El contrato de compra y venta de personas

Razones por las que los especialistas en Derecho Contractual no deberían seguir brillando por su ausencia en los debates relativos a los contratos anexos a la fecundación in vitro

Por el Pbro. Dr. Pedro José María Chiesa*

Nuestra Constitución nacional utiliza el vocablo contrato solamente una vez, en el artículo 15, cuando después de afirmar que “en la Nación Argentina no hay esclavos”, establece que “todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables quienes lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice”1.

Pues bien, desde el pasado 5 de junio de 2013, fecha en que se sancionó la denominada ley de “Reproducción Médicamente Asistida” (ley 26.862), esta añeja condena de la Carta Magna, propia del romanticismo constitucional decimonónico, se transformó en precepto constitucional que, para las nuevas perspectivas del derecho contractual, exige serio estudio, pues la ley le abrió puertas a convenciones cuyo objeto son personas humanas (embriones), gametos humanos (óvulos y esperma) y conductas humanas fuera del comercio… por ser de responsabilidad intransferible (gestar en el propio útero a beneficio de un tercero)2.

La nueva normativa autoriza explícitamente la transferencia a terceros de los propios embriones y gametos humanos, y en lo referente a la técnica de gestar en el propio útero… para luego transferir el niño nacido a terceros, la deja sujeta a lo que considere conveniente, en un futuro, la autoridad de aplicación (vid. Decreto 953/2013, Anexo I, art. 2).

En lo referente a la transferencia de embriones y gametos humanos, si bien la ley dice que se excluyen los contratos onerosos y lucrativos, omite adoptar recaudos mínimos en orden a evitar que in fraudem legis el lucro se haga presente. Téngase presente que, a diferencia de los arts. 1184 y 1185 del Código Civil, en los que se exigen a una serie de contratos modalidad solemne (escritura pública), para la transferencia de embriones y gametos humanos brilla por su ausencia toda requerimiento formal; de modo que resulta más fácil transferir embriones o gametos humanos que comprar un FIAT 600 usado3. Y en contraste llamativo con los severos requisitos legales exigidos para la adopción de niños (que procuran evitar el maltrato y el tráfico de la infancia abandonada), la ley 26.862 de Reproducción Médica Asistida no exige ninguna formalidad para transferir embriones a terceros, pues ni siquiera ordena que se de vista al Ministerio Pupilar, y esto pese a que el art. 494 dice: “Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores”.

No obstante el alegato que hace el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (2012) en sus Fundamentos, en pro de la constitucionalización del Derecho Civil y del Derecho Comercial, como la transferencia de embriones y gametos humanos se puede llevar a cabo sin controles legales serios, la reforma proyectada contradice, en este punto, lo que dice intentar, pues al abrir todas sus puertas a la celebración in fraudem legis de contratos onerosos disfrazados bajo la forma de donaciones a título gratuito, inicia un proceso desconstitucionalizador de nuestro Código Civil, que atenta contra uno de los preceptos más emblemáticos de nuestra Carta Magna: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen” (Constitución Nacional, art. 15)4.

Los contratos sobre embriones, autorizados por la ley 26.862 y promovidos por el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (2012), también potencian la no distinción entre cosas y personas, o, si se prefiere, entre sujetos y objetos. Pero no solo eso, tampoco distingue aquellos entes que, sin ser sujetos, no pueden ser objeto de un contrato: cadáveres, órganos y tejidos humanos destinados a trasplantes, gametos humanos; y no se comprende que siendo las leyes tan estrictas a la hora de velar por el respeto que merecen los cadáveres, y por evitar la compraventa de sangre, riñones, pupilas, corazones..., no establezca ningún recaudo serio para transferir gametos y embriones humanos, o permitir la gestación en útero ajeno.

Nadie sensato podría pensar que el simple registro de los datos de los embriones y gametos en un banco ad hoc, o de una oficina de registro en la que los institutos que hacen reproducción artificial deben inscribirse, constituyan cautela suficiente; a lo que se añade que, la ley 26.862, califica la “reproducción médicamente asistida” como derecho constitucional operativo, por lo que su ejercicio no necesita reglamentación, de modo que “ya” se pueden transferir embriones y gametos, sin esperar a que tales registros (inocuos para el control) existan, si es que alguna vez la autoridad de aplicación los establece.

