Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Primero - Parte GeneralArtículo 51 - Artículo 52 (Argentina - Nacional)Ley 26485 - Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres Artículo 5 (Argentina - Nacional)Constitución de la Nación Argentina Artículo 19 (Argentina - Nacional)Ley 11723 - Actualizada - Propiedad IntelectualArtículo 31 (Argentina - Nacional)
El Tribunal de familia de la ciudad de Formosa, con fecha febrero de 2017 dispuso en un fallo dictado en el marco de un Expte de Violencia Familiar ORDENAR y EXHORTAR a una persona denunciada a ABSTENERSE de publicar fotos y/o videos y/o comentarios de una Sra, su esposo, niños y familia en cuenta de Facebook creadas en su nombre y/o todo otro medio informático y/o gráfico o red social en general, como así también ORDENAR a la empresa FACEBOOK ARGENTINA S.R.L la inmediata eliminación de todo contenido o dato referido a las cuentas identificadas como “la puta de chango mas” y/o toda otra publicación identificando a la denunciante, debiendo la Empresa abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans que injurien, ofendan, agredan, vulneren o menoscaben la intimidad personal de la denunciante, todo ello bajo apercibimiento de ley.
En análisis se trata de una mujer que expone ante la Oficina de Violencia Intrafamiliar, hechos de violencia familiar a la que es sometida por parte de su ex pareja solicitando la PROHIBICION DE ACERCAMIENTO y DE CONTACTO PERSONAL O POR LAS REDES SOCIALES, entre otras ya que estas conductas agresivas y de acoso generan nuevas formas de violencia de género ya que se tipifica en lo que califica el Art. 5 inc 2) e inc 5) de la Ley 26.485 y las agresores utilizan la red porque les permite “el anonimato” y llegar a tantas personas posibles con el fin de ridiculizar, humillar y hostigar a la víctima.
Tribunal realiza el ENCUADRE FACTICO: en las constancias arrimadas a la causa, de donde se desprende que la denunciante invoca una seguidilla de publicaciones por Facebook, lo que dice afecta su honra y dignidad, causándole humillación y maltrato psicológico ya que las publicaciones consisten en fotos intimas en una cuenta de Facebook denominada “la puta del Chango”, lo que asevera fue creada por su ex pareja. La persecución casi obsesiva que padece la denunciante desde tiempo atrás y la angustia, preocupación, miedo y vergüenza que le significa todo lo que se publica tanto a ellos, como a toda la familia, amigos y hasta a sus superiores jerárquicos y compañeros de trabajo. A fin de corroborar sus dichos ofrece pruebas -copia de captura de pantalla del celular, mensajes de texto de la cuenta creada en Facebook y sus perfiles. También trae a colación todos los antecedentes producidos y las denuncias realizadas.
Se consultó a especialistas informáticos quienes explicaron técnicamente la utilización del medio social, como así los informe psicológicos que podría ser peligroso para terceros, se observaron indicadores de una disfunción psicológica y conductual en su estructura de personalidad y desadaptación en sus relaciones interna y externa”, “se observaron indicadores de una psicopatología primaria, ello significaría que el proceso de simbolización respecto a lo social, a las normas y conductas y a las relaciones afectivas y vinculares, se vería afectado con una incapacidad significativa a tolerar y soportar la frustración, tendiendo a manipular afectos para satisfacer sus deseos y/o necesidades, con pensamientos por momentos alejados de la realidad objetiva así como conductas impulsivas para imponer su realidad y voluntad”,
Surge que la petición formulada por la actora encuadra en los parámetros de la protección que establece la Ley N° 26.485, y dado las características de las publicaciones, que son de alto contenido sexual y erótico, afectan la intimidad de la denunciante y reflejan comentarios burlescos, denigrantes, injuriosos, humillante, vil, calumniantes hacia ella y su esposo por lo que corresponde ordenar al denunciado se abstenga en lo sucesivo de publicar fotos de la Sra , de su esposo, de su hijo y todo familiar de estos, tanto en Facebook como en cualquier otra red social y/u otro medio informativo escrito o cual quiere que fuere.
Además de su derecho a la intimidad, No debe quedar duda alguna que mediante esta forma de violencia se ha dañado el honor de la denunciante, siendo este uno de los principales bienes espirituales que el ser humano siente, valora y sublima, colocándolo dentro de sus más preciadas dotes, por lo que se configura un íntimo sentimiento que debe ser respetado por todos, más aun por quien alguna vez fue su pareja y es el padre de su hijo.
