Breves apuntes sobre Empleo Público Municipal y su evolución en la Provincia de Buenos Aires
Orlando Pulvirenti
1. Introducción [arriba]
Vamos a tratar de acercar en los siguientes párrafos precisiones y conceptos referidos al empleo público en general, para luego introducirnos en las peculiaridades de la evolución que se ha dado en la Provincia de Buenos Aires, en materia de empleados municipales, desde el regreso de la democracia a la fecha.
Como dato central a apuntar, se debe destacar la oscilación entre la descentralización de esas potestades a las Municipalidades y la concentración en el Gobierno Provincial; en un particular círculo que hoy parece haberse resuelto -aún con algunas salvedades- en favor de las primeras.
2. ¿Qué es el Empleo Público? [arriba]
Decido comenzar la explicación con lo que parece una pregunta básica, atento las dificultades que presenta incluso ponerse de acuerdo sobre su noción, dado que por ejemplo Gordillo asume una acepción amplia que incluye dentro de ella, tanto a empleados propiamente dichos como agentes y funcionarios, siendo que todos ellos asumen un vínculo con el Estado[1].
Sin embargo, el concepto que nos parece más adecuado a nuestra realidad bonaerense es el que excluye de su enumeración a aquellos funcionarios políticos y de Gabinete, cuyo acceso a la función se vincula a la designación que el Ejecutivo efectúa sobre la base de ponderaciones exclusivamente políticas, con ejercicio de decisiones vinculadas a las mismas y obviamente, prescindente de cualquier mecanismo selectivo que implique concurso.
3. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público [arriba]
Parte del problema que describimos surge de la discusión, muchas veces propia de juristas pero con subsecuentes efectos en la práctica del derecho, respecto de si el vínculo que se genera entre el Estado empleador y sus dependientes, es de naturaleza estatutaria (legal) o contractual. Es decir, en el primer caso, con prescindencia de la voluntad del empleado, mientras que para la segunda existe un margen mayor de elección y decisión por parte del mismo; y de ello se derivan distintos grados de discrecionalidad o de actuación particularmente al discutirse modificaciones, alteraciones o inclusive la terminación del vínculo del empleo público.
En ese debate, coincidimos con Bastons que, en gran medida, ha generado más inconvenientes que soluciones. Su explicación es que toda relación, incluida una de subordinación laboral, supone un ámbito de actuación de la persona. Así todo agente público al trabajar para la Administración esta prestando su consentimiento (hallándose por tanto en el terreno contractual), pero no es menos cierto que la cuestión de fondo no fue, ni es, ni será la referida a la esencia jurídica del instituto, sino la de la plena vigencia de los derechos humanos que trasuntan toda relación de empleo público.
Ello, ya que tanto el enfoque estatutario como el contractual (si bien desde luego no son neutros de valoración, así como tampoco dejan de ser pasibles de una natural carga ideológica dados sus distintos orígenes históricos) en tanto se den en un Estado de Derecho no dejarán de respetar aquel estándar de juridicidad, mientras que en los Estados en vías de ser de Derecho esos estándares mínimos serán de seguro vulnerados bajo fórmulas que, expresadas más o menos elegantemente, aludirán en el primer caso a las prerrogativas de poder público de la Administración o a una relación de sujeción especial voluntaria, mientras que en el segundo caso, se estirarán los márgenes del ius variandi contractual para, de considerarse necesario, hacer lo propio[2].
4. ¿Qué dice la Constitución Nacional sobre empleo público? [arriba]
La Constitución de 1853, tomando los precedentes de la Revolución de Mayo y sus principios revolucionarios, adoptó el principio de igualdad ante la Ley como un derecho básico de todos los habitantes de la Nación en su artículo 16. Esa disposición, no sólo garantizaba la imposibilidad de aplicar en la Argentina criterios monárquicos en el que el nacimiento acuerda mejores derechos; sino que además introducía un fuerte mandato de equidad en cuanto al acceso a los cargos públicos: el requisito único exigible es el de la idoneidad.
Pero fue la incorporación del artículo 14 bis en la CN de 1853, restaurada al dejarse sin efecto la de 1949, el que completó ese recaudo con una garantía adicional. Es que allí al incorporarse distintos derechos sociales, aún de una manera limitada y escueta, se da raigambre constitucional al concepto de estabilidad para el empleado público.