Aunque la cesión de embriones y gametos humanos, así como el alquiler de útero, suelen presentarse bajo la modalidad jurídica de la donación, la realidad mundial enseña que:

a) La compraventa de embriones y gametos es un negocio internacional multimillonario en que el contrato de donación es fraudulento disfraz.

b) Las mujeres que asumen las contraindicaciones y limitaciones para gestar en su propio vientre a un niño, que será entregado a otra pareja, no lo hacen a título gratuito.

c) Los intereses comerciales que giran en torno a la fecundación in vitro son millonarios, por lo que las presunciones jurídicas (iuris et de iure o iuris tantum) deberían orientarse a prohibir y penalizar todo contrato que, por falta de garantías eficaces, pudiese implicar la compraventa de seres humanos, o de gametos humanos, o de actos humanos ajenos al comercio por ser personalísimos e intransferibles (gestación en útero).

d) Aunque la cesión jurídica de embriones y gametos humanos… o el acto de gestar en útero para otro, se hicieran a título gratuito, igualmente se violaría el orden público, pues estos aspectos relevantes de la dignidad humana no corresponde que sean regulados en nada por el derecho contractual, rama jurídica que contempla especialmente las obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria; y afirmamos lo dicho porque no hay que cerrar los ojos a los múltiples litigios ya existentes entre las Obras Sociales y sus afiliados, pues cada semana se interponen amparos exigiendo cobertura financiera para terapias de fecundación in vitro que incluyen la transferencia de embriones, gametos…

e) La donación y la adopción difieren en su causa eficiente y en su causa final; por lo que cabe decir que la donación de embriones y de gametos no se puede equiparar a la adopción, pues mientras la adopción no es contrato, la donación sí5.

f) La adopción no es ni siquiera una suerte de contrato a título gratuito, sino una solución que ofrece la ley a un hecho imprevisto y desafortunado que se hace presente en la vida del niño; en cambio, la transferencia de embriones y gametos son contratos en sentido estricto. Y es indigno que, un contrato, del tipo que sea (oneroso o gratuito), tenga como objeto la entrega de un ser humano o elementos expresivos de su dignidad (gametos).

g) La adopción surge de un hecho no querido por el derecho (la inevitable ausencia física o moral de los padres), y tiende a reparar del modo más razonable esta ausencia que afecta al niño; en cambio, la modalidad de transferir embriones o gametos humanos crea artificialmente un problema ausente en la naturaleza, y lo hace sólo para que un ciudadano satisfaga su deseo de hacer las veces de padre sobre un embrión… que en realidad es ajeno, o sobre un embrión construido con gametos ajenos, o renunciando al deber de fidelidad al admitir que se mezclen los gametos de un tercero extraño a la pareja con los gametos del propio cónyuge.

h) A todo lo dicho se añade que, en el Proyecto de Reformas (2012), se impide o dificulta al niño gestado conocer con exactitud su origen biológico, lo que podría derivar en arbitrarios daños psicológicos y de salud, como ser la dificultad para conocer la historia clínica de sus padres biológicos (al respecto, vid. los arts. 561 y concordantes del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012).

Estos contratos anexos a la praxis de la fecundación in vitro, son realidad ya presente en nuestra jurisprudencia, de lo que buen ejemplo fue lo acaecido el 6 de julio de 2012, cuando el titular del Juzgado de Familia de San Lorenzo, Provincia de Santa Fe, doctor Marcelo Ercola, dictó una medida autosatisfactiva ordenando a la Cancillería de nuestro país que inscriba en el Libro de las Personas del consulado argentino en Nueva Delhi a una niña obtenida por alquiler de vientre, disponiendo que se le diese DNI, pasaporte argentino y demás documentación 6. El caso era de una mujer de la India que le había alquilado su útero a una pareja de argentinos residentes en España.

Efectivizado el nacimiento, la mujer gestante firmó una declaración de voluntad (citada en el expediente como fundamento para otorgar a la niña la ciudadanía argentina), que dice: “Deseo ceder todos los derechos de maternidad sobre la niña a los futuros padres, el Sr. J.A.G.G. y la Sra. E.E.G.R., y les concedo todas las responsabilidades para realizar cualquier tipo de decisión respecto a la salud, educación, desarrollo y bienestar de la niña (…). Los contenidos mencionados anteriormente me han sido releídos, me los han explicado en mi lengua vernácula, y los he comprendido. Dichos contenidos son legalmente vinculantes. Por ello, firmo esta declaración con efecto inmediato. Nueva Delhi, 21 de mayo de 2012. Firma” 7.

