En el presente trabajo se analizará las disposiciones tutelares sobre niños, niñas y adolescentes no punibles en razón de su edad, por parte de los juzgados nacionales de menores; específicamente, se intentará demostrar que, en el marco de la legislación actualmente vigente, las mismas deben cesar en el momento mismo en que se toma conocimiento fehaciente de la edad del/ de la joven.
En este sentido, el régimen penal juvenil que instauró la Ley N° 22.278 respondió a una coyuntura político- social sumamente específica, en la cual la peligrosidad y la tutela se erigían como sus principios rectores. Así, las disposiciones tutelares previstas en el artículo primero de la mencionada normativa se enmarcaban en el denominado paradigma de la “situación irregular”.
Pese a que el cuerpo normativo de la Ley N° 22.278 se mantuvo intacto, el cambio de paradigma instaurado a través de la entrada en vigencia de los diversos tratados internacionales de derechos humanos, los múltiples pronunciamientos de los organismos encomendados a controlar su cumplimiento, la incorporación de legislación especial y la armónica interpretación de la jurisprudencia local, nos obliga a reflexionar sobre la aplicación y el alcance que debe darse, hoy en día, a la facultad de disponer tutelarmente de las niñas, niños y adolescentes no punibles en razón de su edad. Los cambios radicales en los puntos más altos del andamiaje jurídico deben, indefectiblemente, verse reflejados en el proceso penal juvenil.
En este contexto, el moderno derecho penal tiene la obligación de replicar, para los/as NNyA, un sistema que, sin perder su especificidad y garantizando los derechos propios de la infancia, no saque el eje de la conducta reprochable y deje de lado la personalidad de los/as jóvenes. Es que de lo contrario se correrá el riesgo de agudizar la selectividad del poder punitivo y criminalizar aquellas infancias en situación de vulnerabilidad social.
II. Antecedentes. La “situación irregular” [arriba]
En 1980, la dictadura cívico- militar comandada por Jorge Rafael Videla decretó la (decreto) Ley N° 22.278, que en su artículo primero establece que “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad (…) En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
De esta manera, se impuso en Argentina –al igual que en la comunidad latinoamericana toda- la doctrina de la “situación irregular”, a través de la cual “se otorgaron plenos poderes a los jueces como para disponer de los niños y jóvenes sometidos a su jurisdicción, y se hizo depender de sus condiciones personales, las de su familia y su entorno la decisión de otorgarles la libertad luego de cometer un delito, o de imponerles penas de prisión[2]”. Así, “una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos[3]”.
Con sustento en esta doctrina, aún en el fuero penal y a los efectos de decidir sobre la vida y la libertad ambulatoria de los niños, niñas y adolescentes, dejaba de tener trascendencia el hecho imputado en sí y la posibilidad de reprochar penalmente una conducta, para dar lugar a las características personales del joven, causal que otorgaba –y otorga, como en el caso en estudio- fundamento a las decisiones judiciales restrictivas. Pónese a los jóvenes imputados bajo un supuesto “estado de peligrosidad”, que puede en cualquier momento dañar a terceros o a sí mismo. Bajo este criterio, lejos de considerarse la conducta reprochable a la hora de resolver su situación procesal, el juez pondera la posibilidad de que, en un futuro mediato o inmediato, el joven vuelva a ser imputado de la comisión de un hecho delictivo o la forma de vida del/ de la imputado/a- tutelado/a. Al obrar de ese modo, “Se conformó ello de acuerdo con un Derecho penal de autor, propio del positivismo criminológico y del correccionismo penal español de Dorado Montero. Lo fundamental es que se estimara que el menor se encontrara en riesgo social, de modo que el sistema de garantías ante la justicia penal no solo no era necesario, sino también contraproducente, puesto que se trataba de actuar en beneficio del menor de edad para rescatarlo de ese riesgo social[4]”.
En palabras de nuestro Máximo Tribunal, “el régimen previsto en la ley 22.278 contiene un régimen penal de la minoridad que consagra un derecho penal de autor, en tanto prevé consecuencias jurídicas similares para menores que requieren tutela por encontrarse en ´situación irregular´ como para quienes han realizado comportamientos ilícitos[5]” Y la CSJN ya ha asentado en la materia que nos ocupa que “es meridianamente claro que en nuestro sistema constitucional es inadmisible la autoritaria culpabilidad de autor o sus variables”.
