Balbín, Sebastián 04-01-2024 - Sobre la necesidad de reformular la noción tradicional de causa-fin del contrato de sociedad 29-09-2019 - Objeto. Autoridad de aplicación 27-09-2019 - Caracterización 24-09-2021 - La sindicatura en la sociedad anónima 30-08-2022 - El órgano de gobierno y la cuestión de la competencia en la sociedad por acciones simplificada
La anónima es la sociedad de capital por excelencia, en la que –a diferencia de las sociedades de partes de interés- el factor personal ocupa un plano secundario[2]. Las sociedades anónimas abiertas –cotizantes- constituyen su paradigma, sin perjuicio de la mayor proliferación de las cerradas –de familia-. No obstante su masiva utilización, la LS opta por no definir el tipo, agregando a las pautas comunes a toda sociedad comercial tres notas distintivas: i.-) su capital se representa en acciones; ii.-) los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban (art. 163 LS) y iii.-) cuentan con una forma de control estatal que les es propia.
Técnicamente reconocen su origen en la división del capital en acciones del Banco de San Jorge (S. XV), y que obedeció a la consolidación de la deuda pública genovesa sobre la que se emitían certificados. Posteriormente, con la expansión comercial de Europa hacia oriente y el descubrimiento de un Nuevo Mundo, las Compañías evolucionaron hasta transformarse en vehículos para las riesgosas y costosas empresas que Estados y particulares acometían. A la Compañía Holandesa de las Indias Orientales 1602), una de las primeras, la siguieron la Holandesa de las Indias Occidentales (1621) las Compañías Francesas de las Islas de América (1626) y de las Indias Orientales y de las Indias Occidentales entre muchas otras.
Mediante una denominación social se identifica a los entes donde la responsabilidad de los socios es limitada. Puede ser de fantasía (denominación objetiva), o bien incluir el nombre de una o más personas de existencia visible, socias o no (denominación subjetiva). En todos los casos debe contener la expresión sociedad anónima, su abreviatura, o la sigla S.A. ya que la omisión de ésta mención hace también responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad por los actos que celebren en tales condiciones (art. 164 LS).
Sólo pueden ser constituidas por instrumento público (art. 165 LS)[3]. Su contrato es el conjunto de declaraciones de voluntad emanadas de los socios, circunscriptas a constancias mínimas exigidas por la normativa del negocio, con más regulaciones adicionales facultativas. Razones de índole técnico hicieron eliminar de aquellas disposiciones cuya necesidad se agota por su cumplimiento en el acto fundacional, separándose así del contrato constitutivo el estatuto social y que condensa todo cuanto el acto jurídico constitutivo tiene de durable y de estructura normativa, depurado de disposiciones históricas[4]. En ocasiones del estatuto a su vez se separa un reglamento, absorbiendo disposiciones accesorias al mismo, como los preceptos complementarios que rigen el funcionamiento de los órganos sociales en aspectos no previstos en la ley, contrato ni estatuto[5].
1.1. Modos de constitución y registración
La LS prevé dos modos de constitución, por i.-) acto único –como sucede en la casi totalidad de los casos (art. 166 LS), o ii.-) por suscripción pública (arts. 165 y 168 LS), mediante la intervención de promotores que redactan un programa de fundación y que se somete a la aprobación y registración por la autoridad de contralor, antes de efectuarse oferta por tres meses para su suscripción a terceros potencialmente interesados en participar (los futuros accionistas).
La posterior inscripción de la sociedad ante el Registro Público es una condición de regularidad (arts. 6 y 7 LS) a partir de la cual el contrato social resulta oponible a terceros.
1.2. Actos cumplidos durante el período fundacional
Los directores únicamente tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo. Directores, fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras el ente no esté inscripto. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, son responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido (art. 183 LS). Una vez inscripto el contrato, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de facultades expresas conferidas en el acto constitutivo se tienen como originariamente cumplidos por la sociedad quedando los promotores, fundadores y directores liberados frente a terceros. El directorio puede además resolver, dentro de los tres meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. No obstante, la asunción de tales obligaciones por la sociedad no exime de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron (art. 184 LS).
El capital social no puede ser inferior a la suma que el Poder Ejecutivo determine (art. 186 LS). Debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo, pudiendo integrarse de manera diferida cuando se tratara de dinero en efectivo (veinticinco por ciento al comienzo y dentro de los dos años el setenta y cinco por ciento restante, art. 166 LS). La integración mínima se justifica mediante comprobante de depósito en un banco oficial (arts. 149 y 187 LS) o manifestación de escribano público (art. 68 res. IGJ 7/2005).
2.1. Mora
El socio que no cumple con el aporte en las condiciones estipuladas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo convenido o, en su defecto, desde la inscripción de la sociedad (arts. 37 LS y 509 Cód. Civ.). Debe resarcir los daños e intereses que su incumplimiento genere y sufre además la suspensión automática del ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora (art. 192 LS).
La sociedad puede optar por i.-) procurar la ejecución del contrato de suscripción, forzando la integración del saldo, con más sus intereses y la reparación de los daños y perjuicios ocasionados al ente (art. 193 LS); ii.-) en los casos en que así se prevea, disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate público, sin perjuicio de la responsabilidad del moroso por los daños (art. 193 LS);iii.-) el estatuto también puede establecer la caducidad de los derechos del moroso, previa intimación a integrar en un plazo no mayor de treinta días, con pérdida de las sumas abonadas (art. 193 LS).
2.2. Aumento y reducción del capital. Suscripción preferente
La decisión de aumentar el capital corresponde a la asamblea extraordinaria (art. 235 LS), excepto el supuesto de previsión estatutaria para su aumento dentro del quíntuplo y que competente la asamblea ordinaria (art. 188 y 234 inc. 4º LS). La LS dispone la nulidad de toda emisión de acciones por un precio inferior al de su valor nominal emisión bajo la par-, salvo el caso de las sociedades cotizantes (art. 202 LS). En cambio, la LS sí autoriza la emisión con prima o sobreprecio, de modo tal que el suscriptor pague un valor superior al nominal de los títulos. La inclusión de la prima de emisión se procura compensar el mayor valor que hubieran adquirido las acciones, producto del giro social, confrontado con el valor nominal que consignan los títulos.
Cuando el capital exceda las necesidades del ente para la consecución de su objeto, o como cifra de retención se torne en un impedimento para una distribución racional de utilidades, los socios pueden resolver su reducción –reducción voluntaria, efectiva o real-. La reducción también puede obedecer a pérdidas, lo que resulta obligatorio cuando estas hubieran insumido las reservas y el cincuenta por ciento del capital (arts 205 y 206 LS).
El derecho de los socios de suscribir preferentemente las nuevas emisiones de acciones tiene como finalidad preservar las proporciones en las tenencias anteriores al aumento del capital. A tales fines la ley dispone que las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a sus titulares preferencia sobre las nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean. La LS además reconoce al accionista derecho a acrecer en proporción sus tenencias, en caso de que alguno de los socios no ejerciera su derecho de preferencia y por la cantidad de acciones que a éste hubieran correspondido. La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo del art. 244 LS, puede resolver en casos particulares y excepcionales, cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones (art. 197 LS).
2.3. Acciones
Sin perjuicio de las similitudes existentes entre los títulos y acciones[6], éstas cuentan con características propias que impiden asimilarlas. Simplificaciones de ese tipo omiten: i.-) los derechos políticos inherentes a las acciones y que no integran los títulos de crédito; ii.-) que las variaciones en el valor nominal del título acción se hacen sin intervención del portador legitimado en caso de reducción de capital; iii.-) que no resulta necesaria la existencia física del título, cuando la calidad del socio pueda acreditarse mediante registros. Por todo ello puede considerarse a la acción como una figura jurídica con naturaleza propia, “o sea, el título privado, emitido en serie por una sociedad anónima legítimamente constituida, necesario para acreditar y ejercer los derechos políticos y patrimoniales que resultan de su literalidad completada por los estatutos y condiciones de emisión” [7].
