva 2014/24 plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de contratación pública y regula tanto los conflictos de intereses, como las conductas ilícitas, los impedimentos a la adjudicación, las ofertas anormalmente bajas y las consultas preliminares del mercado y las modificaciones de los contratos durante su vigencia.

En la LCSP 2017 se introduce en el Libro I el art. 64 para la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses. En este sentido, se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.” (apartado 2 del artículo 64 LCSP 2017, que recoge la definición del art. 24 de la Directiva 2014/24, coincidente con la del art. 35 de la Directiva 2014/23).

Como añadido de la LCSP 2017, se precisa además que aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 12 de marzo de 2015, en el asunto C‐538/13 (EU:C:2015:166), se resuelve una cuestión prejudicial en la que se analizan las reglas aplicables y las posibles consecuencias conforme al Derecho europeo de la contratación pública de que un licitador tenga conocimiento de un eventual vínculo significativo entre otro licitador y los expertos del poder adjudicador que han evaluado las ofertas y/o tenga conocimiento de la eventual situación excepcional de dicho licitador a raíz de su participación en los trabajos preparatorios realizados previamente al procedimiento de licitación controvertido, sin que el poder adjudicador haya adoptado ninguna medida en relación con estas circunstancias.

Para el TJUE, un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador público se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho, por lo que puede infringir los principios generales de la contratación pública.

En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, la LCSP 2017 lleva a cabo una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición; modifica la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; y también transpone las denominadas por las directivas “medidas de autocorrección”, de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en la LCSP 2017[24].

Otra medida importante para garantizar el principio de integridad es la establecida en el apartado 5 del art. 323 de la LCSP 2017 cuando prevé que en ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Solo podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

La misma prohibición recoge el apartado 4 del art. 320 en relación con las Juntas de Contratación en la Administración del Estado: “En ningún caso podrán formar parte de las Juntas de Contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos, los altos cargos, el personal de elección o designación política ni el personal eventual. Podrá formar parte de las Juntas de Contratación personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.”

IV. El decisivo impulso de la contratación pública estratégica y sostenible [arriba] 

El importante apartado 3 al art. 1 LCSP 2017 establece de forma preceptiva en toda contratación pública la incorporación de manera transversal criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato.

Expresa en este sentido la propia disposición legal su convencimiento de que la inclusión de estos criterios “proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”[25].

Recogiendo la influencia comunitaria, la LCSP 2017 trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental[26], de innovación y desarrollo[27], y de promoción de las PYMES.

La LCSP 2017 refuerza ahora de forma notable la inclusión en los contratos públicos de consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán recogerse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar, como exige la jurisprudencia del TJUE[28].

Por lo que se refiere a las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan de forma muy detallada en el apartado 2 del art. 200.

En el ámbito medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras como condición de solvencia técnica; y respecto de los temas sociales, se siguen regulando en la LCSP 2017 los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regulación[29].

La nueva compra pública que implanta la LCSP 2017 y el Derecho de la Unión Europea está ya impregnando la actuación normativa y contractual de las Administraciones públicas españolas. Buena muestra de ello es la aprobación del Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (Orden PCI/86/2019, de 31 de enero) y la creación también en el ámbito estatal de las Comisiones Interministeriales para la incorporación de criterios ecológicos y sociales en la contratación pública. A nivel autonómico destaca la Ley Foral 2/2018, de contratos públicos; la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de Extremadura; la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía; y el Acuerdo de 3 de mayo de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la reserva de contratos públicos a favor de ciertas entidades de la economía social y se impulsa la utilización de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública de la Comunidad de Madrid. Y como actuaciones de Administraciones locales se puede resaltar la Instrucción del Ayuntamiento de Valladolid 1/2018, para impulsar la contratación socialmente eficiente: estratégica, íntegra y sostenible, así como el Plan de Contratación Pública Sostenible del Ayuntamiento de Barcelona para el 2018.

