Capítulo V

Prescripción y principio de legalidad

Jesica Sircovich
Hernán Gullco

I. Planteo del problema [arriba] 

En gran medida, la opinión tradicional parte de la base de que los plazos de prescripción integran el principio de legalidad y que este principio no admitiría excepciones. Se trataría, más que de un principio, de una regla que no permitiría excepciones y que abarcaría los plazos de prescripción[1]. Los enfoques antes analizados demuestran, en cambio, cierta tendencia a relativizar o flexibilizar la noción de que los plazos de prescripción deben ser cumplidos siempre: como mínimo, el derecho del imputado a la prescripción de la acción debería ser ponderado con otros intereses en juego. Empero, la cuestión variaría si consideramos que, en verdad, la prescripción no integra dicho principio, por ejemplo, porque no forman parte del campo de motivación de los destinatarios de las normas, las que cumplen la función de preservar un estado predecible de libertades de actuación. En otras palabras, si con posterioridad a la comisión de un delito se quisiera sostener su imprescriptibilidad (o que, por alguna razón, se extiende el plazo), habría que preguntarse si ello constituiría una vulneración del principio de legalidad, propio de un derecho penal moderno y liberal. En definitiva, ¿podría sostenerse que frente a un delito ya configurado la modificación de su prescripción es compatible con la vigencia del Estado de Derecho?

Como ya se ha señalado en los capítulos anteriores, partimos de la premisa de que no existe un derecho constitucional a la prescripción[2], por lo que, en definitiva, la determinación de los plazos de prescripción es una cuestión que habrá de determinar el legislador, que eventualmente le impondrá límites temporales al ejercicio de la acción penal. Es decir que el plazo de extinción de la acción por prescripción de un delito puede no existir -imprescriptibilidad que de hecho se halla en el art. 36 CN y en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, por ejemplo- o ser de diferentes extensiones, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador[3], sujeta únicamente a los límites generales, como el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, si la Constitución Nacional exige una “ley anterior al hecho del proceso” para la aplicación de una pena, bien podría argumentarse, a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional, que las disposiciones relativas a la instrumentación de una sanción penal -entre las que se hallarían las reglas de extinción de la acción- resultarían alcanzadas por ese principio. Nuestro análisis se centrará en esta cuestión.

II. La jurisprudencia de la CSJN: la exigencia de la lex praevia y su vínculo con la culpabilidad [arriba] 

En un reconocido precedente, como es “Mirás”, la CSJN sostuvo de manera expresa que las pautas vinculadas al régimen de extinción de la acción integran el concepto de “ley penal” y que, por tanto, se encuentran alcanzadas por el principio de legalidad[4]. Esta conexión entre prescripción y legalidad también se advierte con claridad en un fallo más reciente, como “Arancibia Clavel”[5], donde la mayoría de la CSJN entendió que los delitos investigados no se encontraban prescriptos en virtud de que al momento de comisión de los hechos existía una norma consuetudinaria que establecía su imprescriptibilidad (en particular, de los crímenes de lesa humanidad). De esta manera la CSJN procuró evitar la eventual crítica de que habrían sido aplicadas retroactivamente y en perjuicio de los acusados distintas normas vinculadas con el régimen de la prescripción (las establecidas en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad) que, según ya se había dicho en “Mirás”, integraban la noción de legalidad penal. Sobre esta última observación es que se sustentan, precisamente, las miradas disidentes de los Dres. Fayt y Belluscio[6] en dicho fallo. Anteriormente, en el caso Priebke, la CSJN también había decidido, por mayoría, que los hechos allí ventilados resultaban constitutivos de crímenes internacionales y que por imperio del derecho de gentes este último ya se reputaba imprescriptible. Ello, contra la opinión de la minoría que entendió que los hechos devenían típicos bajo el tamiz del delito de homicidio -ya prescripto para la época en que se había solicitado la extradición-.

En cualquier caso, la posición de la CSJN reposa sobre una lógica en la que, al invocar la preexistencia del derecho internacional por sobre los preceptos del orden interno (derecho internacional que establecía la imprescriptibilidad de ciertos delitos), era factible considerar que ciertos delitos resultaban imprescriptibles. Lo mismo sucedió cuando se sostuvo posteriormente, en Simón, que la inoperatividad de las leyes de obediencia debida y de punto final no daba lugar a una aplicación retroactiva de la ley penal por ser aquéllas normas las que desde un comienzo estuvieron en crisis con el derecho internacional[7]. Resulta particularmente relevante el voto de la Dra. Argibay en este último fallo, donde adujo que la modificación retroactiva de las reglas de prescripción no viola el principio de legalidad, dado que no habría una frustración de la confianza en el derecho el autor del delito no podía tener una expectativa a que el derecho le garantizara la extinción de la acción penal por el paso del tiempo[8].