Cada título puede representar a una o más acciones y corresponde al estatuto establecer sus formalidades. Son nominativas, deben ordenarse en numeración correlativa, llevar la firma de por lo menos un director y un síndico y mínimamente consignar: i.-) la denominación de la sociedad, su domicilio, la fecha y lugar de constitución, su duración y los datos de inscripción (art. 211 LS); ii.-) el capital social (arts. 11 inc. 4º y 211 LS); iii.-) el número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y los derechos que a partir de ello otorgan (arts. 207, 208 y 211 LS); iv.-) si el estatuto previera limitaciones para la transmisión, estas deben anotarse (art. 214 LS). Pueden además llevar adosados una serie de troqueles, separables, llamados cupones (art. 212 LS) y que se relacionan con una modalidad para el cobro de dividendos que permite su percepción al portador, con independencia de quien revista la titularidad de la acción.
Las acciones deben ser todas siempre de igual valor nominal, expresado en moneda argentina (arts. 11 inc. 4º y 207 LS) y resultar indivisibles. Si existiera copropiedad se aplican las reglas del condominio –debiendo los condóminos unificar su representación, art. 209 LS-.
2.3.1. Transmisibilidad y clases
Las acciones son libremente transmisibles, lo que no impide que el estatuto prevea limitaciones al respecto ƒ{p.ej. conformidad de los demás socios-, en la medida en que no importen una prohibición (art. 214 LS). La transmisión debe notificarse por escrito a la sociedad o entidad que lleve el registro, e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Sólo desde su inscripción la transmisión surte efecto contra la sociedad y terceros (art. 215 LS).
Puede preverse el agrupamiento de acciones en diversas clases otorgando derechos diferentes entre estas, en tanto las prerrogativas sean idénticas para todos los suscriptores de una misma clase (art. 207 LS). Así, puede disponerse que algunas clases cuenten con preferencias patrimoniales (p.ej. modo de percibir dividendos) mientras otras las tengan políticas (p.ej. hasta cinco votos por acción).
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales, sujeto en lo pertinente a idénticos recaudos que los de un libro de registro de acciones, o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizados (arts. 208 y 213 LS). La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro, y la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las inscripciones, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso (art. 208 LS). La sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores en su caso, deben otorgar al socio cuando así lo requiera el comprobante de la apertura de su cuenta, de todo movimiento inscripto y de su saldo.
2.4. Usufructo y prenda de acciones
Las acciones pueden ser gravadas con usufructo, prendadas en garantía de cumplimiento de una obligación, o embargadas. Para que el usufructo tenga efectos contra la sociedad y terceros debe registrarse (art. 218 LS; art. 2821 Cód. Civil). En caso de constitución de prenda o de embargo judicial, los derechos corresponden al propietario de las acciones (art. 219 LS). A fin de que la prenda tengan efectos contra la sociedad y terceros, es necesaria su registración (arts. 213 inc. 4 y 215 LS).
2.5. Adquisición de sus acciones por la sociedad. Acciones en garantía.
La sociedad sólo puede adquirir acciones que emitió en aquellos casos en que la ley lo permite, y que se limitan a: i.-) la adquisición para su cancelación, previo acuerdo de reducción del capital. El directorio debe enajenarlas dentro del término de un año -salvo prórroga dispuesta por la asamblea- y aplicando el derecho de suscripción preferente (arts. 220, 221 y 194 LS). Los derechos correspondientes a esas acciones quedan suspendidos hasta su enajenación y no se computan para la determinación del quórum ni de la mayoría (art. 221 LS); ii.-) excepcionalmente puede adquirir sus propias acciones con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, cuando aquellas estuvieran completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que deberá ser justificado asamblea ordinaria inmediata posterior. En tal caso, el directorio debe enajenarlas dentro del término de un año, salvo prórroga dispuesta por la asamblea, aplicando el derecho de suscripción preferente (arts. 220, 221 y 194 LS). Los derechos correspondientes a esas acciones quedan suspendidos hasta su enajenación y no se computan para la determinación del quórum ni de la mayoría (art. 221 LS); iii.-) también pueden adquirir sus propias acciones para integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore (art. 220 LS).
La sociedad no puede recibir sus propias acciones en garantía (art. 222 LS).
2.6. Dividendos anticipados. Bonos de goce y participación
La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (art. 224 LS). No son repetibles los dividendos percibidos de buena fe, esto es, en ignorancia de su improcedencia por el socio beneficiado (art. 225 LS). Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances especiales. Como única excepción, la LS autoriza a las sociedades comprendidas en el art. 299 LS a efectuar anticipos (art. 224 LS).
Las sociedades anónimas pueden emitir bonos de goce y de participación. Si bien otorgan derechos patrimoniales, se distinguen de las acciones por no representar partes del capital social ni dar a sus titulares calidad de socio. Cualquier modificación en las condiciones de emisión requiere la conformidad de la mayoría absoluta de los tenedores, en asamblea especial (arts. 232 y 237 LS). Los bonos de goce se emiten a favor de los titulares de acciones totalmente amortizadas. Dan derecho a participar en las ganancias y, en caso de disolución, en el producido de la liquidación, una vez reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. Además pueden otorgar otros derechos en caso de que el estatuto expresamente así lo prevea (art. 228 LS). Los bonos de participación pueden emitirse a cambio de prestaciones de dar o hacer, mientras no constituyan aportes de sumas de dinero. Solo dan derecho a participar en las ganancias de ejercicio, no así en el producido de la liquidación (art. 229 LS). De no preverse entre las condiciones de emisión el momento de pago de la participación, ésta se abona contemporáneamente con el dividendo (art. 231 LS). Los bonos de participación también pueden ser adjudicados al personal de la sociedad. En tal caso, las ganancias que les correspondan se computarán como gastos. Estos bonos son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea la causa (art. 230 LS).
El acuerdo parasocetario es un convenio en el que los socios pactan el modo en que, como tales y de manera concertada, habrán de ejercer todos o parte de sus derechos sociales. Se trata de un pacto ajeno al contrato social, por tanto inoponible al ente (art. 1195 Cód. Civ.)[8]. Dentro de los beneficios que estos convenios otorgan se encuentra “el mantenimiento de una mayoría estable frente a la volubilidad de socios transeúntes … [facilitar] la obtención del quórum, tanto de asistencia, como de votos … lo que favorece la estabilidad de la sociedad en el funcionamiento de sus órganos … [y que] los equipos directivos de la sociedad …[sean]… respaldados … dando lugar a una homogeneidad de criterios y directrices entre los órganos de administración y los asamblearios de las sociedades"[9].
Dentro del género se incluyen los de sindicación de acciones, de legalidad indiscutida[10], en los que previo a la celebración de la asamblea sus firmantes disponen el modo en que los sindicados habrán de votar. De manera simplificada, los sindicatos pueden clasificarse en[11]: i.-) acuerdos de mando, que convienen el voto conjunto en materias determinadas, para formar una decisión única y que habrá de convertirse luego en decisión asamblearia (art. 233 LS); ii.-) acuerdos de bloqueo, que apuntan a imponer restricciones a la libre transferencia de las acciones, ya sea imponiendo derechos de compra preferente (first refusal), de previa autorización por determinados accionistas, de venta conjunta (tag along), y de arrastre (drag along).
Si bien estos acuerdos suelen permanecer ocultos, lo que no obsta su licitud, la CNV ha impuesto la obligatoriedad de denunciar su existencia en caso de sociedades cotizantes (art. 5 inc. h) dec. 677/2001.
Se denomina asamblea a la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio y de acuerdo con lo establecido por la ley y el estatuto. Se trata de un órgano, de gobierno y carácter no permanente, que trata de resolver asuntos de su competencia en interés social[12]. Sus resoluciones, cuando son conformes a la ley y el estatuto deben ser cumplidas por el directorio y obligan a todos los accionistas (art. 233 LS). Los arts. 233, 234 y 235 LS fijan la competencia exclusiva de la asamblea para el tratamiento de ciertas cuestiones. La ley distingue entre asamblea ordinaria y extraordinaria, criterio que atiende a la materia objeto de deliberación, asignándole a cada una competencia específica (arts. 234 y 235).
