Mendoza, 16 de Septiembre de 2016.-
VISTOS:
Los presentes autos, en estado de dictar sentencia a fs. 173 de los que
RESULTA:
I. En estos autos arriba intitulados, a fs. 33/45 se presenta el Dr. Pablo Livio Cazaban con patrocinio letrado en representación del Sr. José Mauricio Zafarana y deduce acción de amparo contra la resolución N° 106/2016 de la OSEP en tanto dispone revocar las designaciones del personal detalladas en el anexo I de la Resolución 106/2015 las cuales se dispusieron con carácter efectivo mediante Resolución N° 2247 del Honorable Directorio de OSEP de fecha 23 de setiembre de 2015, entre las que se encontraba el amparista, declarando el acto como parcialmente inexistente, produciendo como consecuencia se deje sin efecto la designación en planta permanente del actor.
Formula medida cautelar a fin de que se proceda a la suspensión de la medida impuesta por OSEP y la inmediata reinstalación en el cargo que detentaba, en el cual goza de estabilidad y la suspensión de la ejecución del acto atacado ya que de no ser así ello generaría graves e irreparables daños a su persona.
Sostiene que se reclama la urgente tutela de sus derechos constitucionales y que el pedido se funda en el peligro que implica que durante el transcurso del tiempo que demande la resolución definitiva de la presente se vulnerarían los derechos constitucionales de la actora tales como poseer un salario digno, trabajar y la estabilidad el cargo.
En cuanto a los hechos indica que el accionante ingresó a trabajar a OSEP bajo la modalidad de locación de servicios desde el 1/7/2011 cumpliendo funciones de responsable administrativo con 40 hs. semanales en la subdelegación de Junín. Indica que debió firmar varios contratos más, los que se fueron prorrogando hasta que como producto de la Resolución 601/HD/15 pasa a planta permanente.
Señala que posteriormente y paralelamente tramitaban los autos N° 8693/S/15 caratulados “Efectivización de clases” en los cuales tuvo lugar el dictado de la resolución N° 2247/HD/15 del Honorable Directorio de OSEP, en donde, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley N° 8798, del Decreto N° 772/15 y del acta acuerdo de fecha 77 de mayo de 2015 el accionante fue designado en un cargo vacante de planta permanente de conformidad al acuerdo paritario, reuniendo su designación todos los requisitos legales a tal fin, pues ello tenía como fin la regularización de su situación laboral con el organismo estatal. Resalta que el actor fue nombrado en planta en dos oportunidades.
Refiere que el día 02/02/2016 se notifica a su mandante de la Resolución N° 106/16, la que revoca su designación considerando que el acto administrativo de nombramiento es parcialmente inexistente por padecer de vicios groseros que la afectan, por la violación flagrante del régimen de ingreso a la administración pública, al decreto 56/73, al escalón general 5124 y al escalafón general para agentes de la OSEP Leyes N° 5241 y 5465 y las normas aplicables de las Leyes N° 8706, 8701 y 7314. Sostiene que nada de ello es cierto y que el pase a planta del actor obedeció a lo dispuesto en el acuerdo paritario de fecha 7 de mayo de 2015 que fuera ratificado por Decreto N° 772/15 y homologado por Ley N° 8798 y no a un acto de discrecional de la administración, teniendo todo lugar en marco del expediente N° 8593/S/15 caratulado “Efectivización de clase”.
Afirma que la designación fue producto de la disputa sindical entre ATE, AMPROS y el Gobierno para que se regularizara la situación de gran cantidad de trabajadores a los cuales el organismo estatal había avasallado en sus derechos legítimos.
Asevera que el accionante tiene adquiridos para sí los derechos que le confiere la Constitución Nacional en su art. 14 bis, más concretamente el derecho a la estabilidad en el cargo. A su vez señala que la Ley N° 8798, hace que no pueda hablarse de irregularidades vinculadas a la falta de creación del cargo por parte del legislativo.
Indica que el Amparo es la vía correcta por no existir otros medios más idóneos en razón de los derechos que se encuentran lesionados. A su vez exterioriza que cumple con los requisitos para entablar la presente acción y que se le están afectando los siguientes principios y derechos constitucionales: derecho a la estabilidad, principio de razonabilidad, derecho de propiedad, derecho de seguridad y derecho a la igualdad.
Ofrece prueba funda en derecho.
II.- A fs. 27 se ordena correr vista a OSEP de la medida precautoria peticionada, a fs. 53/74 la Dra. Noelia Carolina Puebla por Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza (O.S.E.P.), contesta la medida precautoria, solicitando su rechazo con costas, rinde informe circunstanciado, contesta la acción de amparo solicitando su rechazo con costas, en mérito de las cuestiones de hecho y de derecho que expone.
Formula las negativas generales y particulares de rigor y realizan su relato de los hechos. Sostiene que la acción de amparo intentada no reúne los requisitos y presupuestos exigidos por la ley para su procedencia y admisión formal y sustancial. Asevera que no existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y que no ha acreditado la urgencia para intentar esta vía. Entiende que existen vías paralelas. Sostiene que no surge un peligro inminente que determine un daño irreparable.
Agrega que la Resolución N° 106/16 no constituye un despido arbitrario o improcedente del agente, sino que el acto de designación como agente de la administración pública realizado mediante art. 4° de la Resolución N° 601/15, en la que se lo designa como planta permanente se encuentra groseramente viciado y es inexistente. Señala que como consecuencia de dicha inexistencia se afecta la estabilidad laboral del agente. A su vez solicita que se revoquen las designaciones realizadas mediante Resoluciones N° 601/15 y la dispuesta por Resolución N° 2247/15 por ser consecuentes de un acto inexistente. Afirma que la única manera de acceder a un cargo de planta permanente en la Administración Pública es por concurso y de tal manera se obtiene “estabilidad”. Añade que el amparista no acredita la urgencia para haber intentado esta vía. Cita jurisprudencia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III.- A fs. 76/87 se presenta el Dr. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo de la misma conforme a las consideraciones que expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
Ofrece prueba. Cita jurisprudencia y funda en derecho.