La continuidad del control penal sobre un NNyA inimputable en razón de su edad a quien se atribuye un delito menor se inscribe claramente en esta doctrina, ya que se deja abierta la posibilidad de tomar medidas restrictivas. La “disposición tutelar”, que no es otra cosa más que la sujeción a la jurisdicción criminal, devendría imposible en caso de ser resuelta por la conducta reprochada, en tanto y en cuanto el reproche penal –valga la redundancia- es inexistente. El sostenimiento de la medida que implica restricciones a la vida y una intromisión estatal en la intimidad, tiene que tener fundamento, entonces, por fuera del hecho investigado y por fuera del acto atribuido.
III. Modificación del paradigma. “Protección integral” [arriba]
Con la reforma constitucional de 1994 se incorporó a la Carta Magna la Convención sobre los Derechos del Niño, y con ella, se impuso un cambio de paradigma: la protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes. A su vez, y como señala la CSJN, “nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la Ley N° 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes[6]". De esta manera, los niños, niñas y adolescentes dejaron de ser considerados objetos de tutela, para ser sujetos plenos de derecho.
El paradigma de la protección integral debe dejar de lado la idea de sustitución de voluntad; la “protección de derechos” no debe ser otra que aquella que más respete la subjetividad y los deseos de los jóvenes, en la mayor medida posible. El modelo de la protección integral de derechos parte de un principio básico, que no está de más expresar: las niñas, niños y adolescentes no solamente tienen todos los derechos de las personas adultas, sino que, a su vez, tienen más derechos que emergen de la situación particular de la vida en la que se encuentran, que los ponen en una situación de vulnerabilidad. De esta manera, la especialidad del fuero de responsabilidad penal juvenil (todavía denominado, aquí, penal de menores) debe cesar en su poder discrecional para la toma de decisiones, y debe fundarse en las normas penales y procesales del debido proceso, a lo que debe agregarse todos los derechos y garantías propios de los niños, niñas y adolescentes en virtud del estado de vulnerabilidad que su edad, de por sí, los coloca. Lo contrario sería continuar con una doctrina que tiene como base la discreción y la anulación de las reglas del debido proceso. Este es el criterio que, con fecha 6 de febrero de 2020, ha asentado la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, al afirmar que “se abandonó el paradigma paternalista respecto de este grupo vulnerable y se adoptó un enfoque de protección integral de sus derechos respetando su calidad como persona[7]”.
Sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que “los niños y niñas tiene derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la convención reconoce a toda persona[8]”. En el mismo sentido, expresó que “184…el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños en consideración a su condición particular de vulnerabilidad[9]”. Queda de resalto la primera pauta de interpretación, obligatoria para nuestro país: los niños, niñas y adolescentes tienen más derechos y garantías que los adultos, en razón de la situación particular de vulnerabilidad en la que se encuentran, producto de su presunta inmadurez, de la etapa de crecimiento en la que se encuentran y de la dependencia que tienen hacia los adultos. Se desprende de ello, en contracara, que los niños, niñas y adolescentes no tienen, nunca, menos derechos o garantías que los adultos, por lo que de ninguna manera el Estado podría restringir derechos a un NNyA que no le restringiere a una persona mayor de edad. Esto queda claro en el p. 54 de la O.C. 17/02 de la Corte IDH en cuanto afirma que “los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición”.
A la luz de este nuevo paradigma, sostener la jurisdicción penal sobre un niño inimputable se trataría de un acto penal que se agrava por la minoridad, en tanto toda actuación criminal cesaría si se tratase de una persona mayor de edad sobre la cual se procede a dictar su sobreseimiento. De convalidarse esta postura, la especificidad del fuero implicaría mayores restricciones para los niños, niñas y adolescentes, es decir, lo contrario de lo que se postula desde todas las instancias internacionales. A la inversa, el fuero penal juvenil debe otorgar los mismos derechos que a los adultos, y más aún, que se desprenden, como ya se ha dicho, de la situación vital específica y su consecuente estado de vulnerabilidad social.
III.a. La inimputabilidad. ¿Qué hacer?