La razón para tal protección también se explicó por la experiencia acumulada durante esas décadas, en las que las depuraciones del personal ingresado durante la anterior Administración, era moneda corriente.
En las propias palabras surgidas en la época del debate constituyente, tanto Bravo del Partido Socialista, como Horacio Peña, del Partido Demócrata Cristiano, explicaban que: “…del constitucionalismo individual que dio lugar a la Revolución Francesa se ha pasado al constitucionalismo social y que los postulados del derecho social se han incorporado a numerosas constituciones, pudiéndose citar la de Méjico, de 1917; la alemana de Weimar, de 1919, hasta la de la República Federal Alemana de Bonn, de 1949. Es digna de destacarse por la seriedad de sus postulados la constitución brasileña de 1946 como también la italiana de 1947”. “Al incorporar los derechos sociales y gremiales a nuestra Constitución nos ubicamos en esa línea reformista que será la mejor manera de evolucionar en el orden social, sin cambios violentos, para pasar de un sistema económico-social a otro”[3] y que la estabilidad del empleado público significará que no se encuentre sujeto a cesantías masivas y que la administración se transforme en un botín de guerra para la gestión entrante. “Esta protección alcanzará también al empleado público al consagrarse su estabilidad constitucional. Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo”[4].
Es decir que el gran motivo para reconocer una especial protección para el trabajador público apuntaba a generar una burocracia, es decir una administración pública profesionalizada por la doble característica de idoneidad en el ingreso y carrera, y no sujeta al cambio periódico que impone a las autoridades políticas el sistema republicano.
5. ¿Qué dice la Constitución Bonaerense sobre el tema? [arriba]
La cláusula Nacional comentada precedentemente resulta obligatoria para las provincias, ya que como se ha dicho “El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que está consagrado en el Artículo 14 bis, que integra la parte dogmática de la Constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal en sus jurisdicciones propias mediante normas de derecho local. Ello en virtud del Artículo 5º de la misma Constitución Federal. Si el derecho público provincial omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar directamente por aplicación de la Constitución federal”[5].
En cumplimiento de tal manda la Constitución bonaerense, en su Artículo 103, inciso 12) establece que corresponde al Poder Legislativo Provincial organizar la carrera administrativa sobre las bases del acceso por idoneidad; escalafón; estabilidad; uniformidad de sueldos en cada categoría e incompatibilidades.
Respecto de la idoneidad, supone que quien aspira a ingresar a la Administración pública cuente con la capacidad moral, intelectual, física y hasta ideológica democrática, suficiente y necesaria para el desarrollo del cargo para el cual se lo selecciona, lo que equivale a decir que la idoneidad es un concepto relacional, puesto que el aspirante será o no idóneo en relación al cargo y sus funciones inherentes. La idoneidad es así un mínimo de aptitudes personales que debe tener el agente público, medidas con relación al tipo de funciones (rol) que deba cumplir en razón del cargo (estatus) para el cual la Administración lo haya previamente seleccionado y puesto en funciones[6].
6. Llegados aquí: ¿Cuál es la diferencia entre estabilidad propia e impropia? [arriba]
El Profesor Ziulu recuerda que: “En doctrina se reconocen dos tipos diferentes de estabilidad: la propia o absoluta, y la impropia o relativa. La primera se caracteriza porque veda la posibilidad del despido arbitrario. Únicamente, en consecuencia, el empleador podrá despedir a su empleado si este ha incurrido en la comisión de hechos graves, previamente caracterizados por la ley, y autorizados por esta para interrumpir definitivamente la relación laboral; fuera de esta circunstancia extrema el despido no será posible. La estabilidad impropia o relativa, en cambio, permite el despido, sea este por justa causa -como en la estabilidad propia-, o sea inmotivado, es decir, no imputable al trabajador. En este último caso, empero, el empleador ha de indemnizar convenientemente al trabajador”[7].
