Compendio de Derecho Penal. Parte General y Especial*

Parte Primera: del delito en general

Capítulo 7: La acción, el evento y el nexo causal

Rocco Pezzano
Traducción a cargo de: Aldo Riso**

Sección Primera: La acción [arriba] 

1. La conducta: Generalidad

Con el término conducta (o acción entendida en sentido lato) se indica el comportamiento humano que constituye el delito. Para ser penalmente relevante la conducta debe corresponder a aquella descripta por la norma incriminante especial, debe ser por lo tanto típica. El art. 42, párrafo 1, afirma . Desde esta norma se deducen los elementos basales del concepto de conducta. La conducta puede ser positiva (acción) o negativa (omisión) o en cada uno de los casos debe estar acompañada por la conciencia y voluntad que cada uno cumple.

2. La acción

Según la opinión dominante de hoy en doctrina, para que haya acción es necesario un movimiento corporal del hombre (entendiéndose por tal, también la palabra) concretándose en actos externamente visibles (PANNAIN, ANTOLISEI-MUSCO). Así entendida, la acción puede ser constituida por un solo acto que en tal caso se habla de delitos (uni-subsistentes) o de una pluralidad de actos (delitos pluri-subsistentes) en este último caso, para que la acción reste como única, la doctrina mayoritaria reputa necesario que todos los actos sean contextuales (o sea que sigan sin intervenciones notables de tiempo) y también directos hacia un único fin.

3. La omisión

Ante los fallidos esfuerzos de dar una dimensión a la omisión, la doctrina prevalente hoy define la omisión misma como el complemento faltante de la acción que se esperaba de una persona (ANTOLISEI-PANNAIN).

La fuente de la obligación de comportamiento debe ser una norma jurídica, siendo irrelevante que el sujeto se haya empeñado, por ejemplo, por respeto a un precepto moral o por mera cortesía.

La doctrina distingue a los delitos omisivos en dos categorías:

-delitos omisivos propios: son aquellos en cuanto su subsistencia es necesaria y suficiente la simple conducta negativa del reo, sin ser requerido también un efecto ulterior de tal conducta: por ejemplo: el delito de omisión del informe. El delito de omisión de registros de oficina etc., todas hipótesis expresamente tipificadas por el legislador;

Delitos omisivos mediante omisión; para que ocurran, es necesario que el sujeto haya causado con la propia omisión, un determinado evento: tal es por ejemplo el caso del guardavía el cual, omitiendo de maniobrar un cambio, causa un siniestro ferroviario.

Este tipo de delitos no están directamente reglados, pero surgen de la conversión de los casos de comisión por omisión ex art. 40.

4. Los presupuestos de la conducta

Con el término la doctrina dominante (ANTOLISEIMANTOVANI) se refiere a aquellos elementos de hechos o de derecho que preexisten a la conducta y de los cuales la conducta misma toma los movimientos para que el delito subsista (así expresamente MANTOVANI).

Forman parte entre los presupuestos de la conducta:

-el estado de embarazo en los delitos de aborto;

-lo que precede en el matrimonio de la bigamia;

-la detentación de otros en el hurto;

Tal categoría, como lo señala MANTOVANI, adquiere relevancia practica bajo el perfil del elemento subjetivo del delito en cuanto a los presupuestos, al ser del todo independiente de la conducta del agente, pueden ser por el solamente conocidos, pero no queridos.

5. La conciencia y la voluntad de la acción

A. Generalidad

Tal coeficiente psíquico, como hemos visto, está indicado en el artículo 42 párrafo 1, y es necesaria porque permite hablar de conducta.

Es reconocido por Antolisei, el mérito de haber enfrentado y resuelto brillantemente el tema de la conciencia y voluntad de la acción y su opinión ha sido acogida ya sea por la jurisprudencia que por la doctrina dominante.

Antolisei parte desde la consideración, ampliamente demostrada por la psicología, que existen algunos actos, los cuales, aun desenvolviéndose por debajo de la esfera lúcida del intelecto, son atribuibles al agente, el cual con un esfuerzo voluntario habría podido evitarlos (actos automáticos y actos habituales).

Los únicos actos que, en vez, se sustraen del todo a la señoría y al control de la voluntad son aquellos que no pueden, en algún modo, ser impedidos por el sujeto (actos instintivos y actos reflejos): así por ejemplo los movimientos que el sujeto cumple en el delirio de una enfermedad, un ataque de vomito o uno de tos.