4.1. Asamblea ordinaria
Corresponde a la asamblea ordinaria (art. 234 LS) considerar y resolver cuestiones relacionadas con: i.-) el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos; ii.-) la designación, remoción, responsabilidad y remuneración de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia; iii.-) aumentos de capital dentro del quíntuplo (art. 188 LS); iv.-) para el caso de sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, resolver sobre la disposición o gravamen de parte sustancial de los activos del ente cuando ello no se realice en el curso ordinario de los negocios, o resolver sobre la celebración de contratos de administración o gerenciamiento de la sociedad o cualquier otro pacto por el cual los bienes y servicios que ésta reciba sean remunerados total o parcialmente con un porcentaje de los ingresos, resultados o ganancias de la sociedad, si el monto resultante fuera sustancial habida cuenta del giro de los negocios y del patrimonio social (art. 72, Dec. 677/01).
4.2. Asamblea extraordinaria
Son materia de la asamblea extraordinaria (art. 235 LS) los asuntos que escapan a la competencia de la asamblea ordinaria, y, en especial: i.-) el aumento de capital por sobre el quíntuplo (art. 188 LS) y su reducción y reintegro; ii.-) el rescate, reembolso y amortización de acciones; iii.-) la fusión, escisión, transformación y disolución de la sociedad; iv.-) el nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores; consideración de las cuentas y asuntos relacionados con su gestión cuando deban aprobarse con carácter definitivo; v.-) la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones en los términos del art. 197 LS; vi.-) la emisión de debentures y su conversión en acciones y la emisión de bonos.
4.3. Asamblea unánime y asamblea especial
La asamblea unánime –ordinaria o extraordinaria- es aquella que reúne a los socios que representen la totalidad del capital social y en la que las decisiones se adoptan con la unanimidad de las acciones con derecho a voto. Este tipo de asamblea, dada la concurrencia de todos los socios y la concordancia en sus votos, puede celebrarse aún sin publicación de la convocatoria (art. 237 LS).
El estatuto puede prever la existencia de diversas clases de acciones, con derechos diferentes (arts. 207, 216 y 217 LS). Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones, se requiere el consentimiento o ratificación de dicha clase, y que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria (art. 250 LS).
4.4. Lugar de celebración y orden del día
Las asambleas deben celebrarse en la sede social. En su defecto y cuando alguna razón lo justificara (p.ej. insuficiencia de espacio) pueden realizarse en otro lugar correspondiente a la jurisdicción del domicilio social (art. 233 LS). El listado de cuestiones a tratar se denomina orden del día. En cuanto al tratamiento por la asamblea de materias extrañas a las incluidas en el orden del día, la ley establece su nulidad, salvo: i.-) que en la asamblea estuviese presente la totalidad del capital social y la decisión se adoptara por unanimidad de las acciones con derecho a voto (arts. 237 y 246 LS); ii.-) las cuestiones relacionadas con la responsabilidad de los administradores, cuando éstas fueran derivación de alguno de los temas tratados; iii.-) la elección de los encargados de suscribir el acta (art. 246 LS); las excepciones que se autorizan expresamente en la ley.
4.5. Convocatoria. Forma y publicidad
La citación de los accionistas a asamblea se denomina convocatoria y compete: i.-) al directorio (art. 236 LS); ii.-) a la sindicatura cuando, debido a razones extraordinarias, lo juzgue necesario (art. 294 inc. 7º LS); iii.-) al Consejo de vigilancia cuando lo estimara conveniente, o cuando se lo requirieran accionistas que representen el cinco por ciento del capital social (si los estatutos no fijaran una representación menor; arts. 236 y 281 inc. b LS); iv.-) los accionistas que representen el cinco por ciento del capital social, si el estatuto no fijara un porcentaje menor, pueden en cualquier tiempo solicitar al presidente del directorio que convoque a asamblea ordinaria o extraordinaria (art. 236 LS). El silencio o la omisión del directorio habilita el ejercicio del derecho excepcional de los accionistas de acudir al tribunal o a la autoridad de contralor competente y solicitarles a estos que convoquen.
La convocatoria debe hacerse mediante edictos, durante cinco días, con al menos diez de anticipación y no más de treinta, en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial; art. 237 LS). En los casos previstos en el art. 299 LS, el llamado además deberá anunciarse en dos diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social, conteniendo mínimamente el edicto indicación sobre i.-) el día, hora y lugar de la reunión; y ii.-) el orden del día, completo y redactado de modo que el accionista tenga pleno conocimiento de la naturaleza e importancia de los temas sobre los que se habrá de deliberar.
En caso de que la asamblea fracasara por falta de quórum, puede llamarse a una segunda convocatoria, a celebrarse dentro de los treinta días siguientes, mediante publicaciones por tres días con al menos ocho de anticipación a la asamblea. Empero, los estatutos pueden contener cláusulas que autoricen a efectuar la segunda convocatoria junto con el llamado a la primera con carácter supletorio, a celebrarse con un intervalo no inferior al de una hora respecto de aquella (art. 237 LS). En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones los estatutos sólo pueden autorizar la realización de convocatorias simultáneas para asambleas ordinarias (art. 237, 2º párr. LS).
4.6. Asistencia a asamblea. Quórums y mayorías
Los socios que deseen concurrir a la asamblea deben depositar en la sociedad sus acciones con no menos de tres días hábiles de anticipación a la fecha fijada. Se encuentran exceptuados de realizar el depósito los accionistas que en igual tiempo comunicaran su asistencia, cuando fuera la misma sociedad la que llevara el registro (art. 238 LS). Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas mediante mandato en instrumento privado con firma certificada (art. 239 LS), y no pueden ser mandatarios los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad.
La ley impone la presencia de directores, síndicos y gerentes, con voz e incluso voto si además se tratara –para el caso de directores y gerentes- de accionistas. No obstante, no pueden votar aquellas decisiones que se vinculen con la aprobación de sus actos de gestión, ni en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa (arts. 240 y 241 LS).
i.-) La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria requiere como quórum la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto. En la segunda convocatoria la asamblea se considera constituida cualquiera sea el número de esas acciones presentes (art. 243 LS). Las resoluciones tanto primera como en segunda convocatoria deben ser tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exigiera un número mayor (arts. 243 y 244 LS).
ii.-) La asamblea extraordinaria en primera convocatoria requiere un quórum integrado por accionistas que representen el sesenta por ciento de las acciones con derecho a voto, si el estatuto no exigiera un número mayor. En la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que representen el treinta por ciento de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fijara un quórum mayor o menor (art. 244 LS). Las resoluciones tanto primera como en segunda convocatoria deben ser tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exigiera un número mayor (arts. 243 y 244 LS).
Existen supuestos especiales que habilitan la participación en igualdad de todos los socios con derecho a voto, sin aplicación de la pluralidad de votos, y con un voto por acción las acciones con preferencia patrimonial que ordinariamente carecen del mismo (arts. 244 y 217 LS). Esta excepción se da frente a: i.-) la transformación, prórroga o reconducción excepto en las sociedades que hagan oferta pública o cotización de sus acciones-; ii.-) la disolución anticipada de la sociedad; iii.-) la transferencia del domicilio al extranjero; iv.-) el cambio fundamental del objeto; v.-) la reintegración total o parcial del capital; y vi.-) la fusión y la escisión, salvo respecto de la sociedad incorporante.
4.6.1. Cuarto intermedio. Cierre de la reunión (acta)
La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una vez, para continuar dentro de los treinta días siguientes (arts 247 y 238 LS). Concluida la reunión se efectúa un resumen escrito de los asuntos debatidos que debe bastarse a sí mismo (acta de asamblea), para luego volcarse en un libro (libro de asamblea) con las formalidades previstas en el Código de Comercio (art. 73 LS)[13].