IV.- A requerimiento del Ministerio Fiscal a fojas 90 se solicitan los autos N° 251742 caratulados “Soto Oscar c/ OSEP p/ acción de amparo” originarios del 20° Juzgado Civil.
V.- A fojas 96 /106 se presenta el amparista solicitando se resuelva la medida impetrada sin perjuicio de que no se haya concretado la remisión de los autos solicitados. Acompaña copia de resolución dictada por la Suprema Corte de Justicia caratulados
“Musale María Valeria c/ Osep p/ Suspensión de Ejecución” que dispuso la suspensión de la resolución atacada.
VI.- A fojas 108 el Vigésimo Juzgado Civil informa la imposibilidad de remitir las actuaciones requeridas por encontrarse con llamamiento de autos para sentencia.
VII.- A fs. 109/110 se rechaza la medida cautelar solicitada por el amparista.
VIII.- A fs. 114 se dicta el auto de admisión de prueba y se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes, admitiéndose la totalidad
de las mismas. A fs. 117 se modifica un error material de auto de fs. 114. A fs. 122 consta la recepción de los expedientes N° 8593 y 9375 caratulados “Dirección de Administración” originarios de OSEP venidos AEV quedando registrados bajo el número 1671. A fs. 119, 130 y 146 la accionada OSEP contesta oficios, acompañando expediente a fs. 139/145.
IX.- A fs. 158 se declara caduca la prueba admitida y no rendida por Fiscalía de Estado y se llaman autos para sentencia. A fs. 161 Fiscalía de Estado interpone recurso de reposición. A fs. 165 la actora contesta el recurso y a fs. 168/169 se resuelve el rechazo del mismo.
X.- A fs. 170 consta la recepción del expediente venido AEV bajo el N° 1788 Autos N° 2314/DF/2015 caratulados: “Palero, Jorge, Asunto Intervención de Fiscalía de Estado c/ OSEP” quedando registrado bajo el N° 1788.
XI.- A fs. 173 se llaman autos para Sentencia.
CONSIDERANDO:
I- La presente acción de amparo fue interpuesta por el Sr. Mauricio José Zafarana, a fin de que se declare ilegítimo el acto administrativo, Resolución N° 106/2016 de OSEP por el que se en tanto dispone revocar las designaciones del personal detalladas en el anexo I de la misma sin respetar los acuerdo partitarios homologados por Decreto N° 772 y ratificados por Ley N° 8798.
Así las cosas, cabe recordar que conforme lo dispone el art. 1º del Dec. Ley N° 2.589/75, modificado por ley 6.504/97, puede interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción y omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad altere amenace, lesione restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física.
Luego de la reforma constitucional del año 1994, son exigencias para la procedencia del amparo impuestas por el art. 43 de la Constitución Nacional, las siguientes: a) Un acto de autoridad pública o de particulares; b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; c) Lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente de derechos y garantías constitucionales; d) que no exista otro medio judicial más idóneo. (SCJM LS273-032).
1- La admisión formal del amparo. Plazo.
Desde lo formal, en la causa no está discutida la vigencia de la acción de amparo incoada, esto es, las partes no discuten que ha sido articulada dentro del plazo previsto por el art. 13 de la Ley de amparo provincial.
2- Amparo como vía idónea
En su responde la accionada OSEP expresa que la acción de amparo no es la vía idónea atento al planteo realizado por el amparista.
Se observa en el mentado artículo 43 C.N., solo se supedita la procedencia del amparo a que no exista otro remedio judicial más idóneo, por lo expuesto es necesario hacer un distingo entre las llamadas vías previas y las vías idóneas. El art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1.994, establece que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.
En el ámbito provincial, la acción de amparo se encuentra regulada por el Decreto Ley 2589/75, modificado por Ley 6504/ 97, que en su art. 1° dispone que: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbtrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física”.
Ahora bien, la Corte de la Provincia de Mendoza ha entendido que “a los efectos de la procedencia del amparo, en cada caso particular el juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idónea que otra vía” y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (SCJM, Expte. N° 60.139, “Costa, Luis A. en J° Costa, Luis A. S/Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/ 10/1998, LS 283 – 371).
La fuente principal del Derecho Procesal es la Constitución Nacional que siendo Ley Suprema del Estado tiene una serie de importantísimos principios constitucionales de índole procesal, cuyo análisis es previo al estudio de la disciplina; ello es así porque todas las normas deben adecuarse a ellas resultando inválidas si la contradicen o desobedecen. (Art. 31 de la Constitución Nacional); el amparo se encuentra incluido en la Constitución Nacional Argentina bajo el Capítulo “Declaraciones, Derechos y Garantías” y, más precisamente, bajo el título “Nuevos derechos y garantías”; por ello, el amparo es un procedimiento consagrado constitucionalmente para hacer efectiva la protección de los derechos, siendo por excelencia una garantía procesal por cuanto significa el medio a través del cual se hace efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado. (DÍAZ, Silvia Adriana, Acción de amparo, Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 25 y sgtes.).
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha abordado la cuestión en varios precedentes; así, ha sostenido que “la acción de amparo es una vía de excepción que procede cuando la utilización de los medios ordinarios de protección de los derechos lesionados resulten insuficientes o ineficaces por el peligro que genera la demora en su tratamiento. Esta vía excepcional de protección, así como otros remedios ordinarios, está sujeto a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro inminente de daño, fundamentación suficiente y consistente con lo solicitado”. (SCJM, Expte. N°89.115, “Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en J° 36.025 “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Godoy Cruz p/Amparo Sindical”, 06/02/2008, LS 385 – 163).