Sólo un jurista ingenuo podría presumir iuris et de iure o iuris tantum que una mujer de la India se haya ofrecido gratuitamente a gestar en el propio útero una niña, para luego cederla a una pareja de argentinos que no residen en la India, y a la que no conocía con anterioridad. Es cierto que existe en el mundo una suerte de voluntarios que practican el altruismo sin fronteras, pero la situación indigente de las mujeres de la India que firman este tipo de declaraciones de voluntad, deberían llevarnos a presumir (preferentemente iuris et de iure) que, en realidad, no estamos ante un caso de altruismo sin fronteras sino ante una vil explotación de personas necesitadas que entregan sus úteros a cambio de dinero. Por tanto, aquí la presunción legal debería respetar lo establecido por nuestro Código Civil: “No son donaciones (….) el servicio personal gratuito, por el cual, el que lo hace acostumbra pedir un precio” 8.

Además, no se puede cerrar los ojos a la realidad de que, en todo el mundo, la gestación en útero por parte de un tercero, es un contrato que tiene contraprestación pecuniaria de elevado costo, de manera que la ley, lejos de presumir su carácter gratuito, debería estimar que se trata de un contrato altamente oneroso; porque en los institutos de reproducción artificial de seres humanos nada es gratis, todo es muy caro, y con frecuencia los costos superan ampliamente los de un bien registrable. Además, si el juez Ercola hubiese considerado que la niña nació un 16 de mayo de 2012, y que fue jurídicamente cedida cinco días después (21 de mayo), teniendo en cuenta las escandalosas noticias internacionales que denuncian la explotación de mujeres en la India, con motivo del alquiler de vientres9, debería haber presumido, prácticamente iuris et de iure, que la declaración de voluntad de la mujer india que cedía su hija (Cayetana) a una pareja de argentinos residentes en España, consistía en intercambiar muchísimo dinero, como contra-prestación a un hecho positivo susceptible de apreciación pecuniaria (Código Civil, art. 1169).

Los contratos a que aludo, lejos de ser genéricas y románticas leyendas urbanas, carentes de apreciación pecuniaria, son contratos que se dan en la realidad en su sentido más estricto, y con montos económicos que superan –en muchos casos– al valor de bienes que corresponde sean inscriptos en un Registro cuando se los transfiere. Por tanto, sugiero la conveniencia de presumir, iuris et de iure, que los contratos que transfieren embriones (seres humanos en sentido estricto) a terceros, están en contradicción plena con la letra y el espíritu del art. 15 de nuestra Carta Magna. Y, en los supuestos de compraventa de gametos y de alquiler de útero, aunque no haya contradicción literal con la letra de la Carta Magna, sí se debería presumir, iuris et de iure, que se atenta de modo flagrante contra la mente del constituyente, pues así como un cadáver, o un órgano, o un tejido, no son seres humanos, pero tampoco cosas susceptibles de apreciación pecuniaria, del mismo modo, no lo deberían ser, para nuestra legislación civil, aquellos elementos o actos que expresen la dignidad humana de modo eminente (gametos, acto de gestar en el útero...).

Así como la ley vela para que se respeten los cadáveres y no exista el tráfico de órganos y tejidos humanos, resulta inadmisible que el contralor sobre la transferencia de gametos y embriones quede sujeto exclusiva y privadamente a los que pactan el acuerdo, sin ningún tipo de intervención por parte de los agentes del Estado, y por medio de unos derechos operativos a los que se asigna rango constitucional para ejercitarlos con independencia de toda reglamentación.

Esta omisión de hacer intervenir al Ministerio Público, o de formalizar de modo solemne la transferencia, es claramente sospechosa de encubrir una compraventa de personas (embriones) bajo la apariencia de donación, del mismo modo en que, con frecuencia, se encubre bajo la forma de donación la venta de riñones o sangre por parte de personas necesitadas. La casuística jurídica por el uso de gametos y embriones de terceros, avanza por el mundo con ribetes de singular litigiosidad, especialmente en el campo del Derecho de Familia y del Derecho de Sucesiones (sobre todo cuestiones de filiación y herencia); y como no es lo mismo transferir un automóvil que un gameto, ni tampoco es equivalente en sus consecuencias el alquiler una cochera que el de un vientre humano, habría que pensar qué hacer si la mujer que alquiló el útero se encariña con el fruto de su vientre y no desea entregarlo: ¿Será humano y constitucional arrebatárselo por el imperio de la fuerza pública?; y también –de la vida real–: Si se utiliza un mismo esperma en 149 mujeres, ¿los derechos sucesorios no se terminarían transformando en una suerte de caja de Pandora en relación a los niños nacidos y al que aportó el semen para los 149?10