La incorporación masiva de nuevas tecnologías de la información y medios de comunicación entre las personas, ha invadido la vida diaria de las mismas, en lo que se llama “ciberespacio, entendiendo por tal el “ámbito artificial creado por medios informáticos.-
Estas tecnologías a través de teléfonos móviles, smartphones, tablets, ordenadores, avanzo tan rápidamente siendo positivo en muchos aspectos y negativos también dados el uso indiscriminado y que permite avanzar sobre el derecho a la intimidad de las personas.
De esta manera encontramos frecuentes los supuestos en los que el acto de violencia contra la mujer se realiza a través de instrumentos digitales de comunicación: mensajería instantánea (whatsapp, line….), redes sociales (twitter, facebook, instagram….) y SMS… Siendo un medio de comunicación el límite parecería no estar definido, y con la necesidad de publicar lo que se piensa, sin control aparente, puede decirse lo que viene en ganas, y por lo que resulta normal que la forma de ejercitar violencia en la pareja también se haya adaptado a esta realidad. Es de práctica entre adolescentes y entre universitarios. En todas las edades.
La práctica demuestra que una multitud de agresores utilizan estos medios para acosar, amenazar, coaccionar, injuriar o atentar contra la dignidad de la mujer, que es o ha sido pareja sentimental, al abogado, al político, por lo que resulta imprescindible la adaptación de esta realidad social al ámbito judicial y punitivo.
En los comienzos de la Ley de violencia familiar se relacionaba la violencia de género con la agresión física o psicológica y sexual que sufría una mujer cuando era golpeada por la pareja o se la sometía a amenazas reiteradas y permanentes, vejaciones o humillaciones continuadas. Ambas manifestaciones de violencia siguen participando de un claro objetivo por parte del agresor: someter a la mujer a una situación de dominio.
Ahora bien esa ampliación en los medios de comunicación constituye en la actualidad nuevos tipos que constituyen no solo las nuevas formas de relación y socialización, sino también han constituido una nuevo tipo de violencia.
El mal uso de las tecnologías de la comunicación alejan a las personas de crear relaciones interpersonales positivas o productivas, generando formas de intimidación, con medios tecnológicos digitales de agresión que prácticamente están al alcance de todos.
Ante tal escenario podemos apreciar como conductas que configurarían amenazas, coacciones, daños físicos en la persona, y que abarcan el derecho penal, encontramos nuevos hechos ilícitos como serían los delitos contra la intimidad cuando se cometen a través de las redes sociales. Puesto que este tema se encuentra íntimamente relacionado con la intimidad -Derecho Fundamental consagrado en el art. 19 Constitución nacional, debe tener indudablemente cabida en nuestra legislación penal, ya que en este contexto que analizamos la publicación de contenidos e información de otras personas, atentan contra su reputación, su vida privada y de su familia, atentan indudablemente también contra el orden, la salud pública y a moral pública, máxime que se realiza sin su consentimiento, que el daño es inmediato a la publicación por cuanto la rapidez con que se propaga la información puede ocasionar importantes perjuicios en este ámbito.
Es violencia porque está afectando la integridad moral y emocional de la mujer dejándola expuesta ante conocidos y desconocidos.- esta violencia puede tener lugar durante la relación de pareja como al finalizar la misma. El objetivo es el mismo someter a la víctima al control y dominación, dañando la reputación de la misma, generándole un tipo de agresión o presión psicológica y moral que afecta gravemente a la misma.. Se atenta contra a la libertad mediante amenazas y coacciones, contra el honor con injurias y calumnias o contra la intimidad (hacking); como a través de la realización de actos de violencia psíquica que siendo reiterados o habituales generan el maltrato habitual. (cyberbullying).[2]El acoso moral se caracteriza por la repetición de actos, de un conjunto de actitudes, palabras y comportamientos que, considerados aisladamente, pueden parecer inocuos, pero cuya reiteración y sistematización les convierte en dañinos para los bienes jurídicos de las víctimas, teniéndose en cuenta que los dispositivos electrónicos están presentes en la vida cotidiana de la mayoría de las personas, lo que determina que el ciberacoso se pueda realizar en cualquier momento y lugar, sin necesidad de que el sujeto activo y la víctima coincidan en el espacio y en el tiempo.