En el marco del nuevo paradigma, el art. 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales” (el resaltado es propio). La norma es clara: la legislación debe determinar cuál es la edad a partir de la cual los adolescentes pueden quedar bajo la órbita de la justicia penal; por debajo de ella, debe darse intervención, si corresponde, a organismos locales sin recurrir a procedimientos judiciales.
Esta ha sido la línea jurisprudencial de la Corte IDH, que ha establecido que “la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, así como las normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales[10]” (el resaltado es propio). Dicha sentencia en la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH ha reforzado el criterio asentado en su Opinión Consultiva 17/02, ocasión cuando se sostuvo que “la inimputabilidad, desde la perspectiva penal (…) es la capacidad de culpabilidad de un sujeto. Si este carece de ella, no es posible formular en su contra el juicio de reproche que se dirigiría, en cambio, a quien es imputable (…) Se suele aceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Se trata de una valoración legal genérica que no examina las condiciones específicas de los menores, casuísticamente, sino que los excluye de plano del ámbito de la justicia penal (pág. 105)” (el resaltado es propio).
Desde el sistema internacional de protección de los derechos humanos también se ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando que “conforme al artículo 40 de la CDN los Estados parte deben tratar de promover medidas que no supongan la judicialización, como la reorientación hacia servicios sociales[11]”. Es que como ha dicho la CSJN, “en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular, de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de su inmadurez[12]”.
De esta manera, carecen de legitimidad las decisiones judiciales que restringen la voluntad y/o la libertad de los niños, niñas y adolescentes, en atención a una posible situación de desamparo o de vulnerabilidad, pues se podrían conculcar más derechos de los que se pretenden coadyuvar. Este es el criterio asentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, -O.C. N°. 17-, que estableció que “La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención”. Afortunadamente, la comentada Ley N° 26.061 viene a reforzar tal criterio (y a dar fuerza legal para aquellos que desconozcan el carácter imperativo de las conclusiones y recomendaciones a las que arriba la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus Opiniones Consultivas), pues reza en su artículo 33: “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”. Es que, con este nuevo paradigma, “La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de una persona menor de 18 años no es más tarea de la justicia penal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al precio no sólo de no garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a todas las personas desde mucho tiempo atrás[13]”.
No está de más aclarar que la justicia penal de menores no puede ejercer una disposición subsidiaria que surja en aquellos casos en los que el Poder Ejecutivo no logre resolver la problemática de los/as jóvenes. Es que la discordancia de criterio entre un juez penal y las políticas públicas que ejerzan las administraciones locales no puede legitimar la intervención judicial penal, pues nuevamente estaríamos ante la posibilidad de una intromisión que, aún bien intencionada, se impondría discrecionalmente sobre las políticas públicas ejecutadas por los gobiernos locales. Este ha sido el criterio que ha asentado recientemente la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, al afirmar que “…de la supuesta omisión que se advierte no puede inferirse, así sin más, la necesidad del trámite tutelar. Segundo, eventualmente de constatarse las omisiones que el a quo advierte ello debió meritar otro tipo de respuesta distinta, esto es la extracción de testimonios para que se investigue la responsabilidad de los funcionarios públicos a cargo de los órganos administrativos (…) De este modo, además de que la sujeción del adolescente a la jurisdicción criminal carece de sustento normativo tampoco resulta beneficiosa para su situación, por el contrario deviene en una excesiva intervención estatal que dificulta el trabajo de los órganos efectivamente competentes[14]”.
A su vez, la proliferación de actores y actrices sociales no solamente tenderán a dificultar la profundización de vínculos, sino que, viniendo de la jurisdicción penal, podría obstaculizar la predisposición y la transferencia de las NNyA con las/ operadoras/es. En este mismo orden de ideas, tampoco se desprende en qué medida la disposición tutelar podría tener mayores resultados que la Administración. Siguiendo estos lineamientos, el Congreso Nacional ha facultado a las administraciones locales a intervenir socialmente en las problemáticas de las NNyA, con el respaldo y control de la justicia civil en los casos que así lo requirieren. Ello en virtud del respeto hacia la potestad propia de cada administración de delinear sus políticas públicas en la materia, como así también la posibilidad real de asignación de recursos y conocimiento territorial específico. Lo contrario podría significar no solamente las espasmódicas asignaciones de recursos requeridos por los jueces, como así también la posibilidad de la intervención de un juzgado nacional de menores de la Ciudad de Buenos Aires con un joven que podría domiciliarse en González Catán o en Ushuaia, sin conocimiento de las problemáticas de la zona y decidiendo aún sobre los funcionarios allí intervinientes.