Los argumentos sostenidos por la CSJN en los casos vinculados a crímenes internacionales no abordan el problema relevante en este contexto, sino que acuden a elementos de derecho internacional para afirmar que no se produjo una violación al principio de legalidad y que no pueden ser generalizados (con el fin de, por ejemplo, trasladarlos a casos de delitos comunes). Sin embargo, sí vale la pena detenerse en la distinción que introdujo la jueza Argibay: dado que la ratio del principio de legalidad se centra en la posibilidad de ofrecerle al imputado una oportunidad razonable para motivarse por la ley penal y evitar la realización de la conducta prohibida, las reglas sobre prescripción no forman parte del principio de legalidad. Y es que las reglas sobre prescripción en nada afectan el carácter permitido o prohibido de la conducta en cuestión: el acto seguiría estando permitido o prohibido, dado que lo único que se afecta es la posibilidad del Estado de perseguir el delito ya cometido. Incluso si se modificase un plazo de prescripción, la posibilidad del autor de motivarse conforme a la norma se mantendría intacta. En otras palabras, la posibilidad de motivación en el derecho no depende del conocimiento potencial de las reglas sobre prescripción de la acción penal[9]. En ese sentido debe entenderse que no existe una expectativa a que no sólo los elementos del ilícito, sino también las condiciones de persecución del delito se mantengan incólumes con posterioridad a la comisión del hecho.

La noción de legalidad ofrecida por la Corte IDH parece avalar esta noción de legalidad. En ese sentido, se destaca el caso Liakat Ali Abux Vs. Surinam, cuyo considerando 60 remarca que la jurisprudencia constante del tribunal ha sostenido que la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De no ser así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste (con cita del fallo Baena[10]).

Al menos si se parte de una posición que entiende al principio de legalidad como aquel que obliga al Estado a brindar un aviso previo razonable a los individuos antes de la realización del presunto hecho punible, con el fin de posibilitar una motivación conforme a derecho (que, como se ha visto, ha sido defendida con claridad por la jueza Argibay y por la Corte IDH), entonces los plazos de prescripción no forman parte del concepto de ley penal y podrían ser modificados sin que se vea afectada la posibilidad de una motivación correcta.

III. ¿Acaso es deseable la creación de supuestos de imprescriptibilidad por vía jurisprudencial? [arriba] 

Sin embargo, incluso si se considerase que el principio de legalidad no abarca a los plazos de prescripción, o que por alguna razón no se ha violado tal principio, lo cierto es que todavía debería analizarse una posible vulneración al principio general de reserva de ley. Este último obliga a que toda injerencia importante en un derecho fundamental deba ser autorizada en forma previa y taxativa, es decir, a través de una norma ya vigente al momento de tomarse esa medida y que se refiera a ella de manera expresa y clara, además de escrita y proporcional.[11]

La reserva de ley en Argentina ha sido receptada, con jerarquía constitucional, a partir del art. 30 de la CADH (en relación con el art. 75, inc. 22, CN),[12] que establece lo siguiente:

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas” (énfasis agregado).

En estos supuestos, está claro que la emisión de un fallo que declara la inaplicabilidad de una norma general aplicable, como la que establece los plazos de prescripción sobre cierto delito, y que hasta la emisión del fallo era aplicable “sin más”, representa una restricción al goce y ejercicio de los derechos de la Convención. En particular, si una persona podía ampararse, para evitar una persecución penal, en el hecho de que la acción penal se encontraba prescripta, el hecho de que se deje de lado tal plazo representa una restricción a sus derechos fundamentales: antes de la decisión jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de los plazos de prescripción (ya sea porque se extienden o porque se declara imprescriptible el delito) el imputado podía apelar a las normas de prescripción y estar a salvo de las injerencias a la libertad características del proceso penal; después de la decisión jurisprudencial, su derecho a la libertad se ha visto restringido a partir de la reanudación de un proceso penal y, eventualmente, de una condena (art. 7, CADH).

La pregunta, entonces, es si esta restricción a los derechos del imputado realizada por vía jurisprudencial cumple con el requisito de "ley" que establece el art. 30, CADH. Sobre este tema, la Corte IDH ha sido muy clara en su “Opinión Consultiva 6/86”:

“El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ‘ejercicio efectivo de la democracia representativa’, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común…

En consecuencia, las leyes a que se refiere el art. 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”[13].

Entonces, si no existe ninguna ley formal del Congreso que establezca la imprescriptibilidad de casos en principio abarcados por reglas claras sobre prescripción, o la extensión de plazos, debe concluirse que el establecimiento de dicha imprescriptibilidad o extensión de los plazos por vía jurisprudencial lesiona el principio de reserva de ley. La razón parecería ser clara: el sistema de la CADH privilegia el principio democrático, por lo que las decisiones sobre restricciones a derechos solo pueden ser tomadas por los representantes de los ciudadanos, esto es, por el poder legislativo. Por eso, si bien la modificación de los plazos de prescripción con posterioridad al hecho no viola per se los derechos del imputado, esa modificación solamente puede ser llevada a cabo por el Congreso de la Nación. De lo contrario, se vulnera el principio de reserva de ley.