Cuando se afirma y con mayor razón, aun frente a la omisión debido a un simple olvido, en cuanto aun aquí haciendo un esfuerzo consciente se habría podido evitar el mismo olvido.

Por lo tanto, Antolisei retiene que la en cual habla el art. 42 consiste en la relación del acto con el deseo del sujeto que se puede realizar de los dos modos arriba considerados.

Ya es posible comprender la diferencia que corre entre conciencia y voluntad de acción o de la omisión prevista en el art. 42 párrafo 1° y la capacidad de entendimiento y de querer del art. 85.

Según la doctrina prevalente, el art. 42 prevé un requisito esencial de la acción para que pueda considerarse como conducta, mientras que el art. 85 se refiere a la capacidad de entendimiento y de querer del sujeto, entendidas como la capacidad de valorar del sujeto de valuar las acciones que cumple: capacidad que le faltan a las personas enfermas mentales, también dormidas.

B. Las causas de exclusión de la conciencia y voluntad: la fuerza mayor y la obligación física

Otro que en el caso de inconciencia voluntaria debido a condiciones patológica o a otras causas que resultan excluidas mediante dos hipótesis elegidas expresamente por el legislador: la fuerza mayor y el sometimiento físico.

a. Fuerza mayor

De acuerdo al art. 45 .

Por fuerza mayor se entiende, en doctrina, cada fuerza externa contra la cual el sujeto no puede resistir a lo que lo determina en contra de su voluntad y de un modo inevitable, al cumplimiento de una acción.

Pensemos en un pintor que, empujado por un golpe de aire, precipita al suelo un andamio matando a una persona que allí abajo circulaba.

Es evidente que en este caso la conducta no será atribuible a la voluntad del sujeto, faltará, por lo tanto, la conciencia y voluntad requerida del art. 42.

b.Constreñimiento físico

Para el art. 46

Es el caso del centinela que no pudo dar alarma por encontrarse amordazado por un grupo de sediciosos, o de quien haya matado porque otro sujeto había guiado su mano para ocasionar el golpe.

En esta hipótesis el autor material del delito representa solo un medio, una longa manus de otro sujeto que la ley considera responsable del delito el constreñimiento físico constituye en el fondo, una figura especifica de fuerza mayor, y excluye, por lo tanto, también ello a la conciencia y voluntad del sujeto forzado.

Sobre la configuración del constreñimiento físico cual excepción a la regla general sobre el concurso de personas, en base del véase el Cap. 20 & 4, letra A).

6. Clasificación de los delitos en base de la conducta

En base a la estructura y al tipo de conducta previsto por la singular norma incriminante los delitos se distinguen en:

a. delitos de acción y delitos de omisión: son delitos de acción o comisivos aquellos que pueden ser cometidos solamente mediante una acción (ejemplo: hurto, rapiña); y son delitos de omisión aquellos que pueden ser cumplidos solamente mediante una omisión (ejemplo: omisión de relato o relación; o de obligación cargo o empleo).

No faltan todavía delitos como (por ejemplo, homicidio) que pueden cumplirse ya sea con una acción o con una omisión.

b. delitos con conducta mixta: son aquellos delitos que requieren para su realización acumulación ya sea una acción que una omisión (ejemplo delito de insolvencia fraudulenta);

c. delitos de forma libre y delitos en forma vinculada: la distinción está hecha según la ley lo describa más o menos precisamente, en la figura típica, la actividad ejecutiva buscada para la comisión del delito.
El legislador recorre de una a la otra, las dos técnicas de tipificación del ilícito en relación ya sea la mayor o menor dificultad a delinear precisamente conductas penalmente sancionables en relación de un determinado bien a tutelar, ya sea en relación a la relevancia del bien mismo, de regla, tanto más intangible y el bien tutelado, tanto más se tienda a tipificar los casos en forma libre, de modo de comprender cualquier modalidad agresiva causalmente idónea a ofender o perjudicar (se habla en tal sentido de casos de delitos causalmente orientados o de delitos causales puros, y cuyo ejemplo paradigmático es el homicidio). En viceversa se recurre a la tipificación en forma vinculada cuando, se ha tenido precaución en cuanto al bien jurídico tutelado, se refiere al deber de limitar la intervención sancionatoria a determinadas modalidades agresivas, seleccionando de tal modo exclusivamente aquellas realmente merecedoras de sanciones penales (pensemos en los delitos contra del patrimonio);