En consecuencia sólo ha quedado en pie la exigencia de la norma respecto a que no exista remedio judicial más idóneo y así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver: “El requisito del agotamiento de la vía administrativa, ha quedado derogado por lo establecido en el art.43 de la C.N., en cuanto dispone que podrá interponerse la acción de amparo cuando no existan vías judiciales más idóneas, eliminando así, la idoneidad de las vías administrativas… (Primera Cámara Civil, Nº 35.513, Popp, Cristina Elena C. c/ Dirección General de Escuelas p/ acción de amparo, LS 162 Fs. 129)
Sobre dicho punto la doctrina enseña comparando a este remedio con otros como el proceso ordinario que “el artículo 43 habilita al amparo como medio expedito y rápido, y justamente el procedimiento ordinario no tiene estas características, por lo que no puede servir como medio más idóneo, ni tiene la finalidad del amparo ni opera en situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certidumbre al derecho, y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto.” (Adolfo Rivas. cit. por Toricelli, M., Los alcances del art. 43 parr. 2º. La consolidación de la buena doctrina, en LA LEY, 2001-B, 128.).
Morello afirma que antes había que demostrar que las otras vías eran menos que el amparo, ahora el legitimado tendrá la carga de acreditar la inexistencia de un procedimiento mejor. Concluye, que el amparo también procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable, entendido éste como la imposibilidad de obtener el retorno o devolución de lo que desaparece para siempre. Lo importante como criterio discriminador, no es que el justiciable pueda contar con diversos medios que resultarían a priori aptos, sino si el tiempo que ellos insumieran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada, resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable (Morello Augusto M. y Vallefin, Carlos A., El amparo. Régimen Procesal, Ed. Lep, La Plata, 1995, p. 35. citado en Los nuevos perfiles del amparo, Guevara, Augusto Martiniano, L. L. Gran Cuyo 2002, 457).
Este elemento del contrato de trabajo, merece entonces especial tutela, y en consecuencia, es necesario que la justicia otorgue una solución justa y rápida. Además, la retribución salarial, que trasciende las fronteras del derecho estrictamente patrimonial, en cuanto su limitación agravia la dignidad del individuo, al impedirle el goce pleno de los derechos que le aseguren un nivel de vida adecuado para su subsistencia y la de su grupo familiar, posee reconocimiento supraconstitucional, en el art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y arts. 7 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La reforma de la Constitución Nacional de 1957, bajo el haz del principio protectorio, incorporó los conceptos de: “protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.
La real garantía de los derechos humanos radica, precisamente, en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos; los vínculos que tiene el derecho procesal con el derecho constitucional son evidentes: basta para ello con expresar que el Poder Judicial supremo órgano de la jurisdicción está establecido en la Constitución, conforme al sistema republicano de gobierno y que los derechos de los habitantes tienen constitucionalmente su más preciado respaldo en lo que se conoce como garantía judicial.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado el “Resumen ejecutivo” a fin de revisar y sistematizar la jurisprudencia del SIDH, tanto de la CIDH como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuatro temas centrales que ha estimado prioritarios respecto a la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales: 1) la obligación de remover obstáculos económicos para garantizar el acceso a los tribunales; 2) los componentes del debido proceso en los procedimientos administrativos relativos a derechos sociales; 3) los componentes del debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a derechos sociales y; 4) los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos sociales, individuales y colectivos. El derecho al plazo razonable del proceso es otro de los componentes de la garantía del debido proceso legal en sede judicial que resulta particularmente relevante en materia del resguardo de derechos sociales. La CIDH y la Corte IDH han identificado ciertos criterios con miras a evaluar la razonabilidad del plazo de un proceso. Se trata de: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales; d) la finalidad del procedimiento judicial respectivo; e) la naturaleza de los derechos en juego, lo que refrenda la tesis adoptada, bajo el prisma Convencional.
Obviamente que la idoneidad no debe solo asimilarse con rapidez sino también con otros elementos tales como la complejidad probatoria, el derecho de defensa, la notoriedad de la ilegalidad o arbitrariedad, tal como lo ha dicho nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial: “Vía más idónea” no es solo la más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso (c.f. Suprema Corte de Justicia – Sala 1 – 13/10/98 - Libro S283 Fojas: 371 - Nº 60139 - Costa, Luis A. en J°: Costa Luis A. p/ Acción de Amparo – Inconstitucionalidad – Tb. Nº 97085 - Egea, María Julia Cristina en J° 85.385/40.810 Egea María Julia Cristina c/ Dirección de Vías y Medios de Transporte p/ Amparo s/ Inc. Cas. - 07/02/2011 – Ls 422-157)
Deberá analizarse si el acto reputado como lesivo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; si existe algún proceso más eficaz para tutelar el derecho conculcado; si se respeta el principio de bilateralidad. Dicha postura resulta facilista si se la quiere circunscribir exclusivamente a un mero reclamo administrativo y no admitir que el problema resulta más que una cuestión de índole administrativa, sino que se encuentran otros conceptos vinculados, relacionados, tal como se ha venido insistentemente manifestando, con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y máxime cuando su violación resulta manifiesta, lo que habilita la procedencia de la vía del amparo, acción llamada a ejercerse en la medida y objeto previsto por el art. 1 de la ley de amparo y con soporte en el art. 43 de la Constitución Nacional.
La ilegalidad supone algo contrario a la ley y, por tanto, ilícito. Pero tal ilegalidad puede ser manifiesta, ostensible, indudable, o bien ser producto de una interpretación equívoca, de ostensible error, irracional, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad (Osvaldo Alfredo Gozaíni, Presupuestos del proceso de amparo, en Revista de Derecho Procesal, Nº 4, Amparo Hábeas Data Hábeas Corpus, I, Rubinzal - Culzoni Ed., Santa Fe, 2000, pág. 63).
Vale decir entonces que a estos dos recaudos –arbitrariedad e ilegalidad- se le agrega el carácter manifiesto; si es necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria, desde ya no procedería el amparo por carencia de dicho recaudo. El juez debe advertir que está frente a una conducta palmariamente ilegal o no razonable por parte del demandado. (Díaz, Silvia A., Acción de amparo, LA LEY, pág. 102).
El acto objeto de la acción de amparo, debe ser “manifiestamente” ilegal o arbitrario; bastando que concurra al menos una de estas razones, para la viabilidad de la acción. (Sagües, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).