Por su parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 114 establece en su artículo 43 (denominado “desjudicialización de la pobreza”) que “Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección a aplicar son los programas sociales establecidos por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda y apoyo incluso económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado de niñas, niños y adolescentes”.
Esta es, también, la posición que ha asentado nuestro Máximo Tribunal al afirmar que “para el niño no pasible de sanción, en consecuencia, cobra toda su magnitud el art .40.4 de la Convención relativo a las ´diversas medidas´ ajenas a los procedimientos judiciales[15]” (el resaltado es propio). Llegado este punto, no puede escapar al suscripto que el precedente precitado es, justamente, el mayor fundamento que han adoptado los juzgados y cámaras para respaldar las disposiciones tutelares de NNyA inimputables en razón de su edad. Sin embargo, entiendo que, por el contrario, dicho pronunciamiento se enmarca en el paradigma de la protección integral y lejos se encuentra de dar legitimación al sostenimiento de medidas tutelares sobre NNyA inimputables en razón de su edad; por el contrario, de él se desprende claramente la necesidad de cesar dichas disposiciones. Es que del fallo de nuestro Máximo Tribunal solamente se recuerda su parte dispositiva, que resolvió revocar la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley N° 22.278 que había decretado la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, pero no suele adentrarse en la lectura de sus fundamentos. Contrariamente, el precedente de la Corte Suprema fija las bases de un régimen penal juvenil que limita sobremanera la actuación tutelar frente a las NNyA inimputables en razón de su edad.
Veamos.
III.b. El fallo “García Méndez”
Sumado al clarísimo extracto precitado, se observa que en el fallo en cuestión el Tribunal cita el precedente de la Corte IDH “Instituto de Reeducación del Menor”, y afirma que “la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, así como las normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales”, asentando que para el caso de los NNyA no debe recurrirse a procedimientos judiciales, y que solamente se tomarán medidas en caso de que la jurisdicción sea necesaria. Una interpretación no forzada nos dice que la necesidad de la jurisdicción se dará únicamente en casos de niños, niñas y adolescentes punibles, y nunca sería necesaria una causa penal contra aquellos no punibles. También deja en claro “que el texto de la Ley N° 26.061 permite afirmar sin mayor esfuerzo interpretativo, que la política de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante la concertación articulada de las acciones de la Nación, de las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios (…) en atención a todo lo que se lleva dicho, resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan las acciones necesarias con el propósito de trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles”.
Por su parte, en el considerando N°. 6 la Corte señala que “la fuerte tensión señalada no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la Ley N° 22.278”. En este punto, la Corte reconoce que el régimen penal juvenil no se adecua a los principios constitucionales que consagran los derechos de las NNyA, y lejos de sugerir una aplicación lineal, solamente se limita a no declararlo inconstitucional en el marco de un proceso colectivo para que la temática en estudio sea debatida en el seno del Congreso Nacional; aun así, en las mismas líneas limita fuertemente su aplicación al aseverar que “la interpretación de la Ley N° 22.278 no debe ser efectuada de forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable como parte de una estructura sistemática”. En la misma línea, exhorta al Congreso Nacional a que modifique la legislación por no respetar los estándares internacionales de derechos humanos, lo que no puede más que darnos la pauta de aplicación más restrictiva de la normativa en cuestión y mucho menos habilita una interpretación punitiva que sostenga las disposiciones tutelares penales sobre las NNyA no punibles en razón de su edad.