d. delitos uni-subsistentes y pluri-subsistentes: también esta distinción no clasifica automáticamente todos los delitos en dos categorías, porque existen delitos que pueden ser realizados ya sea con uno o en más actos. Esta distinción es importante dentro del tema de delitos de tentativa (v., cap. 16, &9);

e. los llamados delitos sin acción: son los llamados., , también dicho delitos de . La definición es debida al hecho que en las normas que las prevén (ej., art. 707, la formulación de la ley no describe la conducta en sí misma, sino en el momento que el sujeto viene a ser descubierto.

Sección Segunda: El evento [arriba] 

7. Las dos concepciones del evento: la concepción naturalista y la concepción jurídica

Del evento son posibles dos concepciones, una que está dirigida a la realidad fenoménica por lo tanto llamada naturalista, y a otra que mira hacia la realidad jurídica y por lo tanto llamadajurídica.

Puesto que y cualquier acaecimiento es consecuencia de una determinada conducta:

-para la concepción naturalista, evento es cualquier modificación de la realidad, consecuencia de la conducta exterior del hombre, en donde el ordenamiento jurídico recoge determinados efectos;

-para la concepción jurídica, en vez, el evento coincide con la ofensa de un perjuicio potencial del delito que consiste en la lesión o puesta en peligro del bien protegido por la norma.

Las consecuencias de la una y de la otra concepción son evidentes y de no poca relevancia; de hecho:

-para la concepción naturalista (ANTOLISEI in primis):

-el evento no es un elemento que descansa en el delito (falta, por ejemplo, en la evasión o en la omisión de ayuda o socorro).

-existen delitos con pluralidad de eventos (por ejemplo: la rapiña que trae como efecto una violencia y una sustracción);

-existen, finalmente, delitos agravados por el evento, en donde el evento es solo circunstancia agravante (pensemos en el delito de malos tratos o vejación, agravado por el hecho verificado, la lesión o la muerte):

-por la concepción jurídica a su vez (PANNAIN, in primis);

-cada delito consta necesariamente de un evento, en cuanto todos los delitos ofenden o colocan en peligro un bien;

-no existen delitos con dobles eventos o delitos agravados por el evento: mientras la concepción naturalista considera tales aquellos delitos que presentan, a la par del evento base, un segundo , el cual induce al legislador a conminar una pena diversa (por ejemplo: el aborto congloba dos eventos (la muerte y la lesión) la concepción jurídica retiene que se debe hablar siempre de un solo evento en cuanto ulteriormente resulta la (muerte) no va considerado como evento en sentido técnico, más bien simplemente, como circunstancia del delito;

-del evento dependen las circunstancias de los delitos: cada delito posee su evento entendido en sentido jurídico;

-cada evento está ligado a la conducta de un nexo de causalidad: eso de hecho constituye la consecuencia jurídica de la conducta del reo.

La disputa entre las dos teorías nace de la lectura de los arts. 40, 41, 43 y 49, que, en su formulación literal, parecería relacionar a cada delito con un haciendo por lo tato un elemento esencial e indefendible.

En realidad, mirando bien, tal disputa no tiene razón de ser hacia una lectura preconcebida desde las normas del código, nos damos cuenta que, el mismo legislador usa el termino a veces en su misma acepción de y a veces en su misma acepción de .

8. Distinción de los delitos en base al evento

En este punto es posible distinguir los delitos, en relación al evento:

a. Delitos de pura conducta-Delitos de evento

Son delitos de pura conducta (ej., los delitos formales).

-según la concepción naturalista, aquellos delitos en los cuales falta el evento, siendo suficiente para su realización el cumplimiento de una determinada conducta (ej. Evasión);

-según la concepción jurídica, en aquellos delitos existen solo el evento jurídico ni siquiera es un evento entendido en sentido naturalista.