A través de la contratación pública socialmente responsable o la contratación pública estratégica de carácter social, las autoridades públicas pueden promover “oportunidades de empleo, trabajos dignos, inclusión social, accesibilidad, diseño para todos, comercio justo, el cumplimiento de los derechos laborales y sociales de los trabajadores, la más amplia aplicación de las normas sociales, así como compromisos voluntarios más exigentes en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas. Estas actuaciones permiten influir en el mercado e incentivar a las empresas a desarrollar una gestión socialmente responsable, por una parte de manera directa mediante los bienes y servicios concretos que se adquieren, e, igualmente, por vía indirecta a través del ejemplo de las Administraciones públicas. Todo ello permite impulsar el avance progresivo de la sociedad por la senda del desarrollo sostenible e integrador”. (apartado 3 de la exposición de motivos del Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, por el que se crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública).

V. Políticas de protección de las personas con discapacidad y compra pública socialmente responsable [arriba] 

La consideración de la discapacidad en la legislación de contratos públicos es otra manifestación más de la vinculación de la contratación pública a las políticas sociales.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 7 de julio de 2016, sobre la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con especial atención a las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (2015/2258(INI)), pide a la Comisión que revise la Guía sobre las consideraciones sociales en materia de contratación pública, no solo con el fin de destacar las obligaciones sociales, sino también para señalar las oportunidades y los beneficios de invertir en servicios de apoyo de calidad para las personas con discapacidad[30].

El Plan de acción de la estrategia española sobre discapacidad 2014-2020, contempla como su objetivo nº 4 el fomento de la contratación pública socialmente responsable.

Tanto la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad[31] como el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, han llevado a un cambio de paradigma en la protección y garantía de los derechos constitucionales de las personas con discapacidad[32] [33].

La Estrategia Europa 2020 de la UE ha reconocido que la atención a la discapacidad constituye una prioridad europea y nacional dentro del ámbito más amplio de la lucha contra la pobreza[34].

La Convención de Naciones Unidas recoge entre las obligaciones generales de los Estados firmantes de la misma el que tengan en cuenta “en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad”. (art. 4.1.c).

En el Informe Mundial sobre la Discapacidad[35] se recomienda que las políticas y estrategias que se adopten estén dotadas de un amplio perfil integrador de ámbitos y personas y que contemplen la necesidad de incluir a las personas con discapacidad en todos los programas y medidas de erradicación de la pobreza, mejora de la educación y de la inclusión.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) estipula que la Unión, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, tratará de luchar contra toda discriminación por razón de discapacidad (art. 10) y que podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivo de discapacidad (art. 19).

La Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020[36] destaca que el marco de gobernanza que establece el art. 33 de la Convención (organismos gubernamentales, mecanismo de coordinación, mecanismo independiente y participación de las personas con discapacidad y sus organizaciones) debe abordarse respecto a los Estados miembros, en una amplia gama de políticas de la UE, a cuyo efecto ha establecido mecanismos de coordinación tanto entre los servicios de la Comisión y las instituciones de la Unión como entre la UE y los Estados miembros.

Trasladando la Estrategia Europea al ámbito nacional, la Estrategia Española sobre Discapacidad 2014-2020 fija las directrices de las políticas públicas españolas en materia de discapacidad y también destaca la transversalidad como principio inspirador de la misma y de su Plan de Acción[37].

La transversalidad de las políticas en materia de discapacidad es para el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, el principio en virtud del cual las actuaciones que desarrollan las Administraciones Públicas no se limitan únicamente a planes, programas y acciones específicos, pensados exclusivamente para estas personas, sino que comprenden las políticas y líneas de acción de carácter general en cualquiera de los ámbitos de actuación pública, en donde se tendrán en cuenta las necesidades y demandas de las personas con discapacidad (letra o) del art. 2).

También la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, reconoce entre sus principios el de la transversalidad de las políticas de atención a las personas en situación de dependencia (letra d) del art. 3).

Se pretende con ello fomentar la “normalización” (mainstreaming en terminología anglosajona), entendida como la incorporación de la dimensión de la discapacidad en todas las políticas sociales y económicas, más que en la formulación de una política específica para la discapacidad.

Se ha acuñado el concepto de compra pública sostenible para hacer referencia a la integración de aspectos sociales, éticos y ambientales en los procesos y fases de la contratación pública. Su contenido aúna diferentes concepciones de la contratación pública responsable como son la compra ética, la compra verde o la compra social, puesto que recoge sus características, fundamentos y objetivos[38]. La compra social tiene en cuenta aspectos como la calidad en el empleo, la perspectiva de género, la contratación de personas con discapacidad o la contratación de empresas de inserción y centros especiales de empleo.