Como afirma el Dr. Jantus, “en el fallo ´García Méndez´ (G. 147. XLIV. RECURSO DE HECHO. García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N° 7537, rta. el 2/12/08), pese a rechazar la decisión de la Cámara Federal de Casación Penal que derogaba en parte el régimen penal juvenil, la Corte Suprema lo hizo en la inteligencia de que no se podía desde el Poder Judicial implementar todo un sistema diferente, reconociendo en esa oportunidad las serias dificultades que tiene la Ley N° 22.278, interpretada a la luz de la Convención de los Derechos del Niño. Señala que allí la Corte Suprema habla del principio de reintegración (contenido en el art. 40 de la mencionada Convención) y de la necesidad de que los casos leves (tal como surge de la Observación General N° 10) y como el que se encuentra ahora a estudio, se resuelvan sin recurrir a procedimientos judiciales, toda vez que –con cita de las Reglas de Beijing-, conforme demostraba la experiencia en aquél momento, esto era lo más conveniente. Recuerda que la Corte dice textualmente en el párrafo quinto que “estos derechos especiales que tienen los niños por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema[16]”.
Es obligación hacer mención de que, sumado a todo lo expuesto, el citado precedente de la CSJN también expresó que “en relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño ha reconocido, recientemente que si bien no pueden ser formalmente acusados ni considerados responsables en un procedimiento penal, ´si es necesario, procederá adoptar medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños´ (Observación General 10/2007)”, extracto que suele ser utilizado para dar argumento a las disposiciones tutelares. Sin embargo, es dable destacar que dicho fundamento no puede continuar siendo aplicable, en tanto y en cuanto la Observación General 10/2007 citada por el Máximo Tribunal ya no se encuentra vigente; por el contrario, ha sido reemplazada expresamente en un todo por la Observación General 24, dictada por el mismo Comité. Allí no solo se menciona que la nueva Observación General viene a reemplazar a la anterior, sino que refuerza la idea de “desjudicializar” las problemáticas sociales de los niños, niñas y adolescentes inimputables. En este sentido, la O.G. 24 declara como sus objetivos “Promover estrategias claves para reducir los efectos especialmente perjudiciales del contacto con el sistema de justicia penal, en línea con un mayor conocimiento sobre el desarrollo de los niños, en particular: (i) el establecimiento de una edad mínima apropiada de responsabilidad penal (en adelante: EMRP) y el tratamiento de los niños de cualquier lado de esa edad; (ii) ampliar la diversidad de los niños fuera de los procesos formales de justicia hacia programas efectivos”, y afirma que “La decisión de traer a un niño al sistema de justicia no significa que el niño deba pasar por un proceso judicial formal. En línea con las observaciones formuladas anteriormente en la sección B, el Comité enfatiza que las autoridades competentes, en la mayoría de los Estados, el fiscal público, deben explorar continuamente las posibilidades de evitar un proceso judicial o una condena, a través del desvío y otras medidas[17]”.
Finalmente, es de destacar que desde la fecha del pronunciamiento bajo análisis han pasado más de 10 años, y la situación jurídica ha sido modificada. En el período de tiempo transcurrido ha habido sendos pronunciamientos de los organismos internacionales de derechos humanos encomendados a controlar el cumplimiento de los pactos internacionales contrarios a la Ley N° 22.278. Estos pronunciamientos nos marcan cuáles son las condiciones de la vigencia de dichos tratados, y de conformidad con lo normado por el art. 75, inc. 22 de la CN, estas condiciones tienen jerarquía constitucional. Es de destacar el Informe sobre la situación de niños, niñas y adolescentes en Argentina que, en 2010, celebró la sanción de la Ley N° 26.061 pero “mostró su preocupación porque muchas de las observaciones realizadas en ocasiones anteriores continúan incumplidas, advirtió regresiones y mencionó algunos avances. El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas volvió a manifestarse sobre la necesidad de reformar el sistema de justicia penal juvenil y derogar el Decreto Ley promulgado por la última dictadura militar en 1980 (22.278 – Régimen Penal de la Minoridad). Una vez más, consideró que esta normativa no se adecua a la Convención, pues entre otras razones, avala la privación de libertad de niños por supuestos motivos de ´protección´”; a su vez, se cuenta con la Observación General 21 del Comité del Niño (2017), la mencionada Observación General 24 (de setiembre de 2019, que reemplaza y deja sin vigencia la Observación General nro. 10) y la Relatoría sobre Derechos de la Niñez, Derecho Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, de 2011, que –como ya se ha dicho- destaca la necesidad de no someter a proceso penal a los niños, niñas y adolescentes inimputables.