No parece razonable que las Obras Sociales y las instituciones de Medicina Prepaga deban asumir el costo de una encubierta compraventa de embriones o gametos, o de un alquiler de un útero, pues nadie tiene obligación de violar la Constitución Nacional. Y tampoco es razonable que se obligue a una Obra Social a financiar prácticas que pretenden borrar de sus registros, discriminatoriamente, los antecedentes biológicos de un niño gestado, dificultándole conocer esa información en el futuro… exigencia que la ley no impone a los niños gestados naturalmente. Sabido es que hoy se presentan múltiples amparos y demandas contra Obras Sociales e instituciones de Medicina Prepaga exigiendo financiación para una compraventa de embriones o gametos, pero, aún cuando el texto legal diga que las transferencias no deben onerosas ni lucrativas, el fraude a la ley es vox populi. Por tanto, estimamos conveniente reafirmar, en ámbitos académicos, no sólo la conveniencia de mantener la distinción neta entre cosas y personas, u objetos y sujetos; sino también fortalecer el respeto singular que merecen otros entes que, sin ser personas, hacen referencia a la dignidad humana, como es el caso de los cadáveres, órganos, tejidos, gametos y actos de responsabilidad intransferible (gestar en el útero…); además, consideramos que los especialistas en derecho contractual no deberían cerrar los ojos a esta creciente perspectiva contemporánea que afecta la teoría general de los contratos en su mismo objeto11. En definitiva, invito a que esta Comisión sugiera que nuestro Código Civil establezca la nulidad absoluta e insanable de todo contrato que trate a un sujeto como objeto, o a los gametos y actos de gestación como contraprestaciones, y sin importar que los acuerdos sean a título oneroso o gratuito; y así como la ley vela rigurosamente el modo de realizar un trasplante de órganos, rechazando pactos que no respeten los límites sobre quienes pueden ser destinatarios (sólo parientes de grado inmediato, por ejemplo), las normas civiles que regulan la reproducción artificial humana deberían presumir, preferentemente iuris et de iure, que la transferencia de embriones y gametos, o la cesión del útero, contradicen el artículo 15 de nuestra Constitución Nacional. Y también invitamos a que se advierta que, las reglamentaciones legales tendientes a obstaculizar al niño artificialmente gestado la investigación de su propio origen biológico, son incompatibles con el art. 15 de nuestra Constitución Nacional.

Conclusiones

1) La letra de la Constitución Nacional prohíbe todo contrato de compra y venta de personas.

2) La mente del constituyente es que ninguna persona humana sea tratada como objeto, ni en sí ni en ninguna de sus dimensiones esenciales.

3) Ni el texto de la ley 28.862, ni el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (2012), garantizan que la transferencia de embriones y gametos humanos a terceros, o la gestación en el útero de un tercero, no constituya un contrato a título oneroso o lucrativo.

4) Para transferir embriones y gametos humanos, o para gestar en el propio útero en favor de un tercero, la legislación vigente y propuesta no exige modalidad solemne para formular el acuerdo entre las partes… ni concede vista al Ministerio Pupilar, lo que posibilita el tráfico de personas y el comercio de elementos y conductas atinentes a su dignidad.

5) El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado (2012) reglamenta el derecho de los niños gestados por fecundación artificial para conocer su identidad biológica imponiendo requisitos no exigidos a los gestados naturalmente (por ejemplo, autorización judicial); y esta reglamentación, además de ser discriminatoria, es consecuencia de la naturaleza contractual e indigna que se otorga a la transferencia de embriones y gametos.

6) Mientras no existan garantías jurídicas de que un embrión humano, o un gameto, o un útero, no serán objeto de contrato a título oneroso o lucrativo, tales contratos se deberían presumir, preferentemente iuris et de iure, contrarios al artículo 15 de la Constitución Nacional, e inadmisibles como causa-fuente de obligaciones para las Obras Sociales y los Institutos de Medicina Prepaga.

7) Los embriones humanos, los gametos humanos y la gestación en el útero, no deben ser materia del derecho contractual en ningún caso (tal como se pretende), ni a título oneroso ni a título gratuito, porque hacerlos objeto de un contrato es asignarles un trato indigno.

8) Estos argumentos, centrados en analizar el hecho a la luz del art. 15 de nuestra Constitución Nacional, deben ser ampliados a la luz de otras normas de nuestro Código Civil vigente, que prohíben los contratos que tratan indignamente al ser humano, cuestión que ha sido expuesta en otra ponencia complementaria a la presente, y que fuera presentada a las mismas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, por el doctor Fernando López de Zavalía (h).

Por lo expuesto, se propone a la Comisión IV de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 26-28/IX/ 2013), aprobar la siguiente moción:

Todos los contratos que tengan como objeto embriones humanos, gametos humanos o gestación en útero ajeno, sin importar que la naturaleza del pacto sea a título oneroso o gratuito, se presumen contrarios a la letra y al espíritu del artículo 15 de nuestra Constitución Nacional, que dice: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen, del que serán responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice”.