Son delitos de evento (los llamados, delitos materiales):

-según la concepción naturalista, aquellos delitos que, por la cual su configuración, es solicitada por encima de la acción o de la omisión, a la verificación de un evento;

-según la concepción jurídica, aquellos delitos que presentan además del evento jurídico que nunca puede faltar, también un evento material (o naturalista).

b. Delitos omisivos propios e impropios

A la distinción precedente se relaciona aquella entre:

-delitos omisivos propios, y

-delitos omisivos impropios

De los cual ya hemos hablado en el & 3, en donde se reenvía.

c. Delitos de daño y de peligro

La diferencia está hecha según que el evento sea de daño o de peligro y que consista tanto en la o en la simple del bien protegido de la norma.

Sobre este punto véase también lo dicho al & 5 del capítulo 6.

d. Delitos instantáneos y delitos permanentes

Para la teoría dominante son instantáneos aquellos delitos cuyos eventos se producen en un solo instante (es la muerte en el homicidio).

Son en vez, delitos permanentes (ver ampliado en el cap. 23, & 3) aquellos en cuyo evento comprende a la consumación, que perdura por un cierto lapso de tiempo (ej., secuestro de persona con fin de extorsión) por voluntad del reo.

La permanencia del delito es relevante para establecer el tiempo y el lugar del delito cometido y, por lo tanto, incide concretamente sobre su instituto sustancial (ejemplo: sucesiones de leyes penales, prescripciones etc.) y procesales (ejemplo: competencia territorial, flagrancia en el delito).

Sección Tercera: La relación de causalidad [arriba] 

A los fines de la existencia del delito, es necesario que la conducta y el evento se encuentren ligados a un nexo causal.

La exigencia de este tercer elemento se encuentra expresada en el art. 40 el cual dice que nadie puede ser considerado autor del delito si el evento dañoso o peligroso que lo caracteriza no se encuentra en relación causal con su comportamiento.

El principio se encuentra afirmado en el art. 27 de la Constitución, el cual estatuye que consiente en configurar que la responsabilidad penal es exclusivamente por hecho propio (MANTOVANI).

El concepto de no está controvertido desde el punto de vista naturalista: eso indica el conjunto de condiciones con antecedentes empíricos, contiguos en el espacio y continuo en el tiempo, de la cual depende su verificación del evento según una uniformidad regular. Las dificultades surgen, a su vez si se quieren aclarar cuando una determinada relación sea penalmente relevante y, en particular, cuando un sujeto cuya conducta constituye una condición del evento, pueda ser considerado del mismo.

A tal fin, es necesario referirse ante todo a la disciplina del codificado art. 40 y 41.

El art. 40, aun afirmando la necesidad del nexo causal entre conducta y evento, no nos provee de indicaciones sobre las condiciones necesarias para que eso exista.

Más específico aparece, al respecto, el art. 41 que en el 1° y 3° párrafo afirma que > (párrafo 1), precisando otro sí, que <> (párrafo 3)

La incertidumbre interpretativa derivadas de la lectura de las normas mencionadas ha dado espacio a teorías contrastantes sobre el elemento en examen.

9. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine que non

Según la teoría condicional la causa del evento está unida a los antecedentes sin los cuales el evento no se habría verificado: por existir un vínculo causal, por lo tanto, basta que el agente haya realizado una condición cualquiera del evento ansiando que todas las condiciones sean equivalentes.

Para determinar la existencia de tal nexo causal es suficiente el recurso al procedimiento de la eliminación mental (o juicio contrafactual) si eliminando mentalmente la conducta tomada en consideración el evento queda, tal conducta no es causa de lo mismo, si al revés, eliminando mentalmente la conducta no se cumple el evento, esto es causado por aquello.

Tal teoría posee el defecto de llevarlo hacia una excesiva extensión de la responsabilidad: considerando de hecho, equivalentes todas las condiciones que concurren a la producción de un evento, se termina por considerar también relevantes los antecedentes más remotos hasta llegar a conclusiones paradójica.

Otro límite de la teoría condicional está en su incapacidad de explicar el porqué de que ocurra un determinado evento, en todos aquellos casos en que no se conozcan, a priori, si aquella determinada acción pertenece por lo menos a la lista de las condiciones idóneas a producirlo.

10. La teoría de la causalidad adecuada

La teoría de la causalidad adecuada ha surgido para obviar el peligro de la excesiva extensión del concepto de causa (y de consecuencia de la responsabilidad) la cual trae la teoría condicional.

Según tal teoría, de hecho, causa del evento es solo aquella condición que, según l´id quod plerumque accidit, es decir según la común experiencia, es la más idónea a producirlo:

También esta teoría, pero que no se sustrae a críticas.