Es por estos motivos que, sostengo, es erróneo argüir que el fallo “García Méndez” sienta jurisprudencia que avala la disposición tutelar de los NNyA inimputables en razón de su edad, pues una lectura armónica de la pieza jurisprudencial afirma lo contrario. Tampoco puede perderse de vista los años transcurridos, los pronunciamientos internacionales, la diferencia entre un proceso colectivo y un caso individual, y la deuda pendiente que tiene el Congreso Nacional en la sanción de una normativa democrática que rija el derecho penal juvenil.
Este es el criterio que ha adoptado gran parte de la jurisprudencia y que muy recientemente ha establecido la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, ocasión en la que sostuvo que “la Observación General 24/19 del Comité de los Derechos del Niño –intérprete primordial de la Convención- reemplazó a la N° 10/2007 y enfatizó la necesidad de desjudicializar las problemáticas sociales de los niños, niñas y adolescentes (…) En consecuencia, una exégesis correcta de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley N° 22.278 determina que, acreditada la edad del niño, niña o adolescente al momento del hecho debe procederse a su desvinculación en los términos del art. 336, inc. 5, CPPN, al cese del trámite tutelar y a dar intervención a las autoridades establecidas por la Ley N° 26.061 y a la justicia civil de ser necesario[18]”. En el mismo sentido se pronunció la Sala III del mencionado tribunal[19], al afirmar que "parece claro que la competencia de los jueces penales de menores subsiste con fundamento legal solo en aquellos supuestos en los cuales se haya imputado un comportamiento susceptible de ser caracterizado como un ilícito a alguien respecto del cual resta verificar si se trata o no de un inimputable, esto es, en el caso de menores, si se encuentra dentro del límite de edad que el legislador establece para considerarlo absolutamente inimputable. Allí el artículo 1º de la mencionada Ley (N° 22.278) contempla lo que podría llamarse una tutela provisoria, o provisional, hasta tanto se verifique uno de los extremos que determinen que efectivamente se está frente a un menor inimputable". El mismo precedente asienta que “Al derogarse la Ley N° 10.903 (…) no existe base normativa para que, acreditada la inimputabilidad del menor o del adolescente, se prolongue la intervención tutelar del juzgado de menores (… lo que se debe hacer es, ante una nueva causa, pero con relación a la situación tutelar, informar de inmediato al Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes y al Juez Civil)”.
No se produce aquí un mero cambio de competencias. En primer término, como se advertía, se privilegia la acción de quien tiene los medios, recursos y la facultad de delinear las políticas públicas de manera integral; pero al mismo tiempo, se restringe el ámbito de acción de una figura con límites difusos, como es la figura híbrida del fuero “de menores”, que, sobre la base de una protección, puede disponer sobre los NNyA sin un procedimiento específico para ello. Es que ha alertado la CSJN que, en atención a las competencias atribuidas sin un marco que regule y limite el accionar judicial “la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio[20]”.
Finalmente, queda por desarrollar un punto que se desprende de los anteriores: las disposiciones tutelares, aún aquellas que tengan como principal objetivo el bienestar de las NNyA y que sean llevadas a cabo con la mejor intención, nunca podrán adecuarse a las garantías procesales del debido proceso que debe regir en todo procedimiento penal. Es que el art. 1º de la Ley N° 22.278, en su último párrafo, establece que “Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”. Por un lado, la vaguedad de los términos seleccionados por la última dictadura cívico militar hace posible que prácticamente todas las personas menores de edad puedan ser alcanzadas por la norma, y al mismo tiempo, hace que las personas aludidas no puedan saber cuál es el motivo por el que han sido dispuestas.
Uno de los pilares fundamentales del derecho constitucional de defensa en juicio es aquel que permite conocer al/ la imputado/a cuáles son los hechos que se le imputan y por los que se lo somete a un proceso penal. Estos hechos, de más está decir, amén de encontrarse previstos en la legislación vigente con anterioridad a los ilícitos atribuidos, deben ser claros. En el caso de las disposiciones tutelares, el abanico de significados que los/as jueces/zas pueden atribuir a la peligrosidad material o moral, los problemas de conducta, etc., hacen que sea imposible para las NNyA poder defenderse del sometimiento judicial. ¿Qué es una situación de peligrosidad moral, quién puede determinar cuándo una NNyA tiene problemas de conducta?