IV. Conclusión [arriba] 

Debemos decir, entonces, que el principio de legalidad penal no abarca los plazos de prescripción, en tanto estas reglas no afectan el carácter lícito o ilícito de la conducta, por lo que su modificación no afecta la posibilidad del autor de motivarse conforme a derecho. Sin embargo, esta cuestión no permite legitimar la modificación jurisprudencial de los plazos de prescripción, dado que el principio de reserva de ley solo permite que las limitaciones a los derechos fundamentales sean realizadas a partir de una ley formal del congreso. Por tanto, una reforma legislativa hipotética en la que se especifiquen qué delitos son imprescriptibles (o que ciertos plazos deben ser extendidos) aparece como la mejor alternativa, a los fines de respetar el principio de reserva de ley.

Notas [arriba] 

[1]Al respecto, Beade, Gustavo, El principio de legalidad. Significado y alcance del ‘nullum crimen sine lege’, en Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 403 y ss.
[2]En este sentido ver el capítulo I de este mismo trabajo y Gelli, María Angélica, “El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso “Ley, 10/11/2004, 8 (“En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripción de los delitos de ningún tipo. En otras palabras, la prescripción no se encuentra garantizada en la Constitución Nacional –ni expresa ni implícitamente- y no integra las garantías de la defensa en juicio”). En este sentido ver además, por ejemplo, “Spina” de la CSJN (Fallos 211:1684) “La garantía constitucional de la defensa en juicio no requiere que se asegure al acusado la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo”).
[3] Magariños, Mario, Imprescriptibilidad, Legalidad y Principio de Justicia en “el caso argentino” en Dilemas actuales de Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 26.
[4]Fallos 287:76 (1973) “Esa garantía (de legalidad) comprende la exclusión de disposiciones posteriores al hecho infractor -leyes “ex post facto”- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos:  17:22; 31:82; 117:22, 28 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, consid. 19º). El instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva”.
[5] Ver “Arancibia Clavel” de la CSJN.
[6] En las disidencias de Fayt y Belluscio se adopta la postura contraria al sostener sintéticamente que la aplicación de la Convención a hechos anteriores a su ratificación por el Estado argentino, importaba una afectación clara al orden constitucional federal, puntualmente respecto del principio de legalidad al aplicarse retroactivamente disposiciones normativas que no estaban vigentes al momento de los hechos.
[7] Ver votos de Petracchi (en particular Considerando 30), Boggiano (en particular Considerando 40), Maqueda (en particular Considerandos 45, 49, 83 y 95), Zaffaroni (Considerandos 26 en adelante), Highton (Considerando 32), Lorenzetti (Considerandos 30, 31 y 32).
[8] “La modificación de las reglas sobre prescripción de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas: no se viola el principio de culpabilidad, en la medida que las normas legales sobre prescripción no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su modificación no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros términos, no se condena por acciones lícitas al momento de la comisión, ni se aplican penas más graves. Tampoco hay frustración de la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripción de la acción penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar, mucho menos con el carácter de una garantía constitucional. El agotamiento del interés público en la persecución penal, que sirve de fundamento a la extinción de la acción por prescripción, depende de la pérdida de toda utilidad en la aplicación de la pena que el autor del delito merece por ley. Es absurdo afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo, una expectativa garantizada constitucionalmente a esa pérdida de interés en la aplicación de la pena. Sobre la base de lo señalado en los dos párrafos anteriores, considero que resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconocía en el art. 18 de la Constitución Nacional un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del tiempo. Así lo ha dicho, remitiéndose al dictamen del Procurador General, en Fallos: 181:288, quien sostuvo que ‘Las leyes ex post facto inaplicables en el concepto constitucional, son las que se refieren a delitos y no las que estatuyen acerca de la manera de descubrirlos y perseguirlos...’. A ello debe agregarse lo asentado en Fallos: 193:487, esto es que ‘La garantía constitucional invocada [defensa en juicio] asegura la audiencia de los procesados e impone que se les dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimiento...pero no requiere que se les asegure la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo, ni constituye ciertamente tampoco un medio para dilatar la marcha de los juicios, a los efectos de procurarla’. En el caso de crímenes contra la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial, interés que ésta misma ha declarado inextinguible. Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo (El objetivo inmediato fue el de remover el obstáculo que suponían las leyes nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de crímenes cometidos durante el régimen nazi que gobernó Alemania entre 1933 y 1945)”.
[9] Magariños, Mario, Dilemas actuales… pág. 29.
[10] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104.
[11] Pérez Barberá, Gabriel, “Reserva de ley, principio de legalidad y proceso penal”, en En Letra: Derecho Penal, n.º 1, 2015, pág. 46.
[12]Ídem,págs. 45-47.
[13] Corte IDH, Opinión Consultiva 6/86, “La Expresión ‘Leyes’ en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986.