Al referirse a la compra pública social, la profesora MEDINA ARNÁIZ pone el acento en la incorporación a los contratos públicos de objetivos de política socio-laboral frente a aquellos otros supuestos en los cuales los elementos a valorar tienen más que ver con el cumplimiento de estándares éticos establecidos en las convenciones internacionales sobre condiciones laborales digas, salarios mínimos, derechos de los trabajadores o lucha contra el trabajo infantil, y que son exclusivos del concepto de compra ética[39].

La Comisión Europea utiliza el concepto de “contrataciones públicas socialmente responsables” (CPSR), a las que define por su referencia a las operaciones de contratación que tienen en cuenta uno o más de los siguientes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales y laborales, inclusión social (incluidas las personas con discapacidad), igualdad de oportunidades, diseño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestiones de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de la responsabilidad social de las empresas, a la vez que se respetan los principios consagrados en el Tratado de la Unión Europea (TUE) y las Directivas de contratación[40].

Los arts. 9 y 10 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen que en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, “la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana” y que “tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea[41], reafirma el objetivo de la UE de integrar plenamente los derechos fundamentales en todas sus políticas y medidas.

A nivel nacional, cabe destacar también que en la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas 2012 - 2020, aprobada el 24 de octubre de 2014 por el Consejo de Ministros, se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas vinculados al objeto del contrato (apartado 6.6.38); y la Estrategia Española de Economía Social 2017-2020, aprobada por el Consejo de Ministros el 29 de diciembre de 2017, destaca el uso de la contratación pública como un instrumento de generación de valor social.

Notas [arriba] 

* Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha y Director del Máster en Contratación Pública. Director de la Revista Contratación Administrativa Práctica de la editorial Wolters Kluwer La Ley y codirector del Observatorio de Contratación Pública. Cuenta con una importante especialización investigadora y científica jurídico-administrativa en materia de contratación pública, materia sobre la que ha publicado libros y artículos y ha impartido conferencias en congresos y cursos internacionales y nacionales de relevancia organizados por Universidades europeas y de América Latina, así como en el Instituto Nacional de Administración Pública y en los Institutos autonómicos de Administración Pública. Pertenece a las redes internacionales de relevancia en el ámbito científico de los contratos públicos como la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP).