En violencia de género son frecuentes los supuestos de hostigamiento incesante y grave contra la mujer con posterioridad a la finalización de la relación sentimental, mediante la reiteración de llamadas telefónicas y/o mensajes en redes sociales y servicios de mensajería instantánea. Ello afecta a la vida normal de la víctima, quien queda sometida durante todo el tiempo que dure la conducta a una invasión e injerencia en su libertad y a un quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad.[3]
La decisión judicial resulta acertada, toda vez que se ha afianzado y consolidado la protección de la persona de su derecho a la dignidad personal, familiar, su derecho a la intimidad personal, reafirmando estos principios, y la ley de violencia familiar.-
En primer lugar debemos tener en cuenta que estamos ante un proceso especial y en el que se han solicitado las medidas dispuestas por la normativa, en el caso, de la Ley de Protección Integral a la Mujer N°26.485, que tipifica las conductas consideradas como violencia contra la mujer y estipula que los Estados partes deben adoptar las apropiadas para proteger los derechos consagrados internacionalmente.
“La citada normativa ampara a todas las personas que comparten relaciones intimas, a aquellas que han convivido en una residencia común antes de la ruptura de la relación, así como a los que han tenido hijos en común aun cuando nunca hubieran vivido juntos; incluso comprende a todas las relaciones en las que se sostiene o de haya sostenido un relación sentimental, no exigiéndose el elemento “convivencia” para emplear el objetivo de esta medida de protección.” [4]
En pocos años la expansión del “ciberespacio” ha sido de gran magnitud, que ha avanzado más rápidamente que la legislación-
Nuestro Código Civil y comercial en su Art. 51 establece la Inviolabilidad de la persona humana, y por lo tanto exige su reconocimiento y respeto a su dignidad.-[5]
Todos los derechos de la personalidad derivan se fundamentan en el derecho a la dignidad.[6]
Ello deriva de que la persona merece que se le reconozca, respete y por ende se tutele su dignidad, es decir que el derecho debe garantizarle esta dignidad.
La Corte Suprema de la Nación ha dicho: “el hombre es eje y centro de toda el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo- más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto el cual los restantes valores tienen carácter instrumental”[7]
Es decir que ante este cambio de concepción y paradigma, toda persona que sienta lesionada su intimidad personal o familiar, horna o reputación, imagen o identidad o de menoscabada su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. ( art. 52 del C.C yC)[8]
El derecho a la imagen permite impedir que por cualquier medio (fotografía, grabado, dibujo, u otro) se capte, reproduzca, difunda o publique sobre nuestra persona de un modo que permita que se nos identifique sin nuestro consentimiento o el de la ley. El derecho a la imagen versa sobre un objeto interior de la persona, sin perjuicio de su proyección en el exterior de la misma, que configura su integridad espiritual y que es innato, vitalicio y extrapatrimonial. [9]
El art. 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual es la fuente y base del art. 53. El CCyC no deroga este art. 31, es más amplio ya que se refiere a captar y reproducir, de modo que el consentimiento se requiere también para la captación de la imagen de una persona o de su voz, y no solo para su reproducción o publicación. Es decir, al no prever la expresión “no puede ser puesto en el comercio” —como lo hace el art. 31 de la ley 11.723— entonces, toda captación de imagen sea puesta o no en el comercio, requiere del consentimiento de su titular[10]
El sistema penal no puede permanecer ajeno a esta realidad que tanto daño puede causar a la integridad moral y emocional de la víctima, y ha de establecer tipos penales que persigan adecuadamente las conductas más graves en el entorno virtual y proporcionar medios que permitan investigar y enjuiciar estas conductas.
“El particular funcionamiento de los sistemas informáticos, en unos casos y los problemas de definición de la titularidad en otros condicionan la atribución de responsabilidad en los delitos cometidos a través de sistemas informáticos o contra ello. A ello se suma el problema de identificación de los autores con base en el teórico anonimato que proporciona la red, aun cuando ello suponga un problema de prueba que la propia tecnología puede facilitar, como de hecho se está comprobando desde la perspectiva del derecho penal material, en particular, en los delitos cometidos a través de internet, el problema esencial es determinar quien o quienes son responsables jurídico-penalmente de entre todos los intervinientes. Es necesario saber a quién son imputables los hechos ilícitos y quienes son meros facilitadores o tenedores. En particular se plantea la responsabilidad de los intermediarios de servicios que hacen posible el acceso y transmisión de la información a través de la red. Resulta además necesario la correspondencia de reformas en el campo de las leyes procesales, para regular la evidencia informática…”[11]
El hecho de” estar conectado” las 24 horas del día a un universo virtual pero que es reflejo de la realidad hace que se trasladen a la red los mismo conflictos que puedan ocurrir -on-line-, especialmente la violencia psicológica.