Tiene dicho la jurisprudencia que: “Si bien la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate y prueba, no por ello puede calificarse al amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, toda vez que esta acción constituye una garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos aludidos en los textos constitucionales, esto es, respectivamente, ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y lesión o amenaza de los derechos o garantías objeto de protección” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12/3/2002, MJ-JU-E-5588- AR, EDJ5588, EDJ5588).
Así, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entiendo que la idoneidad de la vía del amparo debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el ámbito de la operatividad de la garantía constitucional.
La administración de justicia fracasa tanto en el supuesto de omisión de vías, como de ineficacia de las existentes, padeciendo, en estos casos, el particular de privación ilegítima de su facultad de ocurrir ante el Estado reclamando que se le administre justicia. Dicho en otros casos, el derecho a la jurisdicción se vulnera en los siguientes casos: a) cuando la ley no prevé el remedio procesal, o sea, no arbitra el procedimiento, b) cuando el procedimiento está previsto, pero no es apto para dispensar oportuno y efectivo remedio en el momento en el que el particular lo recaba y lo necesita, y c) cuando, a pesar el ejercicio de la acción por parte del interesado, el órgano jurisdiccional no se pronuncia en el momento en que aquel requiere su protección. (DÍAZ, Silvia Adriana, Acción de amparo, op. cit., pág. 105 y sgtes.) Por su parte el acceso a la justicia alcanza el acceso al trabajo, que comprende todos los derechos vinculados a las personas sin empleo. (Sauvy, Alfered, La máquina y el paro. Empleo y progreso técnico, Madrid, Espasa Calpe, 1986, citado por Lorenzetti, Ricardo, El arte de hacer justicia, Buenos Aires, Sudamericana, 2014, pág. 158). La desocupación a escala global es un problema de alto impacto: afecta al individuo desempleado, a su familia e incluso a aquellos que ya tienen trabajo.
En el caso, estamos frente a un empleado público despedido, y donde la afectación del derecho constitucional de propiedad (art. 17 CN), aparece en forma palmaria, ya que del simple cotejo entre los bonos de haberes agregados a fs. 8/12 en los cuales surge como fecha de ingreso el día 01/09/2012 y los montos que percibió en los meses de setiembre y octubre de 2012 y de julio a diciembre de 2015. El salario como contraprestación del trabajo dependiente, tiene naturaleza alimentaria pues permite la emancipación económica del individuo y de su grupo familiar en relación con sus necesidades primarias, y los habilita para vivir dignamente.
Por su parte, conforme surge de la prueba rendida en autos y de los expedientes venidos AEV, al amparista se lo despidió sin el debido proceso creado a tal efecto (sumario administratrivo) y permitirle ejercer su defensa y ni siquiera haberlo escuchado, lo que afecta claramente la garantía del debido proceso consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Aquí también estamos un acto arbitrario e ilegal por parte de la administración.
Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa en su art. 8° que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva “impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías de tutela judicial efectiva y el debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar la posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”. (CNFed Cont. Adm., Sala IV, 30/10/01, “Berajano, NN c/ DGFM”, citado por Barreiro- García Solá, en la obra colectiva dirigida por Peyrano, Jorge, Principios Procesales, Apéndice jurisprudencial, tomo III, Rubinzal Culzoni, ed. 2011, pág. 195)
La CSJN en el fallo “Pedraza” estableció en cuanto al acceso a la justicia que: “El derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional no se encuentra satisfecho con la sola previsión legal de la sola previsión legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento”. (CSJN, “Pedraza, Héctor Hugo c/ Anses s/ Acción de Amparo”, 6/3/2014)
Entiendo que el hecho de hacer tramitar al justiciable un proceso de amparo que fue interpuesto en tiempo y forma, en el que se encuentran afectados derechos constitucionales y convencionales para en la sentencia decir que no es la vía idónea conlleva un retardo de justicia innecesario que acarrea un largo peregrinar para el justiciable, que busca que se resuelva su conflicto y es un consumidor del servicio de justicia. (Conforme a Fernández Balbis, Amalia, La excusación y el necesario límite a la delicadeza, en LLBA, tomo 2002, pág. 399)
En el caso “Milton García Fajardo y ots.” la CIDH en su informe de fondo se refirió al accionar de la Corte Suprema de Nicaragua y consideró que el haber demorado ésta un año en resolver el amparo interpuesto por los trabajadores despedidos configuró una violación al art. 8 de la Convención Americana. A tal efecto hizo especial referencia al plazo razonable de los procesos para la efectiva garantía de los derechos sociales allí en juego. (fuente www.corteidh.or.cr)
Por ello, es que la existencia de una vía más idónea a los efectos de la procedencia del amparo, no es sólo la vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta (SCJM LS 272- 075). En igual sentido han resuelto frente al despido de empleados públicos la Tercera Cámara Civil (in re Expte. N° 34685, “Palos Sebastián c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ Amparo”, 12/8/ 2013) y la Cuarta Cámara Civil (in re Expte N° 34.533 “Alonso, Sebastián Edgardo c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ Amparo”, 2/11/2012)
Evidentemente que aun admitiendo que el reclamo normal- mente puede canalizarse por la vía contencioso administrativa, la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta evidenciada por la accionada OSEP que atentan contra derechos constitucionales y convencionales hacen que el amparo resulte la vía más expedita e idónea para la protección de dichos derechos.
Por lo que debe admitirse la procedencia de la vía de la acción de amparo interpuesta, por las especiales circunstancias del caso, la promoción de un proceso de conocimiento, no sólo significaría un inútil dispendio jurisdiccional, sino que desnaturalizaría el interés legítimo de que es titular el administrado y afectaría claramente el acceso a la justicia y a al derecho a una tutela judicial efectiva.
3.- Solución del caso en concreto
Cabe decir que en la presente acción de amparo no se encuentra discutido que el actor, Mauricio José Zafarana se desempeñara en OSEP hasta el dictado de la resolución N° 106/ 16, como así tampoco las existencia de los acuerdos paritarios que fueran homologados por Decreto N° 772 y ratificados por Ley N° 8798.