4.7. Impugnación de la decisión asamblearia. Suspensión
La LS fija un plazo -de caducidad[14]- de tres meses para impugnar la decisión asamblearia. Transcurrido este, la decisión queda firme –en tanto no fuera violatoria del orden público-, insuceptible de ser atacada en el futuro. La acción de nulidad tramita por procedimiento sumario (art. 15 LS). El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad (art. 252 LS).
Respecto de los sujetos legitimados (activos) para demandar la nulidad, se encuentran: i.-) el socio que hubiera votado en contra de la resolución, sin importar su porcentaje accionario[15]; ii.-) los miembros del directorio; iii.-) la sindicatura y el consejo de vigilancia.
Una asamblea posterior puede revocar un acuerdo impugnado. Tal resolución surte efecto desde entonces, obstando la iniciación o la continuación del proceso de impugnación.
4.8. Derecho de receso
El derecho de receso es la potestad conferida al socio por ley o convención estatutaria, para que éste solicite la extinción del vínculo que lo une con la sociedad, en razón de la ocurrencia de algún supuesto que altere de manera sustancial su relación originaria con el ente. La ley enuncia, de manera taxativa[16], aquellos supuestos que no pueden ser suprimidos. Ello no significa que el contrato social no pueda prever, además, otras causales.
Pueden separarse de la sociedad, con reembolso del valor de sus acciones, los accionistas disconformes: i.-) con la transformación; ii.-) su prórroga; iii.-) con la reconducción (excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotizan sus acciones); iv.-) con la transferencia del domicilio social al extranjero; v.-) con el cambio fundamental del objeto; vi.-) con la fusión o escisión (salvo el caso de los accionistas de la sociedad incorporante, en ambos supuestos); vii.-) con la reintegración total o parcial del capital; viii.-) con el retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones con continuación de la sociedad (arts. 94 inc. 9º, 244 y 245 LS) y ix.-) aumento de capital.
La LS prevé que el derecho de receso sólo puede ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión asamblearia en cuestión, quedando así excluidos quienes se hubieran abstenido. También podrán hacerlo quienes hubieran estado ausentes. Los recedentes deben comunicar el ejercicio de su derecho dentro del quinto día de clausurada la asamblea. Los ausentes, en cambio, cuentan con quince días para hacerlo, computándose el plazo desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por tres días en el diario de publicaciones legales y en uno de los que tenga mayor circulación en la República (art. 245 LS). El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes.
Los accionistas que se separen de la sociedad reciben en reembolso el valor de sus acciones y que resulta “del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias” (art. 245 LS). El accionista que considere que alguno de los valores consignados en los estados contables deba ser rectificado por arbitrario o irracional, puede impugnarlo mediante acción subsidiaria a la acción de cobro del valor de las acciones recedentes[17]. El importe que se determine para las acciones recedentes debe ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso. Como excepción, deben pagarse dentro de los sesenta días de clausurada la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario, en los casos de: i.-) retiro voluntario, ii.-) desistimiento iii.-) o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94 inc. 9º.
El directorio es un órgano social necesario y permanente, de actuación y de ejecución. Como regla y en principio, sus integrantes no responden personalmente en razón de los actos imputables al ente. Resulta justificado, entonces, que la confianza que este deposita en sus administradores, tenga como contracara un conjunto de medidas jurídicas tendientes: i.-) a prevenir, influyendo en la conducta de aquellos induciéndolos a cumplir diligentemente las obligaciones propias del cargo, y ii.-) a reparar las consecuencias dañosas que su obrar negligente, culposo o doloso pudiera ocasionar.
5.1. El buen hombre de negocios
Según prevé el art. 59 LS, los administradores y representantes de la sociedad deben actuar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Tal referencia a un standard jurídico importa reconocer un margen de discrecionalidad o espacio autónomo de decisión que permite a los miembros del órgano elegir entre cualquiera de las opciones razonables que se les presenten dadas las circunstancias del caso particular, al tiempo que les impone la previsión de acontecimientos que no resulten absolutamente desacostumbrados para la actividad de la empresa, según la experiencia común (su obligación es de medios).
En una primera aunque insuficiente clasificación, podríamos agrupar los deberes del administrador en:
i.-) deber de diligencia es colectivo y se corresponde con aquellos que los administradores están obligados a satisfacer frente al grupo de socios instrumentalmente unificado y en contraposición con los deberes individuales que atienden aquellos que enfrentan los intereses del propio administrador con los del ente o bien aquellos que caben al administrador individualmente considerado;
ii.-) el deber de lealtad, que es individual, y, a diferencia del de diligencia, tiene en miras evitar que el administrador se desempeñe en pos de su beneficio personal a expensas del de la sociedad;
iii.-) el deber de no actuar en conflicto de intereses, y que impone al director que pudiera tener un interés contrario a del sujeto que administra hacerlo saber al directorio y a la sindicatura, y abstenerse de intervenir en las deliberaciones relacionadas con el tema (art. 272 LS);
iv.-) el deber de no participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia, salvo autorización expresa de la asamblea, pudiendo sólo contratar con la sociedad que administra, en la actividad en que esta opere, cuando lo hiciera en condiciones de mercado (art. 271 LS).
5.2. Composición. Funcionamiento
El directorio se compone de uno o más directores, salvo en las sociedades del art. 299 LS en que se integra por lo menos con tres directores. Pueden ser accionistas o no, los designa la asamblea –o, en caso de previsión estatutaria, por el consejo de vigilancia- (art. 255 LS) y si bien la duración del cargo es de tres años pueden ser reelegidos indefinidamente (art. 257 LS). El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio, no pudiendo el quórum ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes (art. 260 LS).
La designación del director es revocable exclusivamente por la asamblea, no pudiendo el estatuto suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256). El director debe permanecer en su cargo hasta su reemplazo, siendo obligatoria la elección de suplentes en las sociedades que prescindan de sindicatura (arts. 257, 258 y 259). En caso de renuncia de un director, corresponde al propio directorio tratarla y aceptarla en la primera reunión que celebre después de presentada la misma, siempre que ella no afecte su funcionamiento regular y no fuera dolosa o intempestiva.
La mayoría absoluta de los directores deben tener domicilio real en la República, y todos ellos deben constituir uno especial en la República donde son válidas las notificaciones que se les efectúen.
5.3. Remuneración
El directorio recibe en retribución de sus tareas (una vez cerrado el ejercicio y evaluada sus responsabilidad) un monto máximo que por todo concepto (lo que incluye sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas de carácter permanente) no puede exceder del veinticinco por ciento de las ganancias, según criterio de los accionistas (art. 261 LS)
Dicho monto máximo se limita al cinco por ciento cuando no se distribuyan dividendos, y se incrementa proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo pueden hacerse efectivas las remuneraciones en exceso si fueran expresamente acordadas por asamblea (art. 261 LS).
5.4. Elección por categoría y por voto acumulativo
Según dijimos, los directores son designados por la asamblea ordinaria –o, en caso de previsión estatutaria, por el consejo de vigilancia- (art. 255 LS). En oportunidades dicha designación puede estar precedida por una elección efectuada por categorías, o por voto acumulativo.
Elección por categoría: cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores. En tal caso su remoción se hace por la asamblea de accionistas de la clase (art. 262 LS).
Elección por voto acumulativo: la ley también contempla la posibilidad de que los accionistas voten acumulativamente. El voto acumulativo es un sistema a través del cual se procura otorgar a ciertas minorías –suficientes y significativas[18]- representación en el órgano de administración. Este derecho del socio, al igual que otros expresamente consagrados en la LS, puede ser reglamentado pero no de modo que impida su ejercicio[19]. Mediante el mismo, los accionistas pueden elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio (art. 263).