Es aquí donde debemos recordar el principio de congruencia. Según este principio, “el contenido de determinados actos condiciona el de actos posteriores, o a la inversa, que ciertos actos del proceso penal al llevarse a cabo, deben observar determinada coincidencia, especialmente en su contenido, en relación con actos anteriores. Así, solamente el hecho que fue materia del acto de indagatoria puede ser objeto del auto de procesamiento…[21]”. En este sentido, en el caso “Fermín Ramírez” la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara detallada y precisa, los hechos que se le imputan[22]”.
En el marco de las disposiciones tutelares se sujeta a los NNyA a un proceso penal por decisorios que siempre han de sorprender al/ a la joven, pues el principio de reserva impide que existan normativas que definan buenas y malas conductas adolescentes, o peligrosidad moral de los/as niños/as. Bajo estas premisas, podría acontecer que se sostenga la disposición tutelar- penal de un/a joven por considerar que su vida amorosa y sentimental lo/a pone en una situación de peligrosidad moral, o porque su situación económica lo/a ubica en situación de abandono. Situaciones como las descriptas no solamente impedirían el normal desarrollo del ejercicio del derecho de defensa en juicio sino que también atentarían contra el principio de última opción del derecho penal, que nos obliga a una “aplicación racional de la fuerza estatal, la que deriva como resultado de la vigencia del principio de última ratio del derecho penal[23]”. En este sentido, “El tribunal de menores no puede ser un tribunal paternal y desjudicializado, en el que sólo cuenta la peligrosidad y se pasan por alto las garantías individuales (...). Semejante criterio como cualquier derecho ‘tutelar’ ha sido pretexto de casi todos los derechos penales autoritarios idealistas, y el derecho del menor se ha acercado fuertemente a esos extremos”. Es que, como afirmó la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, “en definitiva, con el pretexto de proteger los derechos del joven L.A.G. se lo sujeta a la justicia criminal sin una norma que lo habilite (…) Es más, la continuación del trámite tutelar luego de la decisión impugnada es ilustrativa de lo insatisfactorio e ineficaz de la intervención de la jurisdicción criminal[24]”
Se ha intentado demostrar a lo largo del presente que la disposición tutelar de los Juzgados –penales- de Menores sobre NNyA inimputables en razón de su edad responde al paradigma denominado “de la situación irregular”, basado, principalmente, en una legislación de facto y en el derecho penal de autor, incompatible con el moderno sistema penal.
Si bien la letra de la Ley N° 22.278 no fue modificada, la incorporación de normas jurídicas tales como la Convención sobre los Derechos del Niño –de jerarquía constitucional-, los pronunciamientos de los organismos internacionales y la sanción de la Ley N° 26.061 no pueden mantener intacta su aplicación; por el contrario, una lectura integral del andamiaje jurídico nos obliga a modificar su práctica a fin de que se adecue a los nuevos principios. En este orden de ideas, debe sostenerse el cese de la persecución penal sobre todo NNyA menor de edad inimputable, en tanto y en cuanto nunca puede agravarse la situación judicial de una persona en razón de no haber alcanzado la mayoría de edad.
En el mismo sentido, la existencia de problemáticas socioeconómicas no puede excitar o mantener la jurisdicción penal; por el contrario, debe ser el Poder Ejecutivo local quien, a través del desarrollo de políticas públicas, dé las respuestas que todo NNyA puede necesitar. La Administración será quien tiene los recursos, el despliegue territorial y la posibilidad real de modificar la situación de vulnerabilidad que pudiere padecer un joven, a la vez que se trata, justamente, de la función natural.
Por su parte, la jurisprudencia nacional también ha asentado la necesidad de modificar la aplicación de la Ley N° 22.278 y adecuarla a los principios que emanan del derecho internacional de los derechos humanos y que respeten un moderno sistema penal “de acto” en detrimento de la “doctrina de la situación irregular”. Si bien nuestro Máximo Tribunal no ha declarado la inconstitucionalidad de la norma, todos sus pronunciamientos son tendientes a restringir toda aplicación que se contraponga con las garantías procesales vigentes, máxime teniendo en cuenta la exhortación al Poder Legislativo para que modifique el régimen penal juvenil. Debemos tener presente que la Corte Suprema expresamente mencionó que su intención en el precedente “García Méndez” fue no instaurar un régimen pretoriano, pero de todos sus considerandos se advierte que, en consonancia con los distintos fallos del Alto Tribunal, la disposición tutelar debe ser restringida hacia aquellos casos en los que no se contrapongan con los derechos y garantías que componen nuestro andamiaje jurídico.