En la presente causa la actora solicita la declaración de nulidad o inexistencia del acto administrativo –Resolución N° 106/ 2016- por la cual se deja sin efecto su designación como personal de Planta Permanente de la Obra Social demandada, por adolecer la misma de groseros vicios que la tornan nula, los cuales enumera, y de esa forma lograr el restablecimiento en su puesto de trabajo. Se ha acreditado, y no constituye un hecho discutido, que el actor Sr. José Mauricio Zafarana prestaba servicios para OSEP con locación de servicios desde el año 2011, como contratado, siendo nombrado en planta permanente mediante la Resolución N° 601-HD-2015, y mediante Resolución N° 2247 las cuales son revocadas por la resolución atacada.
Conforme al expediente administrativo que tengo ante mí en fotocopia fiel de su original Autos N° 8593/S/15 caratulados “Efectivización de clase”, en el mismo se encuentra el decreto N° 772/12 en el que se homologó el acta acuerdo celebrada el 7 de mayo de 2015 suscripta por los representantes de A.M.P.R.O.S., A.T.E., la Dirección de Relaciones Laborales y Control, la Coordinación del Cuerpo Paritario Central, los representantes del Ministerio de Desarrollo Social y Derechos Humanos, del Ministerio de Salud y la OSEP. Se encuentra agregado copia del Boletín Oficial de fecha 23 de Junio de 2015 en la que se encuentra publicada la Ley N° 8.798 mediante la cual se ratifica el Decreto N° 772/15 entre otros y en su art. 2° la norma contempla la excepción al art. 46 la Ley N° 7314 de responsabilidad fiscal.
Mediante Resolución N° 2247 de fecha 23 de setiembre de 2015 se dispuso designar a partir de 1 de octubre de 2015 en carácter de efectivo da acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 8798 a los agentes que se encuentran subrogando y que se encuentran en planilla anexa (la que se encuentra agregada a folio 58/59). En el anexo el folio 87 bajo el N° 181 se encuentra el amparista José Mauricio Zafarana con la clase 14 como Jefe de División a cargo de la Sub. Delegación Junín. Dicha resolución fue notificada al amparista a folio 216.
A su vez con fecha 18 de noviembre de 2015, el Honorable Directorio de la Obra Social demandada dicta la Resolución N° 2680, por medio de la cual se rectifica el artículo 4 de la Resolución N° 601, a instancia de lo aconsejado tanto por Fiscalía de Estado como por la Secretaría Legal y Técnica de OSEP, disponiendo la designación en Planta Permanente con carácter interino a los agentes contenidos en la planilla anexa IV, entre los que se encuentra el actor hasta que los cargos se cubran por el correspondiente llamado a concurso.
Por la Resolución N° 106/16 de OSEP se revocan los arts. 4°, 5° y 6 de la Resolución N° 601 del Honorable Directorio de la OSEP de fecha 11 de marzo de 2015 y sus modificatorias Resoluciones N° 2472/2015, 2680/2015 y 2913/2015 declarando parcialmente inexistentes por los vicios groseros que la afectan. Establece en el art. 2° que los arts. 1°, 2° y 3° de la Resolución N° 601/2015 subsisten. A su vez en su art. 3° revoca las designaciones del personal realizadas mediante Resolución N° 2247 de fecha 23 de setiembre de 2015 como consecuencia del acto declarado inexistente.
Podemos observar que el amparista en escasos meses pasó de hallarse vinculado con la entidad durante más de dos años bajo un régimen de locación de servicios, a luego revistar en planta permanente, para finalmente verse privado de todo lazo con aquélla y de sus ingresos consecuentes. Ahora bien, cabe decir que conforme a su foja de servicio en el que se detalla el legajo del actor que se encuentra en los folios 12/13 en el expediente administrativo N° 2476-Z-2016 venido AEV, surge que el amparista comenzó su relación laboral con la OSEP en el año 2011 y durante los períodos que presto servicios no se registra que haya tenido sumarios administrativos, sanciones disciplinarias ni inasistencias.
Del análisis del reseña realizada surge que la accionada OSEP mediante la Resolución N° 106/16 deja sin efecto en primer lugar a la Resolución N° 601/2015 dictada por la propia OSEP y en segundo lugar a la resolución N° 2247/15 la que es dictada por la propia accionada pero en virtud de un acta acuerdo paritaria homologada por Decreto N° 772/15 y ratificada por Ley N° 8.798. Cabe decir que teoría de la separación de poderes no se agota en la división funcional orientándose al equilibrio y la coordinación de los poderes mediante un sistema de frenos y contrapesos. Por ese motivo, resulta incompatible con la concepción divisoria, que es la médula de la Constitución Nacional, el otorgamiento de facultades omnímodas al Poder Ejecutivo sobre los agentes que integran la Administración Pública, pues si bien dicho poder goza de independencia de cara al Legislativo y al Judicial, no está facultado para despedir a su antojo o por razones políticas, al personal que se encuentra bajo su mando o dirección. Hay, pues, una conexión inescindible entre la garantía constitucional de estabilidad del empleo público (art. 14 bis C.N.) y la separación de los poderes, ya que lo que la Constitución trata de asegurar con esa garantía es no sólo la protección de la persona que ejerce un cargo público sino la neutralidad política en el ejercicio de la función pública.
La finalidad del empleo público, que es una de las parcelas en que se subdivide la función pública, integra uno de los objetivos que procura realizar el Preámbulo de la Constitución en cuanto está íntimamente vinculada con la promoción del bienestar general o, con mayor propiedad, el bien común. A su vez, en este fin que persigue el empleo público, que consiste en la realización del interés público, se aloja el fundamento de los principios de continuidad, de imparcialidad política y del de eficiencia, los cuales se proyectan a diferentes aspectos de la función administrativa, como la interdicción o limitación del derecho a huelga.