La referencia a la , al desarrollo normal del asunto la convierte en práctica, una teoría poco rigurosa y exclusivamente empírica.

Pero, sobre todo, tal teoría termina con limitar excesivamente el campo de la responsabilidad penal no solo porque excluye todas las causas atípicas sino, sobre todo, termina con negar relevancia penal a la hipótesis de la explotación dolosa de particulares conocimientos individuales.

11. La teoría de la causalidad humana

Para obviar los límites de la causalidad adecuada, ANTOLISEI ha ideado la teoría llamada de la causalidad humana.

El autor retiene que existe una esfera de acción que el hombre puede dominar en virtud de sus poderes cognitivos y volitivos; ahora bien, solo los resultados que vuelven a entrar en esta esfera pueden considerarse causados por el hombre, porque, si también ellos no lo han querido era, por cierto, capaz de impedirlo.

Lo que escapa verdaderamente a la señoría del hombre, es a su vez, aquel hecho que tiene una probabilidad mínima en producirse, o bien, el hecho excepcional.

En definitiva, por lo tanto, para la existencia de la relación de causalidad, es necesario que el hombre haya dado vida a una condición del evento y que esta última no sea el resultado del concurso de factores excepcionales.

También la teoría de la causalidad humana, pero, no va exento de críticas: esa no logra superar los problemas dogmáticos puestos por la teoría condicional, relativa a lo indemostrable del nexo causal en el caso por el cual no se conozca a priori la idoneidad de la condición para causar el hecho.

12. La subsunción de la relación causal bajo las leyes científicas

Las críticas a las teorías hasta aquí expuestas se superan solo si se alcanza a una explicación causal de tipo generalizado, es decir, mediante el recurso de leyes validas científicamente (también en virtud del principio de legalidad y determinación).

Tal investigación, como lo aclaró luego MANTOVANI, no está hecha sobre la base de la sola experiencia del agente (porque de lo contrario habríamos dado nociones de causalidad de todos cuanto son los diversos niveles de conocimientos de las personas humanas) ni sobre la base de la experiencia media de la humanidad (porque, de otro modo, se caería en el error de fondo de la causalidad adecuada), más bien, sobre la base de una mejor ciencia y experiencia de aquel momento particular histórico y en esa determinada materia.

Es propio a este concepto que se entrelaza la teoría condicional orientada según el modelo de la subsunción bajo leyes científicas (STELLA, FIANDACA-MUSCO, ROMANO, PADOVANI, FIORE): para establecer si un antecedente puede considerarse causa de un evento sucesivo, será necesario comprobar que eso vuelva a entrar junto a esos acontecimientos que, sobre la base de una sucesión regular conforme a una ley científica (llamada ley de cobertura), llevan hacia eventos del tipo de aquellos verificados en concreto.

Obviamente la ley de cobertura no debe necesariamente ser universal (admitiendo que existen leyes científicas universales) y por lo tanto idóneas en afirmar que a aquella conducta siga siempre a aquel evento, pero puede ser también estadística, basada sobre un alto grado de probabilidad de que se produzca el evento a continuación de esa determinada conducta.

Encontrada la ley de cobertura se controla si el hecho singular, así como se ha realizado concretamente, pueda ser subsumido debajo de ésa.

La referencia a las llamadas teorías de la causalidad alternativa hipotética y adicional, que pretenden resolver casos particulares, deben ser excluidas, como la teoría de la equivalencia de condiciones pues conducirían a soluciones inaceptables.

Examinando un caso de causalidad alternativa hipotética: Tizio le dispara a Caio, matándolo, un instante antes que un rayo lo matara, aplicando la teoría de la si nosotros eliminamos el disparo de pistola de Tizio, Caio muere lo mismo, porque de allí a un instante lo carbonizaría un rayo: Tizio, por lo tanto, no es la causa de la muerte de Caio.

En realidad, lo que le da relevancia al evento concreto, así como se ha verificado es por lo tanto no ya, es y es con respecto a tal evento innegable la causalidad de la conducta de Tizio.

A los fines de determinar el nexo causal, por lo tanto, no tiene ninguna importancia la llamada causas alternativas hipotéticas las cuales, al punto por ser hipotéticas, no han nunca operado y, por lo tanto, son tomadas en consideración.