#Notas

*Abogado por la Universidad Nacional de Buenos Aires y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba, licenciado y doctor en Filosofía por la Universidad de la Santa Cruz (Roma), y profesor adjunto (Derecho de Familia) en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo; cabe añadir que, el presente escrito recoge la Ponencia presentada por el autor a la Comisión IV (Derecho de los Contratos) de las recientes XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 26/28 de septiembre de 2013); esta Ponencia, es complementaria de la que presentara en las mismas Jornadas el doctor Fernando López de Zavalía, F. (h), Profesor Titular de Derecho Civil II, UNSTA, Tucumán: Nuevos problemas del objeto negocial: Su prohibición constitucional en los convenios de adquisición de embriones y producción de seres humanos en laboratorios; finalmente, debe señalarse que ambas ponencias fueron aprobadas por unanimidad en dichas Jornadas, estableciéndose: “Debe incorporarse a nuestro Código Civil la prohibición expresa de que los embriones humanos sean objetos de los contratos, por ser un objeto ilícito contrario a los lineamientos de los artículos 15 y concordantes de nuestra Constitución Nacional, que prohíben que la persona humana sea tratada como objeto de derechos subjetivos” (cfr., tanto para las ponencias, como para la conclusión aprobada de modo unánime por la Comisión IV, de dicho evento académico, la página web de dichas Jornadas).

1 Constitución Nacional, art. 15: “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.
2 Declaración de la Academia Nacional de Medicina sobre Técnicas de Reproducción Artificial (23 de septiembre de 1995): “La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno. Se deben promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria la vida del embrión como la del padre y la madre (...). La crio- conservación de embriones impone a los mismos un destino incierto, porque produce la muerte de hijos en etapa embrionaria en un porcentaje variable de acuerdo a los distintos Centros de Fertilización, y porque no garantiza la transferencia de todos ellos al útero materno, lo cual significa selección y descarte. Esto implica desinteresarse de la suerte de estos embriones, a los que no se les reconoce ningún valor intrínseco”.
3 La única excepción es la exigencia de una simple e irrelevante declaración jurada cuando se utiliza embriones o gametos de un instituto distinto al que se acude a realizar el tratamiento (Decreto Reglamentario 953/2013).
4 Para la transferencia de embriones y gametos no se exige ningún requisito formal solemne, que la ley sí exige en cuestiones de menor trascendencia; vid., por ejemplo, el art. 1810: “Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: (…) Las donaciones de bienes inmuebles…”
5 Comparto la opinión de que, si bien en el donante tiene una voluntad preponderante, el donatario debe consentir dicho animus donandi en su favor, no pudiendo ser obligado a recibir algo contra su voluntad (cfr. Rey Leyes, César, Manual de Contratos, Ed. UCSF, Santa Fe 1992, p. 390).
6 Cabe señalar que, en esta causa, el Estado nacional abdicó de ejercitar sus derechos apelando la decisión del juez que era incompetente, puesto que la ciudadanía es jurisdicción federal.
7 Vid. Expediente n° 3263/12, “S. G., E.F. y/o G., C. E. s/ Medida Autosatisfactiva”, Juzgado de 1ª Instancia, Distrito de Familia, San Lorenzo, Provincia de Santa Fe, 02/07/2012.
8 Código Civil, art. 1791.
9 Vid. Chiesa, Pedro José María, De la libertad de vientres al alquiler de vientres (1813- 2103), en Revista del Foro de Cuyo, t. 126, Mendoza, febrero 2013.
10 La Nación, 7-IX-2011, p. 3; el miércoles 7 de septiembre de 2011 la prensa mundial anunció que en Washington, la señora Cynthia Daily, decidió tener un hijo valiéndose de una donación de esperma; y con la ilusión de que algún día su hijo pudiese conocer a los posibles medios hermanos creó en Internet una base de datos. En poco tiempo 149 personas se registraron en dicha página web alegando tener su origen en el mismo esperma. El grupo formado por Cynthia Daily no es el único numeroso de este tipo, pues son varios los que registran más de 50 niños. El debate mundial que suscitó la noticia giró sobre diversas cuestiones, siendo una de ellas qué sucedería con los derechos hereditarios al fallecer el donante, ya que los 149 niños podrían reclamar derechos sobre los cuantiosos bienes del futuro difunto.
11 Entiendo que aquí se debería reafirmar lo dicho por el Código Civil, art. 1.206: “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes”; respecto a las normas del Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial Unificado (2012), las que más cuestionamiento merecen en lo que aquí advierto, son los artículos 560- 664.