Para su ejercicio se procede de la siguiente forma: i.-) los accionistas que deseen votar acumulativamente deben notificarlo con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho. Cumplido tal requisito, todos los accionistas quedan habilitados para votar por este sistema; ii.-) la sociedad debe informar a los accionistas que lo soliciten acerca de las notificaciones recibidas; iii.-) antes de la votación se informa circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente; iv.-) cada accionista que vote acumulativamente tiene un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Puede distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar; v.-) los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente compiten en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo hacen por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto; vi.-) n ningún accionista puede votar dividiendo al efecto sus acciones en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural; vii.-) todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto; viii.-) el resultado de la votación se computa por persona. Solo se consideran electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes; ix.-) en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procede a una nueva votación en la que participan solamente los accionistas que votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la elección de sus postulados.
5.5. Régimen de responsabilidad
A partir de la necesaria actuación conjunta de los integrantes del órgano de administración para que una decisión imputable al ente sea alcanzada, la LS presume la culpa colectiva de todos quienes han concurrido a su realización (presentes y ausentes). Dicha presunción sólo podrá desvirtuarse a través del mecanismo dispuesto por el art. 274 LS, y que prevé una suerte de inversión de la carga de la prueba que en realidad no es tal. No es correcto ver solidaridad en el nacimiento de la responsabilidad, sino sólo presunción de culpa colectiva.
El art. 274 LS efectúa una distinción entre la culpa grave del director nacida de la omisión de los cuidados más elementales, y la culpa leve en abstracto del art. 59 LS, prevista para todo administrador sin distinción. A partir de ello pudiera considerarse que sólo la primera ƒ{culpa grave- responsabiliza al director, excluyéndose toda otra ƒ{leve y levísimaƒ{ en razón de la especialidad que consagraría el art. 274 respecto del art. 59 LS. Pero ello es inadecuado por asistémico si se repara en que importaría establecer injustificadamente un doble régimen de responsabilidad, menos severo para los administradores de sociedades anónimas, y más gravoso para aquellos de otros tipos[20]. El art. 274 LS además refiere al mal desempeño del administrador en su cargo, a la violación de la ley, el estatuto y el reglamento, y al actuar con dolo y abuso de facultades. Tales agregados no deben llamar a confusión, ya que sólo importan “una suerte de supuesto residual que abarca todo y cualquier actuar antijurídico del director que causa daño a la sociedad[21]”, y responden más a un afán del legislador por establecer un sistema de responsabilidad sin fisuras, que a un imprescindible añadido a la fórmula establecida en el art. 59 LS[22], al que complementan.
La LS establece expresamente que la responsabilidad de los directores hacia la sociedad, accionistas y terceros, por daños derivados del mal desempeño de su cargo o de la violación de la ley, estatuto o reglamento, es solidaria e ilimitada (art. 59 y 274 LS).
La parte final del art. 274 LS dispone que se exime de responsabilidad el director que, participando de la deliberación o resolución ƒ{o conociéndolaƒ{ deje constancia escrita de su protesta, de manera fundada, dando noticia al síndico. La observación debe formularse en la pertinente votación, para el caso de que el administrador hubiera participado de la reunión. En todos los casos la oposición se comunicará por escrito (arg. art. 274 LS in fine) al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al mismo síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza acción judicial contra los directores.
También cabe atender la actuación individual del director a efectos de imputar responsabilidades cuando a este se le hubieren asignado funciones en forma personal, y tal delegación hubiera además sido inscripta en el Registro Público de Comercio (art. 274, 2º párr. LS). Para el caso particular de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, el art. 76 del Decreto Nº 677/01 prevé que, a los efectos del art. 274 LS la inscripción de la asignación de funciones en forma personal se tendrá por cumplida con la debida información suministrada a la Comisión Nacional de Valores y a la entidad autorregulada en la cual coticen las acciones.
5.5.1. Aprobación de la gestión. Quitus
La aprobación de la gestión del directorio por la asamblea produce lo que se conoce como quitus o descargo, y que tiene como efecto principal desactivar la acción social de responsabilidad. Se trata de un medio de extinción de la responsabilidad de los directores cuando ésta fuera producto de una deficiente administración[23]. Diferente es el caso de la exención dispuesta en el art. 274 LS in fine para aquellos directores que hubieren hecho constar su oposición a la realización de los actos dañosos, en los que la responsabilidad nunca llega a configurarse, por lo que no puede ser extinguida. Como requisito para su validez, el quitus: i.-) no debe haberse otorgado mediando oposición de accionistas que representen el cinco por ciento del capital social; o ii.-) la responsabilidad eximida no hubiera sido engendrada por actos realizados en violación a la ley, el estatuto o el reglamento, ello por cuanto si la ley tiene como fundamento la protección del ente y del accionista, y declara sus derechos, esta tiene que ser superior al voto de una asamblea en que por opinión extraña al interés particular lesionado, se renuncie a una responsabilidad que por ley existe[24].
5.5.2. Extinción de la responsabilidad por renuncia o transacción
La responsabilidad de directores y gerentes respecto de la sociedad también se extingue por renuncia expresa o transacción resuelta por asamblea, siempre y cuando tal responsabilidad no derivara de la violación de la ley, el estatuto o reglamento, y no mediara oposición de al menos el cinco por ciento del capital social (art. 275 LS).
5.6. Objeto social y actuación del representante. Ultra vires
El primer párrafo del art. 58 LS prescribe que “el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”. La doctrina del ulta vires ƒ{tal el nombre con que ordinariamente se conoce a los regímenes similares al previsto en el art. 58 LS- tiene su origen en la jurisprudencia inglesa de fines del siglo XIX. En la práctica, se denomina como ultra vires a todo acto extraño al objeto, por tanto celebrado en exceso del poder de los administradores y que sirve para imputar su responsabilidad. De esta forma, los actos notoriamente extraños serán válidos, sólo que inoponibles al ente (y sí a sus administradores a título personal).
5.7. Acción social de responsabilidad
La acción social de responsabilidad atiende la reparación del perjuicio colectivo que afecte directamente a la sociedad producto de la actuación de sus administradores (art. 276 LS). Se encuentran legitimados para ejercer la acción social:
i.-) la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas y cuya competencia para decidir sobre su inicio no cesa siquiera en etapa liquidativa. Tal resolución puede adoptarse aún en el caso de que su tratamiento no constara en el orden del día (art. 276 LS), si fuera consecuencia directa de un asunto sí incluido. De adoptarse la decisión de accionar contra los directores, esta conlleva en todos los casos su remoción (art. 276 in fine LS) y reemplazo;
ii.-) el accionista, cuando la sociedad, de forma expresa o implícita, no haya ejercitado la acción contra los administradores. La ley faculta el ejercicio ut singuli: a.-) por accionistas que, contando con el cinco por ciento del capital social[25], hubieran efectuado oposición a la gestión de los administradores en los casos en que la asamblea se hubiere pronunciado por la aprobación de aquella; b.-) por cualquier accionista, en caso de aprobación del inicio de acciones por la asamblea, seguida de la omisión de tal deber por parte del nuevo directorio -una vez transcurridos tres meses desde la fecha de acuerdo-; c.-) según parte de la doctrina, por aquellos accionistas ausentes en la asamblea que decidiera su promoción, por aplicación analógica del art. 251 LS[26]; y d.-) cuando se afectaron derechos individuales del accionista o cuya impugnación le concede la ley[27].
iii.-) En determinadas circunstancias, el interventor judicial puede intentar la acción social de responsabilidad (art. 115 LS), ello según el alcance de las funciones que se le asignen.
iv.-) También cabría el ejercicio de la acción al liquidador (art. 102 y 105 LS).
La acción social de responsabilidad debe dirigirse contra la persona de los ex directores responsables del perjuicio, removidos automáticamente de sus cargos, según dispone el art. 276 LS. Sin embargo, puede darse el supuesto de que el director imputado permanezca en su cargo, por haber recibido la aprobación mayoritaria de la asamblea. Frente a tales casos, aquellos que hubieran efectuado oposición, deberán dirigir su reclamo contra la sociedad y los directores, ya que la declaración judicial de responsabilidad de estos últimos acarreará su remoción y obligará al ente a su reemplazo.