Finalmente, he aquí la última reflexión. Al iniciar el presente trabajo se mencionó expresamente que la Ley N° 22.278 había sido una norma decretada por el Presidente de Facto Jorge Rafael Videla, en 1980. No se trata de un dato más: el régimen penal “de menores” actualmente vigente es la materialización de una política criminal diseñada por la dictadura cívico militar más sangrienta que tuvo la Argentina. El abordaje de los problemas de la infancia y las atribuciones que podía tomarse el Estado a través de sus magistrados fue el programa que instauró un régimen que, no hay que olvidar, al mismo tiempo estructuraba la desaparición forzada de personas. Por lo que continuar la política criminal que diseñó para las personas menores de edad debería ser seriamente replanteado, no solo desde el Congreso Nacional, que adeuda el debate y la instauración de un régimen penal juvenil democrático, sino también desde el Poder Judicial, que tiene la obligación de interpretar y dar sentido a la legislación vigente desde los principios de un Estado de derecho, y en armónica aplicación con las leyes de la democracia.
[1] Pablo Glanc. Abogado (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Magíster en Sistemas Penales Comparados y Problemas Sociales (Universidad de Barcelona). Profesor Regular Adjunto de Introducción al Derecho (UNPAZ). Autor de libros y artículos. Prosecretario Letrado (int.) de la Defensoría General de la Nación, integrante de la Unidad Funcional de Asistencia a las Personas Menores de 16 Años.
[2] Cesaroni, C., La vida como castigo. Los casos de adolecentes condenados a prisión perpetua en la Argentina, Buenos Aires, Grupo Editorial Norma, pág. 46.
[3] CSJN “Maldonado”, Recurso de hecho, c/n 1174.
[4] Javier Llobet Rodríguez, El interés superior del niño en la jurisprudencia penal juvenil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad ISSN: 2531-1565, pág. 4.
[5] CSJN “GJL”. G. 53. XLIV. 15/6/2010.
[6] CSJN “Maldonado”, recurso de hecho. c/n. 1174.
[7] CNCCC, Sala I, legajo 38818/2019/1/1/CNC1.
[8] “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México” Excepción preliminar, fondo reparaciones y cosas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009, serie C, Nº 205.
[9] “Masacre de las dos R vs. Guatemala”, del 24 de noviembre de 2009, serie C, N 211, par. 189.
[10] Corte IDH, “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, 2/9/04, serie C N°. 112, pág. 211.
[11] CIDH, Relatoría sobre Derechos de la Niñez, Derecho Juvenil y Derechos Humanos en las Américas (13/11/11).
[12] CSJN “Maldonado”, Recurso de hecho, c/n 1174.
[13] Mary Beloff, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, del Puerto, 2004, pág. 35.
[14] CNCCC, Sala I, legajo 38818/2019/1/1/CNC1.
[15] CSJN “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ c.n. 7537”.
[16] CNCCC, Sala 3, c.n. 5478/2017/CNC1 Fecha de firma: 04/04/2017, voto del Juez Jantus.
[17] Traducción al español de la Revista Pensamiento Penal.
[18] CNCCC, Sala I, legajo 38818/2019/1/1/CNC1.
[19] CNCCC, Sala 3, c.n. 48516/16, rta. 30/10/18.
[20] CSJN “Maldonado”, recurso de hecho. c/n. 1174.
[21] Nelson R. Pessoa, La nulidad en el proceso penal. Estudios de los silencios normativos aparentes, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2013, pág. 384.
[22] Corte IDH, “Fermín Ramírez vs. Guatemala. Sentencia de 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), pág. 67.”
[23] CFCP, sala de feria, autos “Wolk” y “Boan”, regs. 95/16 y 96/16, respectivamente, resueltas ambas el 29/1/16.
[24] CNCCC, Sala I, legajo 38818/2019/1/1/CNC1.