[1] Véase MEILÁN GIL, J.L., “Un "meeting point" de los ordenamientos jurídicos sobre contratación pública”, Revista de Administración Pública, nº 198 (2015), págs. 43 y ss.
[2] GIMENO FELIÚ, J.M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública: de la burocracia a la estrategia (el contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, págs. 39 y ss.
[3] Documento de la Comisión COM 2010, 2020.
Puede verse VALCÁRCEL FERNANDEZ, P., “The relevance of promoting collaborative and joint cross border public procurement for buying innovative solutions”, IUS PUBLICUM, Issue nº1, 2007, págs. 1-50. (ISSN 2039 2540) http://www.ius-pu blicum.com/ pagina.php?lang= en&pag =fasci colo
[4] Véase GIMENO FELIÚ, J.M., "Novedades en la nueva Normativa Comunitaria sobre contratación pública", Revista de estudios locales, nº 161 (2013), págs. 15 a 44 y "Las nuevas directivas -cuarta generación- en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública", Revista Española de Derecho Administrativo, nº 159 (2013), págs. 39 a 106; y MORENO MOLINA, J.A., “La cuarta generación de directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos”, en AAVV (dir. GIMENO FELIÚ, J.M., coord. BERNAL BLAY, M.A.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, págs. 115 a 163.
[5] MORENO MOLINA, J.A.; PUERTA SEGUIDO, F.; PUNZÓN MORALEDA, J. y RAMOS PÉREZ OLIVARES, A.: Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, Wolters Kluwer-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016, págs. 197 y ss.
[6] VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P.; “La Directiva de concesiones (Directiva 2014/23/UE) y la gestión de Servicios de Interés General”, en el libro colectivo, Servicios de Interés General, colaboración público-privada y sectores específicos, (Coord: V. PARISIO, V. AGUADO I CUDOLÁ, B. NOGUERA DE LA MUELA), Giappichelli, Turín; Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 79 y ss.
[7] Las autoridades públicas gastan cada año aproximadamente una quinta parte del PIB de la UE en la adquisición de obras, suministros y servicios (Informe especial del Tribunal de Cuentas Europeo nº 17/2016, “Las instituciones de la UE pueden hacer más para facilitar el acceso a su contratación pública”, Luxemburgo, 2016 -informe presentado con arreglo al artículo 287, apartado 4, párrafo segundo, del TFUE-).
[8] VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “Impulso de la compra pública para la innovación (CPI) a través de las distintas modalidades de contratación conjunta: análisis de casos”, Compra conjunta y demanda agregada en la contratación del sector público: un análisis jurídico y económico, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, págs. 349 y ss. E “Impulso decisivo en la consolidación de una contratación pública responsable. Contratos verdes: de la posibilidad a la obligación”, Actualidad Jurídica Ambiental, nº 1 (2011), págs. 16 a 24.
[9] Véase ALONSO GARCÍA, C., “La consideración de la variable ambiental en la contratación pública en la nueva Directiva europea 2014/24/UE”, La Ley Unión Europea, nº 26 (2015), págs. 5 y ss., y PERNÁS GARCÍA, J., Contratación Pública Verde, La Ley, Madrid, 2011 y “El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales”, en Observatorio de políticas ambientales 2012, Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 299-323.
[10] El Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) PRO/CNMC/001/15, de 5 de febrero de 2015, “Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”, estima que la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia en la contratación pública puede originar desviaciones medias, al alza, del 25%10 del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año (pág. 6 del Informe citado).
[11] Véase GIMENO FELIU, J.M., “El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho “pretoriano”. Las opciones de transposición en España en la propuesta de reforma”, en AAVV (dir. GIMENO FELIÚ, J.M., coord. BERNAL BLAY, M.A.), Observatorio de Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 19.
[12] GIMENO FELIÚ, J.M., Informe Especial. Sistema de control de la contratación pública en España, Observatorio de Contratación Pública, 2015, págs. 3 y ss.: http://www.obcp .es/index.php/mo d.documentos/m em.descargar/fic  hero.documentos _INFORME_ESP ECIAL_OBPC__ RECURSO_ESP ECIAL_Y_DOCT RINA_2015_0 f8f25d8%232E %23pdf/ch k.13f88f1fcc7 d3864e48c97 3df4e880f 7, fecha de consulta 3 de febrero de 2017.
[13] GIMENO FELIU, “Las nuevas Directivas –cuarta generación- en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública“, REDA núm. 159 (2013), págs. 25 y ss.
[14] MORENO MOLINA, J.A.; PUERTA SEGUIDO, F.; PUNZÓN MORALEDA, J. y RAMOS PÉREZ OLIVARES, A.: Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, Wolters Kluwer-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016, págs. 197 y ss.
[15] Una previsión similar recogía el apartado segundo de la exposición de motivos de la Directiva 2004/18/CE.
[16] Véase PINTOS SANTIAGO, “Las fuentes formales en el derecho derivado de la Unión Europea: actos típicos y atípicos de la contratación pública, conclusiones a los distintos estadios de los principios generales. El principio general de vigencia tecnológica”, Contratación administrativa práctica, nº 147 (2017), págs. 108-115.
[17] El art. 4 de la Directiva 2014/24 fija el ámbito de aplicación de la misma estableciendo unos umbrales económicos. La directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido (IVA), sea igual o superior a los umbrales siguientes:
(a) 5.186.000 EUR, en los contratos públicos de obras;
(b) 134.000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades gubernamentales centrales y los concursos de proyectos organizados por ellas; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;
(c) 207.000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos;
(d) 750.000 EUR, en los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XVI.