5.7.1. Prescripción de la acción
El plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad no se encuentra previsto en la LS, siendo por tanto aplicable el de tres años dispuesto en el art. 848 inc. 1º del Código de Comercio para las acciones derivadas del contrato de sociedad.
5.8. Acción individual de responsabilidad
Tanto los accionistas como los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores del ente (art. 279)[28]. La norma también es de aplicación respecto de la sindicatura y del consejo de vigilancia, según prevén los arts. 298 y 280 LS. De esta forma refiere la ley a aquella acción autónoma y no subrogatoria de la sociedad tendiente a reparar el daño que se infiera a aquellos[29], en forma personal y directa en sus patrimonios[30], con motivo de la actuación de los administradores. Tiene una naturaleza bifronte, contractual o extracontractual, según el acto lesivo realizado por el administrador, o, incluso, cuál sea el bien jurídico lesionado y la persona de su titular[31].
Se consignan como ejemplos entre otros- de supuestos que habilitan la acción individual[32], a aquellos casos en que se niega al accionista el acceso a la asamblea general; o cuando se le impide ejercer su derecho de voto; o a suscribir preferentemente; cuando se dilata indebidamente la inscripción de cesiones accionarias, permitiendo la anotación de una cautelar por los acreedores del vendedor[33]; cuando no se le permite, en condiciones de igualdad, suscribir acciones[34]; cuando se impide el pago de dividendos aprobados[35]; o se induce al sujeto a comprar acciones en base a un balance falso o inexacto[36]; o a aprobar aumentos de capital por igual motivo; o se distribuyan dividendos ficticios, o no se entreguen los certificados o la documentación que acredite la condición de socio.
La existencia de órganos de fiscalización responde a la necesidad del socio de controlar de manera permanente la marcha de la administración social y la gestión de los negocios, con el fin de prevenir arbitrariedades en detrimento de la sociedad (de los intereses sociales).
El examen de la actividad del órgano de administración queda, en oportunidades y en las sociedades de capital, a cargo de la sindicatura (arts. 284 a 298 LS), del consejo de vigilancia (arts. 280 a 283 LS), o de ambos, generándose así un control interno promiscuo[37], con superposición de algunas tereas. Esta coexistencia rara vez se da en la práctica.
6.1. Sindicatura
Además de los necesarios y tipificantes órganos de administración y gobierno, en ocasiones los estatutos prevén la existencia de un tercer órgano de carácter permanente, denominado sindicatura. Su presencia es optativa, salvo en aquellos casos en que el ente esté comprendido dentro de los supuestos del art. 299 LS[38]. Cuando fuera plural, actúa como cuerpo colegiado y se denomina Comisión Fiscalizadora, debiendo el estatuto reglamentar su constitución y funcionamiento (art. 290 LS). Compete a la asamblea tanto su elección como revocación, facultad ésta que no puede serle restringida ni suprimida estatutariamente.
La ley exige que quienes actúen como síndicos además de tener su domicilio en el país- cuenten con título habilitante de abogado o contador público (art. 285 LS). La LS en su art. 285 inc. 1° también contempla la posibilidad de que la sindicatura sea ejercida por una sociedad civil constituida exclusivamente por abogados o contadores públicos.
6.1.2. Control de legalidad
A efectos de cumplimentar sus tareas, la sindicatura cuenta con amplias funciones que le permiten solicitar información, indagar e investigar todo lo concerniente al desarrollo de la vida societaria. No obstante, ello no importa una autorización para entrometerse o dificultar el normal desenvolvimiento de los demás órganos sociales[39].
Salvo excepciones, la tarea de la sindicatura se circunscribe al control de legalidad de las labores de la administración. Le corresponde fiscalizar que éstas se ajusten a la ley, el estatuto y reglamento, y a las instrucciones que dentro de tales parámetros y según su competencia emanen de la asamblea. No resulta facultad de la sindicatura realizar evaluaciones sobre el mérito y la eficiencia de la gestión de la administración[40].
Dentro de tales parámetros, corresponde al síndico:
i.-) asistir con voz pero sin voto a las reuniones de directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, para lo cual debe ser citado (art. 294 inc. 3° LS);
ii.-) vigilar que los órganos den cumplimiento con la ley, el estatuto y el reglamento, y que acaten las decisiones sociales válidamente adoptadas (art. 294 inc° 9° LS).
6.1.3. Control contable
En aquellas sociedades que carecen de sindicatura, ya fuera en función del tipo o bien por decisión de sus socios (arg. art. 158 y 284 LS), éstos últimos podrán examinar por sí los libros y papeles sociales y recabar de los administradores los informes que estimen pertinentes. En cambio, existiendo órgano de fiscalización, tal contralor individual resulta vedado y no puede ser ejercido por los socios, correspondiendo al síndico velar por la legalidad de los actos (art. 55 LS). Así, cabe a éste:
i.-) examinar los libros y documentación social, verificando el cumplimiento de sus formalidades intrínsecas y extrínsecas debidas (art. 294 inc. 1º LS). Siendo que de suscitarse conflictos societarios;
ii.-) verificar la presencia de disponibilidades y títulos valores, así como también la existencia de obligaciones sociales y su cumplimiento, pudiendo confeccionar balances de comprobación (art. 294 inc. 2º LS);
iii.-) controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores, recabando las medidas necesarias para corregir irregularidades relacionadas (art. 294 inc. 4° LS);
iv.-) fiscalizar la liquidación de la sociedad (art. 294 inc. 10° LS). 105 LS).
6.1.4. Deberes de la sindicatura frente a los accionistas
Dentro de aquellos deberes de la sindicatura tendientes a facilitar a los accionistas la evaluación de la gestión de los administradores, corresponde incluir:
i.-) presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (art. 294 inc. 5°).
ii.-) suministrar a los accionistas que se lo requieran, y que representen cuanto menos el dos por ciento del capital social, información sobre las materias de su competencia (art. 294 inc. 6°);
iii.-) convocar a asamblea ordinaria o especial cuando omitiere hacerlo el directorio, o a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario (art. 294 inc. 7°);
iv.-) hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere pertinentes (art. 294 inc. 8° LS), no resultando facultativo del órgano de administración expedirse sobre la procedencia de su solicitud;
v.-) investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del dos por ciento del capital, mencionarlas en el informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Asimismo, le corresponde convocar a asamblea para que resuelva al respecto cuando la situación investigada no reciba del directorio, a su criterio y en caso de urgencia, el tratamiento adecuado (art. 294 inc. 11° LS).
6.1.5. Responsabilidad. Acción
La LS establece un régimen especial de responsabilidad para los síndicos societarios que mayormente conjuga y comparte las disposiciones referidas a los administradores sociales (arts. 274 a 279 LS) con las propias de aquellos (arts. 296 y 297 LS). Esta responsabilidad hacia la sociedad, accionistas y terceros, por daños derivados del mal desempeño de su cargo o de la violación de la ley, estatuto, reglamento o decisión asamblearia, es solidaria (art. 296 LS).También son responsables solidariamente con los directores cuando el daño al ente, producto del accionar de aquellos, pudiera haberse impedido con una correcta intervención de la sindicatura. En tal caso, la responsabilidad es consecuencia del defecto de control del órgano de fiscalización respecto de las tareas del directorio.
Al igual que los administradores, la responsabilidad del síndico se basa en la actividad culposa, con inversión de la carga de la prueba, en atención al principio de inmediatividad de los medios (art. 298 LS). Esto es, se exime de responsabilidad al síndico que habiendo participado en la deliberación que diera lugar a la resolución que causara un daño o que sin participar en ésta la hubiere conocido-, dejara constancia de su protesta y la hiciera conocer antes de que su responsabilidad fuera denunciada al directorio, a otros síndicos, a la asamblea, a la autoridad judicial, o se intentaran acciones judiciales en su contra.