Por cuanto en relación al caso de las causas adicionales, son posibles dos hipótesis, es decir que las dos causas han actuado acumulándose (llamándose causalidad acumulativa) o que las dos causas han actuado juntas, pero cada una era idónea a actualizar el evento (llamadas doble causalidad).

¿Constituye hipótesis de causalidad acumulativa el caso de Tizio y Caio que, una por el desconocimiento de la otra, propina a Sempronio cada uno diez gotas de un veneno letal, cuando se acumulan la cantidad de veinte gotas, muerto Sempronio, podrán Tizio y Caio ser detenidos por causa del evento?

Aquí la solución es simple: en realidad en este caso la eliminación mental se opera en relación a ambas condiciones, porque las mismas han operado sumándose, porque ambas poseen eficacia causal.

Veamos a su vez la hipótesis de la llamada doble causalidad: Tizio y Caio, siempre sin saberlo ninguno de los dos propinan a Sempronio cada uno veinte gotas de veneno, por lo que cada uno cumple una acción de por sí idónea a ocasionar la muerte de Sempronio.

Aplicando la teoría condicional en su formulación originaria se llegaría a resultados padójicos: Tizio y Caio, bien podrían exculparse el uno del otro, sosteniendo cada uno que la propia conducta no es causal en cuanto al evento, se habría verificado igualmente, que cuanto a la muerte de Sempronio ninguno respondería.

En realidad, en este caso si se ha excluido la hipótesis que una de la dos dosis actuó primero (en tal caso de hecho solo esa tendría eficacia causal, poniéndose la otra como alternativa hipotética, y por eso irrelevante), ambas deben responder por la muerte de Sempronio: el evento a considerar registrado y con respecto de tal evento la conducta de Tizio es aquella de Caio no pueden no ser pensadas acumulativamente sin que el evento falte.

Concluyendo, por lo tanto, según el modelo de la subsunción bajo ley científica, el nexo de condicionamiento entre una determinada conducta y un determinado evento se asegurará estableciéndose en su caso:

-en base al procedimiento lógico contra factico que aquella conducta no puede ser eliminada mentalmente sin que el evento se incumpla, esa es por lo tanto de evento mismo;

-el evento constituya consecuencia de aquella conducta según una ley científica, y por eso según la mejor ciencia y experiencia del momento, que puede coincidir también con conocimientos específicos de un solo hombre (así expresamente PADOVANI).

Sobre el criterio de detección del nexo causal, se señala definitivamente un pronunciamiento sobre la Casación, según el cual lo mismo es configurable siempre que haya sido verificado con juicio en alternativa de que cualquiera que no haya sido fundado por una ley de explicación de naturaleza universal o meramente estadística –por la ausencia de una revelación de frecuencia de los casos examinados—si bien sobre máximas generalizadas de experiencia y de sentido común y que haya sido atendible según criterios de elevada credibilidad racional, en cuanto fundada sobre la verificación, también empírica, pero conducida científicamente con todos los elementos de juicio disponibles, críticamente examinados (Casación 13/2/2003 n°7026).

13. La imputación objetiva del evento

La comprobación en el nexo de causalidad según el modelo de la subsunción bajo la ley científica no puede satisfacer las exigencias del derecho penal: eso de hecho, nos dice que una determinada conducta es científicamente causada por un determinado evento, pero ello no basta para decir también que esa es penalmente relevante.

Cierto criterio delimitado por la relevancia penal en el nexo, de condicionamiento, parece en vez, ser aquel contenido en el segundo párrafo del art. 41, en virtud del cual .

La interpretación de esta norma ha dado luego a contrastantes teorías en doctrina y en jurisprudencia entre las cuales:

A. Teoria de Antolisei (advenimiento excepcional)

Para ANTOLISEI el párrafo 2 del art. 41 constituye una limitación a la teoría de la conditio sine qua non.

Para el autor, la fórmula del código no puede ser tomada a la letra, como puede de hecho, ¿una concausa o (causa sobrevenida) ser de por sí sola suficiente a determinar un resultado?

Hablar de concausa suficiente representa una

El art. 41, párrafo 2 va interpretado en el sentido de excluir el nexo causalidad cuando el resultado corresponde a un advenimiento excepcional.