La estabilidad de los funcionarios se impone no sólo por una norma preceptiva de la Constitución Nacional (art. 14 bis), sino en virtud de la real conveniencia pública. En efecto, como toda organización humana, la Administración Pública precisa utilizar el conocimiento y la experiencia de las personas que, para su mejor servicio, han de prestar su actividad en el marco de complejas relaciones sociales y psicológicas. Allí se entrecruzan sentimientos y conductas que contribuyen a que se trabaje con una mayor armonía y seguridad, bajo la jefatura de un funcionario. Cuando esa relación se rompe por el mero arbitrio administrativo de prescindir de los empleados públicos, sin que existan causas objetivas que justifiquen esa prescindibilidad, se fractura todo el orden administrativo, pudiendo surgir persecuciones personales por motivos de la más variada índole y, en muchas ocasiones, a través de la declaración de disponibilidad, suele encubrirse la desviación de poder del funcionario que dispone la expulsión.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis ha resuelto que “corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 6 de la ley 451 de la Provincia de San Luis en cuanto, con la sola invocación del estado de emergencia, autoriza a disponer la cesantía de empleados públicos mediante el pago de una indemnización o el pase a retiro obligatorio ya que, conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Madorrán”, la estabilidad propia del empleado público garantizada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, fulmina toda posibilidad de despedir sin causa y con el solo requisito de una indemnización sustitutiva” (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, “Perrone, Marcelo Rómulo y otros c. Estado Provincial”, 29/12/2009, LL Gran Cuyo 2010 (mayo), 362 y LLGran Cuyo 2010 (junio), 427 con nota de María Gabriela Abalos, “Estabilidad del empleado público y prescindibilidad en la jurisprudencia provincial”). En igual sentido el mismo Tribunal resolvió: “Es procedente la reincorporación peticionada por los trabajadores de un municipio que fueron separados de sus cargos con fundamento en la finalización de sus contratos, pues aun cuando ostentaban la condición de contratados, en virtud ordenan- zas aprobadas por la misma municipalidad habían adquirido la condición de empleados de planta permanente gozando del derecho de estabilidad y no se llevó a cabo el sumario previo exigido para poder ser apartados” (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, Ruiz, Víctor Dani y otros c. Int. Municipal de V. Mercedes s/recurso de casación, 15/05/2012, La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/31381/2012)
Continuando con el desarrollo argumental, y en lo que aquí interesa, destaco que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido: “Frente a la confirmación del nombramiento de personal por parte del Honorable Concejo Deliberante, que entendió por vía de apelación, no puede el Intendente discutir la legitimidad o no del acto, y la existencia o no de vicios constitutivos, en el momento de ser demandado judicialmente para su cumplimiento. La demandada, debió declarar lesivo el acto administrativo de nombramiento en el ámbito del procedimiento administrativo y luego iniciar la acción judicial de lesividad”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N°95.569, “Municipalidad de Junín en J° 31.609 Carballo, Julio y ots. c/ Municipalidad de Junín p/Acción de amparo s/Inc. Cas.”, LS 406 – 018)
No se puede soslayar que, tal como lo ha dicho la Corte Provincial, “la idoneidad es la exigencia constitucional para posibilitar el ingreso al empleo público; pero, en los hechos, las disposiciones referidas al concurso, dentro del ámbito del Estatuto del Empleado Público, no han tenido operatividad y las designaciones en la Administración Central y Municipalidades, se han operado sistemáticamente por la designación directa del personal permanente. En consecuencia ante tal realidad debe entenderse la garantía de estabilidad a los ingresos producidos en los niveles inferiores de cada agrupamiento” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expte. N° 46.455 “Geredus, Laura Silvina c/Municipalidad de Las Heras p/Acción Procesal Administrativa”, LS 230 – 1); es más, en un precedente anterior, se ha enfatizado que “no puede exigirse como condición de la estabilidad, la realización de concurso, porque, salvo en algunos ámbitos particulares, durante décadas la administración no ha implementado los concursos” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expte. N° 46.225, “Pérez Catan Pedro c/Municipalidad de San Rafael s/A.P.A.”, 06/05/1992, LS 227 – 268; no ignoro algunas discusiones que se generan al respecto, por lo que, para este tema, puede verse: SÁNCHEZ CAPARRÓS, Mariana, El cumplimiento de los requisitos para el ingreso a la Administración y para el otorgamiento de ascensos como condición para la adquisición de la estabilidad propia o absoluta, LLPatagonia 2010 junio, 237).
Resulta evidente y causa un agravio constitucional es que la baja dispuesta por la Resolución N° 106/16, trajo como consecuencia que se ignorara la incorporación del amparista a Planta Permanente, a la que había sido incorporado mediante la primera decisión administrativa (Resolución 601/15) como así también por las posterior (Resolución N° 2247 dictada en virtud del Decreto N° 772/15 y Ley N° 8798) y ello repercute inevitablemente en una quita del salario, derecho este protegido constitucionalmente y que su violación, en principio, posibilita la promoción del amparo deducido. Ambas Resoluciones (N° 601/ 15 y 2247/15) se encuentran firmes, por haber sido comunicadas al administrado generándole los consiguientes derechos y su amparo.
La CSJN al resolver el fallo “Madorrán” (3/5/2007) estableció que es inconstitucional toda norma legal, reglamentaria o proveniente de la autonomía colectiva que afecte la estabilidad del empleo público.
El art. 30 de la Constitución Provincial de Mendoza establece claramente que: “Todos los argentinos son admisibles a los empleos públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos aquellos casos en que esta Constitución o la Ley no exijan calidades especiales. La remoción del empleado deberá obedecer a causa justificada, y se dictará una Ley especial que rija en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso”. (la negrita me pertenece).
Al efecto el art. 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza dispone que: “Toda Ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los Jueces. Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado”.
A su vez el art. 15 del Decreto Ley 560/73 establece en su inciso a) que los agentes tienen derecho a estabilidad.
Según sostiene Dromi, la revocación es una medida excepcional limitada a los casos de irregularidades manifiestas. Pero, no por ello la Administración queda atada a la irrevocabilidad, sino que cuando el interés público reclama una rectificación, puede ocurrir al órgano jurisdiccional para que anule el acto lesivo. Señala también el autor citado, que la evolución jurisprudencial ha consagrado que la Administración no “debe hacer justicia por sí misma”, revocando “per se” actos administrativos que considera irregulares (Dromi, Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 211 y sgtes.).