La responsabilidad de los síndicos respecto de la sociedad se extingue por renuncia expresa o transacción resuelta por asamblea, siempre y cuando tal responsabilidad no derivara de la violación de la ley, el estatuto o reglamento, y no mediara oposición de al menos el cinco por ciento del capital social (arts. 298 y 275 LS). Asimismo, la aprobación de los estados contables no importa la de la gestión de la sindicatura, ni exime a ésta de responsabilidades (art. 73 LS).
6.2. Consejo de vigilancia
El consejo de vigilancia resulta ser un órgano social facultativo, que tiene como misión permanente fiscalizar los aspectos formales de la administración social y controlar su gestión[41], a veces colaborando, con cargo de informar periódicamente a los accionistas. Puede incluso coexistir con una sindicatura, compartiendo con ésta en oportunidades atribuciones y funciones (art. 281 inc. g, LS). En caso de que se prescindiera de sindicatura, ésta será reemplazada por una auditoría anual contratada por el consejo de vigilancia por cuenta y orden del ente (art. 283 LS).
Este órgano se integra con entre tres y quince accionistas, que deben ser designados por la asamblea por categorías (de existir, art. 262 LS) o por voto acumulativo si así se solicitara oportunamente (art. 263 LS). Sus miembros son reelegibles indefinidamente, y, al igual que los directores, pueden ser revocados en sus cargos ad nutum por la asamblea.
6.2.1. Normativa aplicable
Son de aplicación al consejo de vigilancia las disposiciones que específicamente prevé la LS con más las obligaciones y responsabilidades que caben al directorio y a la sindicatura[42]. Así, resulta que:
i.-) por disposición del art. 60 LS, toda designación o cesación de consejeros debe ser inscripta en los registros correspondientes (v.gr. Registro Público de Comercio, I.G.J., etc ), e incorporada en el legajo de la sociedad;
ii.-) de acuerdo con el art. 234 inc. 2° LS, es materia de asamblea ordinaria la elección de los integrantes del consejo de vigilancia. En cuanto a la posibilidad de su elección por asamblea extraordinaria, en supuestos especiales, remitimos a lo ya dicho respecto de la elección de directores;
iii.-) por aplicación del art. 241 LS, los integrantes del consejo de vigilancia deben abstenerse de votar al tiempo de tratarse sus gestiones, extremo que no les impide participar del debate que anteceda la decisión;
iv.-) la duración del cargo de consejero no puede exceder los tres ejercicios (art. 257 LS), no obstante ser sus miembros reelegibles ilimitadamente (art. 280 LS);
v.-) para subsanar la falta, por cualquier causa, de consejeros titulares, el estatuto puede establecer la elección de suplentes (art. 258 LS);
vi.-) frente a la hipótesis de renuncia de un consejero, éste debe presentarla por ante el propio consejo de vigilancia. De manera similar a lo que sucede con el directorio, recibida la renuncia el consejo debe aceptarla en la primera sesión que celebre, siempre y cuando con aquella no se afectare el funcionamiento regular del ente, o no fuera intempestiva o dolosa (art. 259 LS). De lo contrario, el consejero renunciante deberá continuar en sus funciones hasta tanto la próxima asamblea ƒ{a la que cabe la elección de su sustitutoƒ{ se pronuncie;
vii.-) el estatuto debe reglamentar la constitución y el funcionamiento del consejo de vigilancia. En ningún caso su quorum podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus miembros (art. 260 LS);
viii.-) al igual que en el caso de los directores, no pueden ser consejeros (art. 264 y 286 LS): 1.-) quienes no pueden ejercer el comercio; 2.-) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco años después de su rehabilitación; 3.-) los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos o delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos, hasta diez años después de cumplida la condena; 4.-) los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años del cese de sus funciones; 5.-) los consejeros y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante (art. 286 inc. 2°); 6.-) los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta el cuarto grado inclusive, y los afines dentro del segundo de los consejeros (art. 286 inc. 3° LS);
ix.-) respecto del régimen remuneratorio del consejo de vigilancia, resulta de aplicación aquel previsto para los directores (art. 261 LS);
x.-) frente a la existencia de alguna incompatibilidad para el ejercicio del cargo de consejero (arts. 265 y 286 LS), el consejo de vigilancia deberá convocar a asamblea para tratar su remoción;
xi.-) el cargo de consejero es personal e indelegable (art. 266 LS). Cabe a estos idéntica prohibición que a los directores de votar por correspondencia, no obstante gozar de la facultad para autorizar a otros directores a hacerlo en su nombre, si hubiera quórum. Su responsabilidad, en todos los casos, será la de los consejeros presentes. Se colige, por tanto, que sólo el voto es delegable, siempre y cuando ello ocurra en cabeza de otro consejero;
xii.-) al igual que el directorio, el consejo de vigilancia debe reunirse por lo menos una vez cada tres meses, salvo que el estatuto previera un número mayor de reuniones, y sin perjuicio de las que en más convocara cualquier otro consejero (art. 267 LS);
xiii.-) cuando el consejero tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al ente, absteniéndose de intervenir en la deliberación en que el tema sea tratado, bajo pena de incurrir en las responsabilidades previstas en el art. 59 LS (art. 272 LS). Asimismo, resulta vedado al consejero participar por sí o por terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa por asamblea, bajo pena también de incurrir en las responsabilidades descriptas en el art. 59 LS (art. 273 LS);
xiv.-) se aplica al consejo idéntico régimen de responsabilidad solidaria e ilimitada- que al órgano de administración (art. 274 LS), con más la responsabilidad específica consagrada en el art. 305 LS para el consejero que teniendo conocimiento de la existencia de alguna de las circunstancias del art. 299 LS, no lo comunicara a la autoridad de contralor.
6.2.2. Atribuciones y deberes
El art. 281 LS enumera a lo largo de siete incisos de aplicación ineludible, los que pueden ser ampliados dado su carácter omnicomprensivo, las atribuciones, funciones y facultades específicas del consejo de vigilancia con más las propias de la sindicatura, a la que supera en número y alcances (art. 281 inc. g LS)-.
i.-) Fiscalizar la gestión del directorio: Esta es la primera y más importante función del consejo (art. 281 inc. a LS). Cuenta para ello con amplias atribuciones, pudiendo examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja por sí o por intermedio de peritos, recabar informes sobre sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aún cuando estos no excedan de las atribuciones del directorio. Tal imposición, que excede los límites de un mero control de la legalidad de los actos del directorio, importa la asunción por parte del consejo del ejercicio compartido de la gestión empresaria[43], amén de un verdadero control de oportunidad o de eficacia operativo[44], extremo vedado a la sindicatura. En concordancia, el directorio tiene el deber de presentar trimestralmente al consejo un informe escrito sobre la gestión social.
ii.-) Convocar a asamblea: Puede convocar a asamblea cuando lo estimara conveniente, o cuando así le fuera requerido por accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social ƒ{si los estatutos no fijaran un número menor- (arts. 236 y 286 inc. b LS).
iii.-) Control de mérito y conveniencia: El estatuto puede prever que determinadas clases de actos o contratos no podrán celebrarse sin la previa aprobación del consejo (art. 281 inc. c LS). Una vez más, la ley impone al consejo deberes que exceden la mera fiscalización por tanto aquellos de la sindicatura, erigiéndolo de manera acotada en coadministrador social[45]. Denegada la aprobación del consejo para el acto o contrato en cuestión, el directorio deberá someterlo a la decisión de la asamblea. Formulada oposición por el consejo, y revocada que fuera a posteriori la misma por la asamblea, podrá caber a los consejeros solidariamente la reparación de los perjuicios que su negativa hubiere ocasionado al ente[46], siempre y cuando el veto hubiera sido ejercido de manera desleal o carente de diligencia.
iv.-) Elección de los miembros del directorio: Cuando así lo establezca el estatuto, corresponderá al consejo de vigilancia la elección de los miembros del directorio, sin perjuicio de su libre revocabilidad por la asamblea (art. 281 inc. d LS). En tal caso su remuneración será fija. La duración del cargo podrá extenderse a cinco años, lo que excede el plazo de tres fijado por el art. 257 LS para el caso de que los directores fueran elegidos por la asamblea.
v.-) Formular observaciones y designar comisiones: También le corresponde presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables, cuando fueran sometidos a consideración de aquella (art. 281 inc. e LS). Puede además designar una o más comisiones o bien actuar por sí para examinar o investigar cuestiones o denuncias de accionistas o para vigilar la ejecución de sus decisiones
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[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 42 y 43; Ripert G., Tratado Elemental de Derecho Comercial. Sociedades, t. II, TEA, Buenos Aires, 1954, p. 41.