[18] Véase GIMENO FELIÚ, J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, 2006.
[19] Sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S, C 275/98, Rec. p. I 8291, apartado 31; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99, Rec. p. I 11617, apartado 91, y de 17 de febrero de 2011, no publicada en la Recopilación, apartado 38).
[20] Sentencia del TJUE de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Rec. p. I 3801, apartados 109 y 110.
[21] Véanse las sentencias del TJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen GMBH, y de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, Alemania contra Comisión.
[22] GIMENO FELIÚ, J.M., "La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública", Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147 (2010), p. 517 y MEDINA ARNÁIZ, T, "Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública", Diario La Ley, nº 7382 (2010), págs. 1 a 20.
[23] Destaca los efectos jurídicos de esta inclusión GIMENO FELIÚ, J.M., “Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”, web del Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.e s/index.php/m od.opiniones/m em.detalle/id.26 8/relcategoria.1 21/relmenu.3/ch k.46c44 9705a4145 3545eceee1 0f8dc 5d7, fecha de consulta 4 de agosto de 2017.
[24] Véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Compliance y self-cleaning en la contratación pública (una aproximación europea)”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 95 (2016), págs. 13 y ss., y MEDINA ARNÁIZ, T., “La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa”, Revista Vasca de Administración Pública nº 104 (2016), monográfico sobre la lucha contra la corrupción política, págs. 77 y ss.
[25] Véase en este sentido la monografía de PINTOS SANTIAGO, J., Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, INAP, Madrid, 2017.
[26] ALONSO GARCÍA, C. (2015), “La consideración de la variable ambiental en la contratación pública en la nueva Directiva europea 2014/24/UE”, La Ley Unión Europea, nº 26, págs. 5 y ss., y PERNÁS GARCÍA, J. (2011), Contratación Pública Verde, La Ley, Madrid, 2011 y (2012) “El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales”, en Observatorio de políticas ambientales 2012, Civitas, Cizur Menor, págs. 299-323.
[27] VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (2016), “Impulso de la compra pública para la innovación (CPI) a través de las distintas modalidades de contratación conjunta: análisis de casos”, Compra conjunta y demanda agregada en la contratación del sector público: un análisis jurídico y económico, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 349 y ss. y (2011) “Impulso decisivo en la consolidación de una contratación pública responsable. Contratos verdes: de la posibilidad a la obligación”, Actualidad Jurídica Ambiental, nº 1, págs. 16 a 24.
[28] Por todas, puede verse la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis, asunto C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40.
[29] Como importante medida en el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, que había ya recogido la modificación del hasta ahora vigente TRLCSP por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.
[30] Documento del Parlamento Europeo P8_TA(2016)0318. Puede verse también la Resolución Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre aplicación recomendaciones del Parlamento relativas a los estándares sociales y ambientales, los derechos humanos y la responsabilidad civil de las empresas (2015/2038(INI)), DOUE serie C 101, de 16 de marzo de 2018.
[31] La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, adoptada por la ONU por medio de la resolución 61/106, conforme a su artículo 42, estaba abierta a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007.  Ese mismo día, el 30 de marzo de 2007, firmó España la Convención y el Protocolo Facultativo.
[32] Véanse, por todos, los trabajos recogidos en la obra colectiva Estudios sobre el impacto de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español (editora CUENCA GÓMEZ, P.), Dykinson, Madrid, 2010.
[33] Un análisis completo de las políticas públicas en España de atención a las personas con discapacidad se puede encontrar en TORRES LÓPEZ, A., La discapacidad en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2012 y AAVV (dir. BELTRÁN AGUIRRE, J.L. y EZQUERRA HUERVA, A.), Atención y protección jurídica de la discapacidad, Aranzadi, Pamplona, 2015.
[34] Comunicación de la Comisión relativa a la Estrategia Europa 2020, COM (2010) 2020.
[35] Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, Informe mundial sobre la discapacidad, Ginebra, 2011, pág. 18 y ss.
[36] Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras”, SEC(2010) 1323 y 1324, pág. 11.
[37] Plan de Acción de la Estrategia Española sobre Discapacidad 2014-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros el día 12 de septiembre de 2014, pág. 7.
[38] Véase la “Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales”, Fundación Centro de Recursos Ambientales de Navarra, Pamplona, 2008, pág. 8.También disponible en Internet en la dirección www.comprapublicaetica.org (fecha de consulta 17 de febrero de 2019).
Ver también PERNAS GARCIA, J.J., Contratación pública verde, La Ley Actualidad, Madrid, 2011.
[39] MEDINA ARNÁIZ, T., “Social considerations in Spanish Public Procurement Law”, Public Procurement Law Review, nº 20 (2011), Issue 2.
[40] COMISIÓN EUROPEA, “Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas”, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2011, págAncla. 5. Disponible en http://ec.europa .eu/internal_ma rket/publicpr ocure ment/o ther_asp ects/ind ex_en.htm #social, fecha de consulta 26 de julio de 2018.
[41] En diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta adquirió el mismo carácter jurídico vinculante que los Tratados de la Unión Europea.