Ahora bien, en los estatutos de la función pública, con el objeto de cubrir las actividades que por su naturaleza y transitoriedad no pueden ser cumplidas por el personal permanente, se admite excepcionalmente cubrir esas vacantes con otras exigencias de acceso y permanencia. Sin embargo, esa naturaleza “transitoria” ha proliferado, revistiendo diversas modalidades en las que coinciden determinadas características:
i. El personal así nombrado carece de estabilidad y, por ende, no tiene derecho a la carrera administrativa.
ii. No está sometido a los regímenes disciplinarios aplicables a los agentes de planta permanente, pero tampoco cuenta con sus garantías, salvo que así se establezca;
iii. Las relaciones contractuales son por tiempo determinado, pero culminado el mismo no se admite la tácita reconducción, lo que permite cesantear con el solo recurso de no renovar y;
iv. La Administración puede disolver el vínculo en cualquier momento -aunque veremos las revisiones que ha tenido este concepto en el tiempo-[8].
7. El empleado público de planta permanente - Estabilidad propia [arriba]
Al examinar los distintos aspectos que involucra la estabilidad del empleado de planta permanente, la Corte Suprema ha seguido una jurisprudencia zigzagueante, pero que se ha ido consolidando en contra de admitir la desprotección de aquel empleado que es contratado por la Administración bajo formas transitorias, pero que en realidad ocultan una pretensión de permanencia.
Cabe de inicio mencionar, que en distintas causas la Corte Suprema tenía expresado que el derecho constitucional a la estabilidad en el empleo público no reviste carácter absoluto, sino que -por el contrario- es susceptible de reglamentación legal, la que es constitucionalmente inobjetable en tanto sea razonable. La garantía del art. 14 bis, a su vez, se satisface con el reconocimiento de una indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional. Sin embargo, hacia la década de 1980, comenzó a expresar que corresponde al Estado demostrar la razonabilidad del despido que dispone como un corolario de la necesidad de motivar el actuar administrativo.
Ahora con respecto al ejercicio usual de la facultad estatal de disponer por leyes la “prescindibilidad” del personal en distintas causas, la CSJN sostuvo que es una potestad de la administración pública disponer del personal que considere oportuno, siempre que reconozca la indemnización suficiente, con prescindencia de la causa invocada, para afirmar que "La estabilidad del empleado público no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función pública, sino el derecho a una equitativa indemnización cuando, por razones que son de su exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo resuelve remover a un empleado sin culpa de este último"[9].
En la causa más paradigmática de cambio de criterio que es “Madorrán c/ Administración Nacional de Aduanas",[10][11] se confirma la decisión de la Sala VI de la Excma. Cámara Nacional del Trabajo, al afirmar que la estabilidad del empleado público del art. 14 bis de la Constitución Nacional es la llamada estabilidad propia.
En el caso Madorrán comenzó a trabajar en 1970 como empleada de planta permanente y se desempeñó así hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue desvinculada por la administración mediante la genérica invocación de "incumplimiento de determinados deberes". Su Convenio Colectivo de Trabajo remitía al Régimen de la LCT. La Sala entendió que esa remisión era incompatible con el artículo 14 bis CN, por lo que era necesario invocar una causa justificada y razonable. El Tribunal ordenó así a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora y abonar salarios desde el 27/11/1996 (fecha de promoción de la demanda), hasta su efectiva reincorporación o -en el hipotético no concretarse aquélla- hasta el momento de su jubilación.
Las tres grandes premisas que surgen de Madorrán son:
i. "la estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos (nacionales, provinciales y municipales), es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado) tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la función pública dictados por el Estado Nacional (DL 6666/57, L. 22140 y la vigente Ley N° 25.164);
ii. La garantía constitucional -estabilidad absoluta- tiene plena vigencia operativa, aun cuando no exista norma alguna que la reglamente;
iii. Los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)".
iv. La reinstalación prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por violaciones de aquellos reprochables a los Estados.
v. Sin embargo la estabilidad -como todo derecho reconocido por la Constitución Nacional- es relativa, "no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser así, debería entenderse que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible”.
En la causa "Ramos c/ Estado Nacional",[12] la Corte Suprema pasa ya a pronunciarse acerca de la situación de aquellos empleados contratados en forma sucesiva e ininterrumpida durante años sin modificar su situación de revista.