B. Teoría de Mantovani (caso fortuito)

Para MANTOVANI el art.41, Representa una aplicación del art. 45 y más particularmente una hipótesis de caso fortuito juntamente con los factores causales acaecidos, preexistentes y simultáneos, los cuales han excepcionalmente hecho posible la verificación de un evento que, al momento de la conducta, se presentaba como inverosímil.

Ejemplo de caso fortuito es, para el autor, en el caso de Tizio que con la intención de provocar la muerte de Caio, lo induce a emprender un determinado viaje confiando en un desastre ferroviario que no tiene razón de prever y que todavía es verificable.

C. La posición de la jurisprudencia

La jurisprudencia está desde hace tiempo encabezada en la posición de la doctrina tradicional: no trata la teoría de la conditio sine qua non, con alguna concesión a la teoría de la causalidad humana de ANTOLISEI.

Recientemente, aún no han faltado aperturas a la teoría de la subsunción bajo leyes científicas.

Y luego en cuanto a la imputación objetiva del evento, la Casación es en general orientada en el sentido de considerar que las causa que tuvo lugar no solo a producir el evento que, a los sentidos del segundo párrafo del art. 41, excluyen el nexo causal entre la conducta del agente y el evento mismo, son solamente aquellas que constituyen series causales autónomas, con respecto a las causas precedentes sea considerar tamquem non esset, como inexistente (así entre las más recientes, Casación, 19/10/1991 n° 187142).

14. La imputación objetiva del evento según la teoría normativa

Según la Teoría Normativa (PAGLIARO-DELL´EANDRO) La imputación objetiva del evento solo si se hace necesaria a la función preventiva de la norma, también independientemente, también de la presencia de un nexo condicional.

El criterio guía de la individualización de la hipótesis concreta de exclusión de la imputación objetiva y aquel del riesgo, según el cual:

-No puede haber responsabilidad penal como consecuencia de un riesgo licito (o consentido);

-No puede haber responsabilidad penal cuando el evento, aun causalmente ligado a la conducta del agente, no forma parte de los riesgos específicos de la norma de tanto en tanto violada mirada a prevenir.

En aplicación de tal criterio, por lo tanto, la teoría normativa excluye la imputación objetiva del evento.

a. para los delitos dolosos, en caso de:

1. Por riesgo consentido: así el boxeador que respeta todas las reglas del pugilato no responde de las lesiones sufridas por su adversario durante el combate, aunque las haya querido efectivamente ocasionar; al mismo tiempo el cirujano que ha operado en presencia de todas las indicaciones para la intervención y con respeto de todas las técnicas de su profesión no responde por la muerte de la paciente ocasionada por él, aunque la misma era previsible.

2. La adjudicación a los otros y la corrección y respeto de las reglas desde afuera de los casos de concurso de los delitos y de excepciones expresamente previstas (ejemplo art.116 c.p., en el cual veremos infra cap. 20. & 7) el haber hecho posible a otros la comisión de un delito con un comportamiento licito no comporta responsabilidad alguna; así no responderé de algún delito si debo perseguir una labor de restauración de un inmueble mío, he instalado un andamio mediante la cual se hayan servido los ladrones penetrando en el departamento y desvalijarlo;

3. Previsión expresa de un garante del bien puesto en peligro: en todos los casos en la cual la ley prevé expresamente a cargo de un determinado sujeto la obligación de impedir un evento y solo estos que son los que están llamados a responder, así por ejemplo, si yo dejo abierta la puerta del vagón ferroviario que no ha sido cerrada ni siquiera por el guardia del tren, esta hace que un pasajero se precipite del mismo, muriendo, del evento responderá solamente el guardia, que por ley está obligado a garantizar la seguridad del convoy (sobre los delitos comisivos mediante omisión y sobre la posición de garantía véase el cap.13).

4. Disminución del riesgo: así me doy cuenta que Tizio está por ser aplastado por una masa de cemento que cae desde lo alto, y para salvarlo, le doy un fuerte empujón ocasionándole una fractura, no seré imputado por lesiones porque mi conducta constituye un riesgo licito con respecto al riesgo más grave que evité.

b. En los delitos culposos, además de los cuatro casos ya vistos, la imputación objetiva del evento además está excluida en los casos de:

5. Al verificarse un evento diverso;

6. Por un comportamiento alternativo licito;

7. La imprevisibilidad del evento;

Sobre el punto tomaremos más ampliamente a continuación (ver infra cap. 11).

c. en los casos de responsabilidad objetiva, finalmente, la imputación objetiva resta excluida de la imprevisibilidad del evento en cuanto, como diremos (cfr. Infra cap. 12, par.,1 letra c) imputación de un evento a título, de responsabilidad objetiva no puede prescindir, luego de la sentencia 364/1988 de la Corte Constitucional, sobre el requisito de la previsión del evento.