Si bien es cierto que el acto irregular puede revocarse en sede administrativa, aun en perjuicio de los administrados, cuando carece de alguna de las condiciones enunciadas, no lo es menos que ello es así respetando siempre las garantías contra la anulación arbitraria y el límite constitucional oponible a toda ejecutoriedad. En tal caso, la Administración para revocar sus decisiones cuando éstas gozan de estabilidad, debe recurrir a la declaración de lesividad con miras a un proceso ulterior (art. 3° Ley 3918) De acuerdo a la ley administrativa aplicable al caso (Ley N° 3909) el acto irregular no es extinguible oficiosamente en sede administrativa por razones de legitimidad en perjuicio de los particulares cuando estuviese firme y hubiese generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, sino que la administración deberá solicitar su anulación ante la justicia entablando una acción denominada acción de lesividad (art. 3° Ley 3918).
En su artículo 79, la ley de procedimiento administrativo de Mendoza (Ley 3909) citada define a los caracteres del acto adminis-trativo regular, atribuyéndole legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad, conceptos todos de importancia capital ya que, en base a tales caracteres, los actos administrativos regulares gozan de presunción de validez mientras su nulidad no haya sido declarada por autoridad competente, siendo obligatorios y generando el derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento a partir de su notificación; habilitan, a la autoridad administrativa, a ejercer coacción para imponer su cumplimiento y finalmente determinan la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que el acto ha sido notificado al interesado, salvo que se altere o extinga el acto, en su beneficio.
A su vez las cláusulas conformantes del acta acuerdo homologado por el Decreto N° 772 ratificado por Ley N° 8.798 y publicados en el Boletín Oficial en fecha 23 de junio de 2015, rigen con fuerza de ley para los suscribientes desde el día siguiente a su publicación, es decir, desde el día 24 de junio de diciembre de 2015 y por ende goza de plena vigencia. Por el orden de supremacía de las normas, nunca una Resolución de un ente autárquico, en este caso OSEP, puede dejar sin efecto un acta de acuerdo paritaria homologada por Decreto del Poder Ejecutivo y ratificada por Ley de la Legislatura. Es aquí donde también el accionar de la demandada resulta totalmente arbitrario e ilegitimo. Dicho accionar es contrario al orden jerárquico de las normas y no respeta el ordenamiento jurídico de un modo coherente. (art. 2° del Código Civil y Comercial)
Entiendo que si OSEP concebía que la Resolución 601/ 2015 era inexistente así lo debía haber declarado y luego accionar judicialmente por lesividad, pero a contrario sensu y escudado en aparentes razones de servicio, decide darle de baja al amparista, motivando que sea este el que accione, sumándole un aditamento, el de negar, ante tamaña arbitrariedad la posibilidad de que por una vía expedita, como el amparo al agente se le restablezca sus derechos constitucionales conculcados y escudarse en la supuesta falta de idoneidad de la vía con clara intencionalidad. Cierto es que, las decisiones administrativas pueden ser dejadas sin efecto aún en el supuesto de haber generado derechos al administrado, pero ello debe ser por la vía adecuada que, a mi entender, es la acción de lesividad.
En tanto, la Ley N° 8.798 y el Decreto N° 772/15 del Poder Ejecutivo Provincial no fueron abordados para ser dejados sin efecto en legal forma (Acción de Inconstitucionalidad). A su vez, la Resolución N° 2247/15 se debió proceder en contra del Decreto N° 772 y de la Ley N° 8.798, situación que no hay pruebas ni se ha mencionado que haya ocurrido. Por el contrario se limitó a desconocer mediante una Resolución de su Honorable Directorio a los derechos acordados a los trabajadores mediante acuerdo paritario homologado por un Decreto y ratificado por Ley. Tal como en el caso de la Resolución N° 601, a la Resolución N° 2247/15 tampoco se la ataco mediante la acción de lesividad.
Cabe decir que la Resolución N° 601/15 no afecta al art. 46 de la Ley de Responsabilidad Fiscal atento la fecha en que fue dictada (11/3/2015) como así tampoco la Resolución N° 2247/15, dado que se ampara en la Ley N° 8.798 la que establece en su art. 2° la excepción a la Ley N° 7.314.
Cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza recientemente en los casos “Musale c/OSEP p/Suspensión de ejecución” (Expte. N° 13-03875683-9 auto del 01/04/ 2016), “Saavedra c/OSEP s/suspensión de ejecución” (Expte. N° 13-03878819-6 auto del 08/04/2016) y “Quintana Laura Romina c/OSEP s/Suspensión de ejecución” (Expte. N° 13-03898691-5 auto del 07/06/2016) resolvió a favor de la suspensión de la Resolución N° 106/16 de la OSEP que declarara la inexistencia de la Resolución N° 601/15 y la Resolución N° 0371/16.
El acto reputado a la administración resulta de una arbitrariedad tan manifiesta que aquel derecho a la estabilidad con el que contaba el actor, al haber pasado a planta permanente de OSEP se vio definitivamente trastocado por una resolución que con fundamentación aparente, pretende borrar todo las facultades que constitucionalmente le corresponde al actor. Cabe mencionar que para la Administración es más fácil dictar una resolución y aguardar que sea el propio afectado, en este caso despedido, el que accione para el reconocimiento de su derecho.
“La acción de amparo deducida por un empleado municipal de planta permanente a fin de que se declare la nulidad del Decreto dictado por el Poder Ejecutivo de la Municipalidad que dispuso su baja, debe ser admitida, pues, al gozar del derecho a la estabilidad, no podía ser cesanteado, salvo causales justificadas que se vincularen con concretas y reales necesidades del servicio o con conductas desarrolladas por el agente, que hubiesen habilitado la realización de un sumario y la decisión tomada por autoridad competente” (Tercera Cámara Civil, autos Nº 88.076 caratulados “PALOS SEBASTIÁN MAXIMILIANO c/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO”, 12/8/2013, Cita Online: AR/JUR/45049/2013)
Al amparista se le creó un status jurídico de empleado público con estabilidad al designárselo dentro de la planta permanente de la OSEP, por lo que no tengo dudas en el caso concreto que no era la forma ni la vía por la que la accionada podía disponer la baja, aludiendo a las irregularidades invocadas de las Resoluciones N° 601/15 y 2247/15 desconociendo que éste contaba a su favor con aquella decisión administrativa como así también con un acta acuerdo paritaria homologada mediante Decreto del Poder Ejecutivo Provincial y ratificada por Ley de la Honorable Legislatura de Mendoza.