El actor se había desempeñado en la Armada Argentina durante veintiún años, desarrollando tareas de investigación, y a través de contratos renovados periódicamente. Tanto en primera como en segunda instancia, el Estado obtuvo sentencia favorable. El Tribunal Federal revocó esa decisión y condenó al Estado a pagar la indemnización que surge de la Ley N° 25.164.
El Tribunal sostuvo que el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas impone a estos contratos un máximo de cinco años, mientras que Ramos llevaba así veintiún años. Sus tareas no eran además "transitorias”: era evaluado y calificado en forma anual, se pagaba antigüedad y gozaba de los servicios sociales de su empleador, algo distinto a los contratados.
La renovación sucesiva y permanente del contrato, generó el Sr. Ramos una "legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario", siendo una desviación de poder por parte del Estado por cuanto por ese medio pretendía encubrir una designación permanente bajo la apariencia 3 de un contrato por tiempo determinado, disminuyendo la responsabilidad estatal.
Pero siendo una expectativa, el derecho que acuerda al damnificado es al de obtener una reparación pecuniaria por el despido arbitrario, ya que el mero transcurso del tiempo no convierte el vínculo del personal contratado en uno con la estabilidad garantizada al empleado público.
La razón de la CSJN para ese particular recorte, fue no alterar el régimen de empleo público previsto por la Ley N° 24156, que por un lado fija un régimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias; y por otro, distinto sistema de ingreso a la función.
En la misma dirección y al momento de regular la indemnización, estima que no resulta aplicable el esquema de la LCT aplicable al ámbito privado, sino que se debe acudir al propio derecho público, siendo asimilable al art. 11 de la ley de Empleo Público.
La cuestión se visita nuevamente en la causa "Sánchez c/ Auditoría General de la Nación"(30) (6 de abril de 2010), en el cual en primera instancia se le abonó a la actora una indemnización por aplicación de la LCT.
Allí la CSJN limita el precedente “Madorrán” señalando que no alcanza con que el empleado cumpla tareas típicas de la actividad de la A.G.N., sino se logra acreditar el uso de figuras jurídicas autorizadas legalmente con fines de eludir el marco aplicable.
En la causa “Cerigliano c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”[13] la Corte sostiene que sus conclusiones en Ramos, se extienden a todos los trabajadores que se encuentran relacionados con el Estado Nacional, provincial, municipal o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El desarrollo recabado en la presente obra, tanto en lo atinente al tratamiento doctrinario y jurisprudencial como así también en materia de elaboración normativa, evidencia un innegable progreso en pos de la plena tutela del empleado público. Sin embargo, consideramos que esa evolución, probablemente influenciada por los giros y contragiros de la Corte sobre la materia, no ha sido constante, y siquiera se aproxima actualmente a parámetros aceptables de suficiencia, de conformidad con una hermenéutica amplia y dinámica -en términos fácticos- de la garantía que establece el art. 14 bis.
Afirmamos lo que antecede puesto que, en atención a la reserva de autonomía de las provincias al respecto, la suerte de su aplicación efectiva ha quedado enteramente en manos de la interpretación del Máximo Tribunal, y lo cierto es que, con excepción del encumbrado precedente "Madorrán", la Corte ha medido sus pasos con precisión de orfebre a lo largo del resto de los pronunciamientos sobre el tópico. Es harto sabido, en la medida que dicha modalidad constituye -nada menos que- la regla de ingreso al servicio estatal, que la problemática que más urge al empleo -y empleado- público es la situación de los contratados, de los transitorios, de quienes se hallan -en la mejor de las suertes- con un pie en cada sistema de estabilidad. Consecuentemente, entendemos que residía en este aspecto, abarcado en causas como "Ramos" y "Sánchez", donde el Tribunal se encontraba frente a una inmejorable oportunidad para profundizar una interpretación progresiva de la garantía cuestionada, transformando de tal modo, de forma definitiva, el paradigma del empleo público.