“Está comprobado el incremento de violencia de género a través del uso de las nuevas tecnologías, principalmente la violencia psicológica, simbólica y el acoso moral. La ‘desinhibición on line’ y la facilidad para ocultar la identidad o usurparla en las redes, facilitando así el acoso y las amenazas.[12]
Las personas que ejercen violencia a través de las redes sociales y en general en Internet, se sirven del anonimato, la rapidez, y el contenido personal que se aloja en estas comunidades red”: fotos videos, datos personales como teléfono, email, ciudad, y para extorsionar, amenazar o burlarse de sus víctimas con tal solo pulsar una tecla y sin que nadie les haya podido ver. En el caso de la violencia de género, el que controla por ejemplo, con quien sale el sábado, que ropa ha llevado, a quien ha conocido, o donde estuvieron, es tan fácil como meterse en la página de la red social que mas utilice o en la de su grupo de amigos y ver fotos, y comentarios publicados, Por esta razón, las redes sociales no pueden quedarse al margen de las actuaciones contra la violencia de género, ya que se trata de una pieza fundamental no solo para ejercerla sino también para combatirla[13].
[1] Fresia Daicy Pedrini.- Abogada. Mediadora. Mediadora Familiar. Especialista en Derecho de Familia.- Ex Juez de Familia de la provincia del Chaco. Profesora de Niñez adolescencia y familia – Tecnicatura de Niñez Adolescencia y familia. [2] El cyberbulling es una conducta agresiva que se repite frecuentemente mediante el uso de dispositivos electrónicos ( Smith 2008) [3] A estos efectos, resulta gráfica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 313/14, de 22 de mayo, según la cual: “Claro que no es delictivo que una persona trate de comunicar con otra persona para discutir distintas cuestiones, incluso de modo insistente. Esto forma parte de la realidad cotidiana. El problema empieza cuando se quiere imponer a toda costa el deseo personal y se hace violentando hasta el extremo la libertad ajena, cuando a pesar de tener la perfecta y completa conciencia de que esa persona no quiere mantener ningún tipo de contacto se le impone, asfixiándola y limitándola en su libertad”. [4] Enuadre jurídico: del caso en análisis.- Registrado el 17/ 02/ 2017- Tomo Nº 025 /17 del Libro de Autos Interlocutorios. Tribunal de familia de la ciudad de Formosa. [5] Art. 51. Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad [6] C.C.y C de la Nación. Tomo I Titulo preliminar Marisa Herrera. Gustavo Caramelo- Sebastián Picasso. Ministerio de Justicia y derechos Humanos de la Nación pág. 163.—Infojus 2015.- [7] CSJN ”Bahamondez Manuela s/ Medida cautelar” 6/4/1993- [8] Artículo 52. Afectaciones a la dignidad La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1. [9] C.C.y C de la Nacion. Tomo I Titulo preliminar Marisa Herrera. Gustavo Caramelo- Sebastian Picasso. Ministerio de Justicia y derechos Humanos de la Nación pag. 163.—Infojus 2015 .pag. 129 Salvadores De Arzuaga, Carlos I., “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, en LL 1998-D-43.cit. C.C y C. Infojus 2015.obr.cit. [10] El art. 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual : “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”. [11] la regulación de los delitos informáticos en el Código Penal Argentino. Nuevas tendencias criminológicas en el ámbito de los delitos contra la integridad sexual y la problemática de persecución penal. Por Morabito Mario Rodrigo. L.L. www.dab.com.ar Cfr.Mata y Martin Criminalidad informática-una introducción al Cibercrimen, en temas de Direito da Informatica e da internet.ed.Coimbra Janeiro 2004p.205 [12] Menores y Redes Sociales Paz Lloria, profesora del Máster en Derecho y Violencia de Género.- Articulo Violenciade genero y adolescente” La editorial Tirant Lonch.WWW.tirant.c om/edit orial/ebook/m enores y redes sociales [13] Implicaciones del Uso de las redes sociales en el- aumentos de la violencia de género en adolescentes.- Maria Angeles Blanco Ruiz.. Universidad Rey Juan Carlos. Comunicación y medios N.30(2014) ISSN 0718-1529-pp 124-141. Instituto de la Comunicación e Imagen..-Universidad de Chile.WWW. comunicacionymedios .uchilecl/index