El Máximo Tribunal Federal de la Nación ha decidido que “el Poder Ejecutivo no puede revocar el acto administrativo que crea derechos subjetivos y causa estado, pues ello importaría violar los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional”. (Fallos: 175:388; 179:394; 192:260; 201:329; L.L., 28633; J.A. 1942IV533; Gaceta del Foro T. 160, p. 230). Además conforme surge de la prueba rendida en autos y de los expedientes venidos AEV, al amparista se lo despidió sin el debido proceso creado a tal efecto (sumario administrativo), sin permitirle ejercer su defensa y ni siquiera haberlo escuchado, lo que afecta claramente la garantía del debido proceso consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.
De ello se deduce que en ciertos casos especiales, en los cuales se hallan en juego derechos subjetivos de particulares reconocidos por un acto administrativo, cobra vigencia el principio de la irrevocabilidad del acto por parte de la propia administración, lo que viene a ser la esencia de la denominada “cosa juzgada administrativa”, la cual sin embargo, no es inmune al contralor jurisdiccional.
En mérito a lo expresado, considero acreditadas las condiciones de procedencia del amparo, la Resolución de OSEP N° 106/16, importa un acto estatal lesivo de derechos reconocidos legalmente, como lo son el de trabar y al no der despedido de manera arbitraria, y se encuentran probados la concurrencia de los supuestos constitucionales contenidos en el artículo 43 de la CN de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del mismo, actualidad de la lesión y certeza de los derechos invocado.
Por lo que corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada en la causa y por ello declarar nulo de nulidad absoluta la Resolución N°106 dictada en fecha 1 de febrero de 201 por Honorable Directorio de OSEP.
“En lo demás si estamos ante la presencia de una violación flagrantes de los derechos y garantías constitucionales del afectado, justamente el Poder Judicial está llamado a proteger a los ciudadanos declarando la nulidad de actos o decretos administrativos que no respeten la norma fundamental. No nos encontramos antes cuestiones de política institucional, tampoco a cuestiones no judiciables o tomadas por razones de oportunidad, mérito o conveniencia que habilitarían o en su caso a no hacerlo a este Poder Judicial, pero por el contrario nos encontramos frente a violaciones del orden constitucional, tal como el incumplimiento del art. 14 bis de la Constitución Nacional triunfo y baluarte de la justicia social y ello no puede ser tolerado por quien resulta garante de dicha norma fundamental, puesto que precisamente a ello se ha llamado a hacer este Poder del Estado.”(Tercera Cámara Civil, autos Nº 88.076 caratulados “PALOS SEBASTIÁN MAXIMILIANO c/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO”, 12/8/2013, Cita Online: AR/JUR/45049/2013)
Causa una afectación a derechos constitucionales y convencionales la baja dispuesta por la Resolución N° 106/16, dado que el amparista había sido incorporado mediante la primera decisión administrativa (Resolución 601/15) como así también por las posterior (Resolución N° 2247 dictada en virtud del Decreto N° 772/15 y Ley N° 8798) y ello repercute inevitablemente en una quita del salario, derecho este protegido constitucionalmente y convencionalmente lo que posibilita la promoción del amparo deducido.
En conclusión, la accionada OSEP incurrió en arbitrariedad e ilegalidad manifiesta con el dictado de la Resolución N° 106/16 dando de baja al Sr. Mauricio José Zafarana , desconociendo los actos administrativos previos, como así también los acuerdo paritarios ratificados por Ley de la Legislatura de Mendoza válidamente emitidos por la autoridad competente que le habían reconocido el carácter de empleado de planta permanente, sin que la demandada haya logrado desvirtuar el vicio grosero que alegó en este proceso como así también violándose el derecho de defensa y al debido proceso.
Por lo que debe admitirse la presente acción de amparo, atento y a tenor a derechos constitucionales y convencionales afectador por la Resolución N° 106/16 del Honorable directorio de OSEP.
II.- Las costas deben ser impuestas a la accionada que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III.- La regulación de honorarios profesionales debe efectuarse de conformidad con las pautas del art. 10 de la Ley Arancelaria, atento a la naturaleza de la presente acción y considerando las etapas procesales cumplidas, en general, el juicio de amparo es un juicio sin monto.
En su virtud,
RESUELVO:
I – Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. José Mauricio Zafarana en contra de la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) y por ende declarar nula la Resolución N°106/ 16 del Honorable Directorio de la OSEP.
Ordenar la inmediata reincorporación del agente estatal a la planta permanente de la accionada en las condiciones establecidas por las Resoluciones del Honorable Directorio de OSEP N° 601/15 y N° 2247 que fuera dictada conforme al acuerdo paritario homologado mediante Decreto N° 772/15 del Poder Ejecutivo Provincial y ratificado por Ley N° 8798 de la Honorable Legislatura de Mendoza.
II – Imponer las costas a la demandada vencida.
III – Regular los honorarios profesionales por su actuación en la presente Acción de Amparo a los Dres. Pablo Cazaban (mat. 4669) en la suma de Pesos….., Sergio Anglat (mat. 6387) en la suma de Pesos….., Carolina Puebla (mat. 6972) en la suma de Pesos….., Pedro García Espetxe (mat. 3166) en la suma de Pesos….. y Eliseo Vidart (mat. 3581) en la suma de Pesos. (art. 10 ley 3.641).
IV- Regular los honorarios profesionales por el recurso de reposición resuelto a fs. 168/169 a los Dres. Sergio Anglat (mat. 6387) en la suma de Pesos….. y Eliseo Vidart (mat. 3581) en la suma de Pesos…...
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Fdo: Dr. Juan P. S. Civit, Juez
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