8. El empleado municipal en la Provincia de Buenos Aires: ¿Régimen Provincial o Municipal? [arriba] [14]
8.1. Introducción
Uno de los grandes debates que se ha dado en los últimos cincuenta años, en la Provincia de Buenos Aires, en un zigzagueante camino de marchas y contra marchas, ha sido la discusión respecto de la posibilidad de que el régimen para los empleados públicos municipales fuera regulado por la propia Comuna, o que de él se hiciera cargo la Provincia de Buenos Aires.
Dando muestras de la propia nota centralizante que asumieron los Gobiernos militares, desde el año 1976, aplicando en ese entonces el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, previa disolución de todos los cuerpos legislativos que incluyó a los Honorables Concejos Deliberantes, asumió sus funciones y se convirtió en Legislador Municipal. Entre ese conjunto de normas, que fueron denominadas con el particular designio de “Ordenanzas Generales” se dictaron regímenes tales como el de Procedimiento Administrativo o de Obra Pública, para mencionar los más significativos; aunque también la 207/1977 que estableció un régimen de empleo público municipal uniforme para todo el territorio.
Cierto es que, en 1983 con el regreso a la institucionalidad, los Cuerpos Deliberativos locales comenzaron a reemplazar ese régimen en uso de la facultad concedida por la Ley Orgánica Municipal en el inciso 4) del artículo 63 a los Concejos Deliberantes. Claro está que ello suponía la creación tanto de carreras administrativas locales; como de mecanismos de selección y convenios colectivos propios.
Sin embargo, en el año 1996 la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó el “Estatuto para el Empleado Municipal” Ley N° 11.757, a contramano no sólo de la historia, sino que lo que es más grave contradiciendo al artículo 123 de la CN sancionado en la Convención Constituyente de 1994 y al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en “Rivademar”, ya mencionado.
Ese Estatuto[15], cuyo ámbito de aplicación territorial se extendía a todos los municipios de la Pcia. de Bs. As., establecía derechos y obligaciones de los empleados municipales; generaba una doble categoría entre personal de planta permanente y personal de planta temporaria; regulando además, condiciones de ingreso, categorías, remuneraciones y escalas, retribuciones, compensaciones, subsidios, regímenes de licencias y cesantías entre otros aspectos; sumados a los procedimientos especiales.
Las razones para que ello aconteciera, varían según quienes lo explicaran, entre la necesidad de convenir pautas únicas desde Provincia de Buenos Aires con vista a la ejecución presupuestaria, a la pelea política entre Menem (Presidencia) y Duhalde (Gobernación) que requería municipios disciplinados, hasta la presión del Sindicato de Empleados Municipales que está unificado en su conducción y que dicho sea, en su momento también comulgaba con el partido político del por entonces Gobernador.
Si faltaba alguna nota que confirmara su centralismo; la Ley N° 11757 preveía que en aquellos aspectos en los que no contuviera regulación, sería de aplicación subsidiaria la Ley N° 10.430 (T.O. Dec. 1869/96) del Régimen de Empleo Público Provincial. Cabe mencionar que discutida la constitucionalidad de la norma ante la Asesoría General de Gobierno, la misma sepultó cualquier observación en sucesivos dictámenes[16].
8.2. La Reforma Constitucional de 1994 y su artículo 123 de la CN – Capítulo VII Constitución Provincial
Tal como anticipáramos, la Ley N° 11.757 aparecía a simple vista como en abierta contradicción ante el fallo “Rivademar”,[17] pero especialmente con respecto del artículo 123 de la CN. Es que repasando esa decisión de la CSJN en la que la Municipalidad de la Ciudad de Rosario discutía la competencia de la Provincia de Santa Fe, para regular el régimen de empleo público municipal; el Tribunal Superior de la Nación había dejado dicho las siguientes notas que sumarizamos:
Ahora bien, es sabido que una Ley hasta que no sea declarada inconstitucional, es presumida legítima y conforme al ordenamiento jurídico, de manera tal que la Municipalidad de San Isidro, procedió a cuestionar la misma ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Allí la Municipalidad de San Isidro plantea los siguientes aspectos centrales:
i. Una ley uniforme desconoce las particularidades de cada comuna respecto de la totalidad de las cuestiones involucradas en el régimen jurídico del agente municipal.
ii. La diferencia de perfil socioeconómico de los municipios bonaerenses, donde el centralismo resta espontaneidad a la dinámica viva de cada municipio para crear y proyectarse.