15. La causalidad en los delitos omisivos: reenvío

Sobre el problema puesto del párrafo 2 del art. 40 que de la causalidad del delito omisivo en las sedes materiae, cuando será puntualmente examinada, cuando se encuentre lista el presupuesto del delito omisivo (ver infra cap. 13 & 5).

16. El concurso de factores culposos independientes

Según la enseñanza constante de la doctrina y de la jurisprudencia habrá concurso de causa culposa (llamados también factores culposos) independientemente, cada vez que un determinado evento se verifica por efecto de muchas causas debido al comportamiento culposo de dos o más sujetos, aunque materialmente relacionados, son todavía independientes el uno del otro y poseen toda la eficiencia causal con respecto al evento (así, Casación del 17/2/1982 n° 1543).

El campo en el cual llama mayormente la atención es el concurso de factores culposos independientes, que son los accidentes viales, pensemos, por ejemplo: cada uno de los conductores de cada vehículo que habían chocado, conducían de forma particularmente no adecuada a las condiciones ambientales o porque uno de ellos no respetaba la obligación de ir por su mano derecha y el otro con exceso de velocidad.

También el concurso de los factores culposos independientes encuentra su reglamentación en el art. 41; en particular:

a. en cuanto al primer párrafo cuando en la mayoría de las veces hemos concurrido a la producción del evento, no está dado distinguir entre causas antecedentes, concomitantes y sucesivas, dependientes e independientes, mediatas e inmediatas, por lo que cada uno de los dos o más sujetos que han puesto en existencia a la misma causa, será llamado a responder autónomamente del delito.

b. en cuanto al segundo párrafo, si una de las dos o más causas se ponen como excepcionales con respecto a las otras (por aquí a pesar del más alto grado de providencia y prudencia no es posible predisponer de alguna medida para evitar el evento), tenemos la interrupción de la relación de causalidad, con la consiguiente responsabilidad por el sujeto solo que puso en existencia el factor excepcional.

c. en cuanto al último párrafo, al final, en caso de concurso de causas culposas independientes, no podrán encontrar nunca aplicaciones hacia el principio de las llamadas compensación de las causas, por la cual a los fines de la punibilidad de cada uno de los autores del hecho nadie detectará la culpa del otro o de los otros sujetos.

El concurso de causas culposas independientes debe ser visto distintamente de la cooperación culposa en donde el art. 113 cp. (ver cap. 20, &12): mientras, de hecho, en el concurso de causas culposas independientes más comportamientos culposos producen el evento sin que entre los autores de ellos exista algún vínculo psicológico, tan es así que los diferentes comportamientos pueden obtenerse causas productoras de modo totalmente independiente; en la cooperación del delito culposo, a su vez subsiste entre los otros sujetos un vínculo psicológico referido a la conducta de cada uno, en el sentido que cada uno contribuye con la propia acción de otros, confiriendo el propio aporte a la conducta causativa del evento (sin que obviamente, desear el evento mismo). De hecho, a los fines de la exacta individualización de la figura de la cooperación culposa es requerida la voluntad de concurrir a la realización de la conducta contraria a las reglas cautelares a causa del evento (MANTOVANI) Casación S.U.11/3/1999, n° 5).

En la cooperación culposa tenemos por lo tanto unicidad de delito con pluralidad de sujetos que lo ponen en existencia, mientras que en el concurso de causas culposas independientes tenemos pluralidad de delitos no obstante la unicidad del evento (así Cas. 3/11/80 n° 12593).

* Ediciones Jurídicas Simone, grupo editorial Simone. Editado en abril de 2017. Referencias normativas: Constitución Italiana: art. 27; C.P. arts. 40, 41, 42, 43, 45, 49, 56.
** Abogado en el ejercicio profesional. Traductor. Miembro Titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Instituto de Ciencias Penales. Autor de síntesis de fallos para el ex Semanario Jurídico de Comercio y Justicia.