[3] En cuanto a sus reformas la certificación notarial del acta de asamblea resulta instrumento suficiente para su registración. Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso de Derecho Comercial, 4ª ed. t. I, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 344; Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 –comentada, anotada y concordada, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 38, n° 3; Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales –comentada y anotada-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 126 y n° 8.b), p. 129.
[4] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 77; Llambías J., Tratado de derecho Civil. –parte general-, 15° ed. t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ns° 1185 y 1186, pp. 107 y 108.
[5] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho…, pp. 78 a 79; Zaldívar E., “Los reglamentos internos de las sociedades comerciales” LL t. 1981-D, p. 795.
[6] El legislador dispuso para las acciones el empleo de las normas sobre títulos valores “en tanto no fueran modificadas por la LS” (art. 226 LS y Exposición de Motivos LS).
[7] Cfr. Sasot Betes M. y Sasot M., Sociedades Anónimas, Acciones…, pp. 55 a 57.
[8] Cfr. Araya T., “Reflexiones sobre los acuerdos de accionistas. Problemática de la libertad de contenido, oponibilidad e incumplimiento”, Revista Argentina de Derecho Empresario de la Universidad Austral (RADE) nro. 9, IJ Editores, Buenos Aires, 2011 y “Acuerdos de accionistas. La libertad de contenido, oponibilidad e incumplimiento”, LL 30/06/2008; Zamenfeld V., “Oponibilidad y contrato de sindicación de acciones”, en Derechos patrimoniales, Estudios en Homenaje al Profesor Emérito Efraín Hugo Richard, t II, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 841; Rossi H., “Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones”, en Negocios parasocietarios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 35; Escuti I., “Sindicación de acciones. Panorama actual”, RDCO, Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 275.
[9] Cfr. Ciapero M. y Giovachini J., “Los convenios de accionistas y sus efectos sobre el funcionamiento del directorio”, LL 2006-C, 956, con apoyo en Serra Mallol.
[10] CNCom, sala C, “Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda, S. A. y otros”, 22/09/1982, LL 1983-B, 257. Hoy día las legislaciones societarias más modernas los incluyen y regulan su funcionamiento.
[11] Cfr. Araya T., “Reflexiones sobre…”, RADE nro. 9.
[12] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, nº 43.1., p. 315.
[13] Cfr. Magri C., “Las actas de las sociedades comerciales” en en Tratado de Derecho Privado –derecho comercial-, de Nuta A. y otros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 251.
[14] CNCom. En pleno, Gialombardo 9/3/2007.
[15] Creemos no obstante aconsejable atender ƒ{como jurisprudencialmente se hicieraƒ{ que la participación accionaria del impugnante resultara prima facie suficiente para torcer la decisión asamblearia Cfr. CNCom. Sala A, 11/12/86, Vistalba S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., LL 1987-B-346; CNCom. Sala C, junio 24-999, Nikitovich Paul c. Perfiltra S.A. s. Sumario, LL 1999-F, p. 374.
[16] Cfr. Dasso A., El Derecho de Separación o Receso del Accionista, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1985, p. 75; Zunino J., Régimen de Sociedades Comerciales –Ley 19.550-, 18º ed., Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 239; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 145.
[17] Cfr. Cristiá J. en Código…, t. III, p. 611; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. IV, p. 163.
[18] Cfr. Mascheroni F. y Muguillo R., Régimen Jurídico del Socio, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 258.
[19]El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.
[20] Cfr. Otaegui J., Administración Societaria, Abaco, Buenos Aires, 1979, p. 397; Zaldivar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. III, Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 527 y 528.
[21] Cfr. Roitman H. y Ferrer G., “Responsabilidad de los directores”, en Digesto Práctico La Ley –Sociedades por Acciones II?, 1° edición, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 279 (2378).
[22] Cfr. Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, 2° edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 553.
[23] Cfr. Martorell E., Los Directores de Sociedades Anónimas, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 415.
[24] Cfr. Rivarola M., Sociedades Anónimas, t. II, La Facultad, Buenos Aires, 1935, p. 301.
[25] Dicho porcentaje indicaría a su vez la medida del interés minoritario digno de protección, ello en procura de evitar que la acción sea ejercida en forma extorsiva por accionistas malintencionados Cfr. Verón A., Sociedades…, t 4, p. 330.
[26] Cfr. Gagliardo M., Responsabilidad de los Directores..., p. 639.
[27] Perrota S., Responsabilidad de los administradores, LI, 1970, XXI-1201.
[28] Cfr. Fernández R., Código de Comercio de la República Argentina. Comentado, t. I, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1946, p. 504.
[29] Cfr. Halperín I., Curso de Derecho Comercial, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 332; o como integrante de una clase de acciones, según entienden Garrone y Castro Sanmartino, Manual de Derecho Comercial, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 429. Se trata de un daño causado al socio como terecero. Cfr. Arecha M. y García Cuerva H., Sociedades Comerciales. Análisis y comentario de la ley 19.550 y complementarias, Depalma, 1973, Buenos Aires, p. 247; Gagliardo M., Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 639.
[30] Cfr. Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada, t. 4, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 334; Solari Costa O., “Acción individual de responsabilidad. Adaptación del patrimonio del accionista en forma indirecta”, LL 1998-A, p. 187; Sörös J., “Acción individual en la ley 19.550: daño directo al patrimonio de un accionista o tercero”, LL 1997-B, p. 132.
[31]Cfr. Polo E., “Los administradores..., p. 372.
[32] Verón A., Ley de Sociedades ..., t. 4, p. 335.
[33] Cfr. Nissen R., Ley de Sociedades ..., t. 4, p. 411.
[34] Cfr. Mezzera Alvarez R. y Rippe S., Curso de Derecho Comercial, t II 2, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p.99.
[35] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos…, vol. III, p. 534.
[36] Cfr. Arecha M. y García Cuerva H., Sociedades Comerciales. Análisis y comentario de la ley 19.550 y complementarias, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 247; Fernández R., Código..., t. I, 505.
[37] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 596.
[38] Además, por aplicación del art. 284 LS, que exige la existencia de sindicatura colegiada de número impar en las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o debentures, tuvieran un determinado capital, sean de economía mixta, realicen operaciones de capitalización, de ahorro o requieran valores al público, o se trate de una sociedad controlante o controlada de una sujeta a fiscalización por las causas enumeradas (art. 299 LS).
[39] Verón V., La Sindicatura…, p. 108.
[40] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos…, t. II, p 634; Zamenfeld V., “Atribuciones del Síndico”, en Revista la Información, T. XXXIII, n° 555, Cangallo, Buenos Aires, 1976, p 280; CNCom. Sala B, 14/5/80, ED, 94-635.
[41] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos…, vol. III, p. 605.
[42] El art. 280 LS –segundo párrafo- dispone que se aplicarán para el consejo de vigilancia los arts. 60; 234 inc. 2°; 241; 257; 258 párr. 1°; 259; 260; 261; 264; 265; 266; 267; 272; 273; 274; 275; 276; 277; 278; 279; 286 y 305.
[43] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos…, vol. III, p. 611.
[44] Cfr. Mascheroni F., Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia, Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 155.
[45] Cfr. Mascheroni F., Directorio…, p. 157.
[46] Cfr. Mascheroni F., Directorio…, p. 157.