iii. La nivelación hacia abajo, asfixiante y que desconfía sin causa del buen gobierno "de los ciudadanos de las ciudades.
iv. Existe una imposibilidad de saber qué norma se aplica, frente a la superposición de sistemas normativos dispersos que sólo dejan a los departamentos ejecutivos apenas una facultad reglamentaria residual. Este sistema -sostiene- atenta contra el acceso al conocimiento de las normas estatutarias, tanto por las autoridades como por el personal.
v. Existen diversas normas en el nuevo Estatuto que contienen groseras carencias y contradicciones, o que crean figuras de imposible implementación.
vi. Violación a los principios constitucionales que aseguran la autonomía del municipio, según lo reafirma el art. 123 de la Constitución nacional reformada -art. 31 de la misma carta-. Lo que recepta del modo más claro, preciso y fuente para la materia en tratamiento el art. 192 inc. 3°) de la Constitución provincial (art. 5 CN).
En consecuencia, sostuvo que "todo lo que concierne al nombramiento del personal municipal y, por vía consecuencial, a su remoción, licencias, derechos y garantías de cualquier categoría es una atribución inherente al régimen municipal de la Provincia de Buenos Aires (art. 192 inc. 3°)". Es una esfera propia e intransferible de la base política-institucional, que es el municipio, que la Ley N° 11.757 pretende usurpar.
8.3. Consideraciones del Fallo SCBA "Municipalidad de San Isidro s/ Inconstitucionalidad Ley N° 11757
El fallo recurre a la Constitución Provincial, cuyo artículo 194 dispone que "los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimento de sus deberes" y en su segundo párrafo que "la ley determinará las causas, forma y oportunidad de destitución de los municipales, funcionarios y empleados, que, por deficiencias de conducta o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeño de sus cargos".
Estas disposiciones, interpretadas de conformidad con el principio de la autonomía municipal que consagra la Constitución nacional, no pueden tener otro alcance que el reconocimiento de la potestad reglamentaria municipal en materia de empleo público.
El juego armónico de las mentadas normas constitucionales pone de manifiesto, en primer lugar, que a los municipios se les confieren atribuciones inherentes -entre las que se encuentran la de nombrar el personal así como dictar ordenanzas y reglamentos sobre ello- (art. 190, 192 y cc.); que la Legislatura reglamenta: 1) el deslinde de atribuciones y responsabilidades de los Departamentos municipales con arreglo a las previsiones constitucionales (art. 191); 2) confiriendo las facultades necesarias a tales departamentos para atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales (art. 191); 3) la determinación de las causas, forma y oportunidad de destitución de los municipales, funcionarios y empleados, que por deficiencias de conducta o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeño de sus cargos (art. 194).
Es así ínsito al Municipio la potestad de reglamentar la carrera administrativa en general, lo que implica disponer sobre ingreso, nombramiento y otros aspectos estatutarios de agentes municipales. En conclusión, la Corte Provincial sostuvo la inconstitucionalidad de la norma; es cierto, casi 20 años después de su entrada en vigencia.
8.4. La respuesta política y Legislativa ulterior y el estado de cosas actual
La respuesta ulterior no fue menos errática. En primer lugar, el fallo descolocó a los propios municipios que en algún punto se hallaban cómodos con el hecho de que los conflictos laborales y gremiales se centralizaran en La Plata y que frente a las peticiones locales, manifestaran carecer de suficientes mecanismos de reacción; pero luego, también generaba cierto margen de escape, que la declaración de inconstitucionalidad no alcanzara a toda la norma, sino a un significativo número de disposiciones.
El derrotero incluyó así idas y vueltas de gobernantes municipales, senadores y diputados de la Provincia, con suspensiones de aplicación de normativa; hasta llegar al texto de la Ley 14.656 que dispuso en su artículo 1° que “Las relaciones de empleo público de los trabajadores de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires se rigen por las Ordenanzas dictadas por sus Departamentos Deliberativos y los Convenios Colectivos de Trabajo”[18].
Sosteniendo luego que: “El régimen de la presente Sección constituye el contenido mínimo del contrato de empleo municipal, de orden público, y son de aplicación los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en las Secciones I y II de esta Ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. Los mayores derechos adquiridos por los trabajadores a la fecha de la sanción de la presente norma, no podrán ser modificados en perjuicio de los trabajadores”.
Nótese que se desprenden de esta norma cuatro principios básicos:
i. La normativa de base es Municipal, por ordenanzas y convenios colectivos locales.
ii. La Provincia fija un contenido mínimo de derechos.
iii. Se aplican los principios de Justicia Social, Realidad, Progresividad, Indemnidad.
iv. Se garantizan los mayores derechos ya reconocidos con anterioridad.
Finalmente, si me referiré al punto central que ha estado jugando respecto de la estabilidad, que es el ingreso al empleo público, donde el artículo 2° exige:
i. Acto administrativo emanado de autoridad competente.
ii. Debe haber previo concurso público abierto o procedimiento especial de selección, de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria o convencional.
iii. Se ingresa por la categoría correspondiente al grado inferior de la clase inicial de cada agrupamiento y solo excepcionalmente se podrá ingresar por otra categoría cuando el trabajador acredite capacidad manifiesta o formación suficiente para la cobertura de la misma, mediante acto administrativo de designación debidamente fundado.
iv. En todos los casos deberá garantizarse el cumplimiento del cupo previsto para los agentes con discapacidad de conformidad con lo estipulado en la legislación vigente sobre la materia.
9. Algunas consideraciones finales [arriba]
Más allá del intento ordenatorio mencionado, las Municipalidades suelen seguir contratando bajo modalidades excepcionales, transitorias, e inclusive acudiendo a regímenes del derecho privado como locaciones de servicio o de obra, mediante la cual se selecciona monotributistas que facturan sus prestaciones.
En otro orden, suelen no respetarse los escalafones, reflejándose en salarios muy bajos -inclusive muy peligrosamente deprimidos en relaciones a las delicadas funciones que se desempeñan- y negociaciones sectoriales o individuales que llevaron al conjunto de los agentes a las escalas más altas. Para paliar esa situación, en muchos casos se acude a “suplementos” o “Bonificaciones” por conceptos tan diversos como horas extras, viáticos, bonificaciones, e inclusive hasta zonas desfavorables, que eluden el marco legislativo. Más aún, como hemos ya comentado en otra publicación,[19] se acude hasta planes sociales o beneficios para exigir que las tareas que se realizan en contraprestación, sustituyan labores que deberían ser cumplidos por empleados.
Estas deficiencias, suele favorecer la aparición de un clientelismo burocrático, gremial y político, con “ganadores” y “perdedores” desde el mismo momento del ingreso.
Es cierto que existen esfuerzos en muchos ámbitos por corregir estas situaciones, pero en la medida en que la pelea es por compensaciones salariales más elevadas, por el momento pareciera dificultoso hacer coincidir el marco normativo con la realidad en la que se desempeña el empleo público; lo que motivará seguramente más fallos como los que hemos tenido oportunidad de reseñar en este breve trabajo.
Notas [arriba]
[1] Gordillo Agustín, Tratado De Derecho Administrativo, Buenos Aires, FDA, 3 Edición, Tomo II, pág. 104.
[2] Bastos Jorge Luis, Algunas notas desabotonadas acerca del empleo público en la Provincia de Buenos Aires, Revista Rap Provincia de Buenos Aires, 2011, pág. 41, SAIJ: DACF140409.
[3] Diario de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, pág. 1253.
[4] Diario de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, pág. 1254.
[5] Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1981, págs. 367-368.
[6] Una curiosa teoría, en el que se diluye el concepto de “fraude” y se hace primar el concepto de asistencia social ante la necesidad de los desempleados por el mercado, presenta Lisa, Federico “El empleo público en la construcción de políticas públicas”, julio de 2010, Revista Rap pág. 205, Id SAIJ: DACF140643.
[7] Ziulu, Adolfo, “La estabilidad del empleo público en la Constitución Nacional”, en Bastons, Jorge Luis (director). Empleo público, La Plata, Platense, 2006.
[8] Ver Rap (448) SECCIÓN JURISPRUDENCIA COMENTADA 71, CSJ 35/2013 (49-k)/CS1. “Kek, Sergio Leonardo y otros c/ Municipalidad de Coronel Du Graty s/ demanda contencioso administrativa”, Buenos Aires, 25 de marzo de 2015. En esta causa los actores prestaban servicios como personal transitorio, desde hacía varios años, en la Municipalidad de Coronel Du Graty; para normalizar su situación el Concejo Municipal sancionó la Ordenanza Nº 375/2003 por la que dispuso la creación de quince cargos de planta permanente y resolvió que fueran cubiertos por los agentes municipales que venían desempeñándose como personal transitorio. La Ordenanza fue ulteriormente revocada por violar el orden público y el sistema de ingreso a la Administración. La CSJN reitera que la garantía constitucional de estabilidad está sujeta a determinados condicionamientos: 1) que el cargo esté incluido en el presupuesto público como de régimen de carrera; 2) que se haya cumplido con los requisitos y medios de selección del régimen legal de empleo; 3) que el agente hubiera gozado de permanencia con anterioridad; considera válida la anulación de la anterior ordenanza, pero no dice en qué situación quedan los empleados, dejando un hueco interpretativo.
[9] Causas “Sherb", "Tornese" y "Salandría".
[10] CSJN, M. 1488. XXXVI. “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación”, 03/05/2007.
[11] Sugiero ampliar en Diana, Nicolás y Kodelia, Gonzalo, Cuando el valor histórico puede más que la mera dogmática, LA LEY2007-C, 521.
[12] Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. de Defensa -ARA) s/Indemnización por despido", CSJN, 06/04/2010. Ver comentario.
[13] C. 1733. XLII. “Cerigliano, Carlos Fabián c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival. De Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control”.
[14] Se aconseja la lectura de Magnetto, Adriana, El Régimen de empleo público municipal,provincial y nacional, en www.clau diabernaz za.com.ar/ web/docu mentos/m agnetto2.doc.
[15] Cabe mencionar que reproducía parte de la O.G. 207/1977.
[16] http://www.ase soria.gba.g ov.ar/desc argas/Ley1 1757.pdf. Entre otros se lee: “Dictamen N° 75.337-4: (Ámbito de Aplicación) …corresponde manifestar, en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley N° 11.757, que su art. 1° es claro cuan do establece que dicho estatuto dispone el régimen para el personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, siendo aplicable sin necesidad de requisito previo. (Expte. 2207-401/96)”. O “Dictamen N° 90.518-4: (Derogación Estatutos Locales) Se destaca que la sanción de la Ley 11.757 provocó -por razones de jerarquía normativa- la derogación de todas aquellas ordenanzas municipales que dispusieron normas estatutarias aplicables al personal de las Municipalidades. No procede su aplicación (de las normas municipales), ni aún supletoriamente con el fin de reglamentar la Ley N° 11.757, facultad ésta que además es exclusiva del Poder Ejecutivo (conf. doctrina emanada del art. 144 inc. 2 de la Constitución Provincial), quedando sin efecto -en consecuencia- todos los estatutos y escalafones aprobados por normas locales. (Expte. 2113-1818/99; Dictamen Nº 75.192 en Expte. 2113-404/96, Dictamen Nº 75.427 en Expte. 2207-420/96, Dictamen Nº 75.596 en Expte. 2113-463/96 y Dictamen 87.942 en Expte 4087-497/99)”.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rivademar, Angela D. B. Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario”, 21/03/1989; cuyos considerandos 8) y 9) invitamos especialmente a leer.
[18] He decidido no extenderme sobre las polémicas subsiguientes, volcadas inclusive en el decreto reglamentario y que motivaran otras causas judiciales, ver: “SCBA, causa I-74.048, del 24/05/2016, “Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) c/Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad art. 69 Presupuesto Provincial”. Recomiendo profundizar en https://derecho -adminis trativo-de bates.blogsp ot.com/2016/07 /empleo-public o-municipa l-ley-14 656-la.html.
[19] Ver Pulvirenti Orlando, ¿Puede ser una relación de plan social, empleo público? Un inquietante fallo judicial para el erario público, 19-oct-2018, Microjuris, MJ DOC 13727-AR.
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