Mendoza, 28 de Mayo de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alza a fs. 526 la parte actora contra la sentencia de fecha 24/04/17 obrante a fs. 519/25.
La decisión impugnada rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Paulo Cruzat en contra del Banco Columbia. Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FACTICA:
Los hechos más relevantes para la resolución del recurso en trato son los siguientes:
1) A fs. 57/67 compareció el Sr. Paulo Alejandro Cruzat e interpuso demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Banco Columbia S.A. por la suma de $ 97.260 con más los intereses que correspondan.
Sustentó su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:
• Que en junio de 2012 comenzó a recibir resúmenes de cuenta del Banco Columbia S.A. por la supuesta celebración de un contrato de tarjeta de crédito en el cual se otorgaba la tarjeta Mastercard, siendo importante destacar que el actor nunca fue cliente usuario de la entidad bancaria.
• Que en función de ello, inmediatamente después de comenzados a recibir los resúmenes, hizo los correspondientes reclamos de forma telefónica a la empresa denunciada, entre los que le dio el n°281708, como identificatorio de los infinitos reclamos que formuló, a fin de que se dejara sin efecto el supuesto contrato de tarjeta de crédito, como asimismo se concluyera con el cobro de una deuda que su representado jamás contrajo.
• Que su parte jamás tuvo en su poder el supuesto contrato celebrado con el Banco Columbia S.A., documentación que nunca llegó al domicilio en donde sí llegaban los estados de cuenta para el cobro de éste, como tampoco comunicación alguna del mencionado plástico se encontraba a disposición del actor o un aviso de visita por parte de algún correo a efectos de que se procediera al retiro de dicho plástico. Por ende nunca se realizó compra ni operación alguna con dicha tarjeta.
• Que los meses fueron pasando y los estados de cuenta por la tarjeta que no se había solicitado, ni aceptado y que además siguieron llegando al domicilio del actor y con cada recepción de resumen, se efectuaba el pertinente reclamo a la entidad bancaria.
• Que su parte nunca firmó contrato alguno de tarjeta de crédito con el Banco Columbia S.A.
• Que para el 23/10/12 la entidad bancaria envió una documentación en la que ponía a su disposición un “plan de refinanciación”, en donde además se hacía saber que dicha misiva era el último aviso antes de que su “cuenta” fuera derivada al departamento legal.
• Que para fecha 11/03/13, el banco demandado envió una comunicación a su parte, firmada por el Sr. Gustavo Mengual – responsable de cobranzas mora temprana- en el que le otorgaba al Sr. Paulo Cruzat la clasificación de deudor en el sistema financiero: 4 –alto riesgo incobrable- aclarando además que esta situación en el BCRA era generada por mora en el Banco Columbia S.A., requiriéndole que regularizara la situación en 48 hs. Ante lo cual nuevamente de forma infructuosa se intentó que la entidad bancaria aclarara la confusa y embrollada situación.
• Que operaba con otra entidad bancaria y solicitó una ampliación del monto para girar en descubierto, y el Standard Bank hoy ICBC le informó que se encontraba imposibilitado de acceder a la solicitud en razón de figurar en el BCRA como deudor en el sistema financiero “4”, a lo que se sumaba que esta circunstancia también lo ha perjudicado en cuanto a la posibilidad de acceder a préstamos y realizar todo tipo de operaciones bancarias, como asimismo se negó la posibilidad de acceder al plan Procrear.
Sustentó la responsabilidad del Banco demandado en que se le reclamaba indebidamente una deuda que correspondía al crédito n°2107730602, pasivo que nunca existió, habiendo sido reconocido expresamente en los autos n°2666-C-2013-00112, caratulados “Cruzat Paulo Alejandro c/Banco Columbia S.A.”, actuaciones de la Dirección de Defensa del Consumidor de Mendoza, en donde la contraria ha presentado un certificado de cancelación de deuda de un crédito que jamás solicitó, lo que sin lugar a dudas ha generado todos los daños descriptos.
Justipreció los daños de la siguiente manera: a) Daño emergente: por la suma de $ 2.260; b) Daño moral: por la suma de $ 75.000; c) Pérdida de chance: por la suma de $ 20.000 y d) Daño punitivo: solicitó que se hiciera efectiva la multa dispuesta en el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
2) A fs. 73/74 la parte actora amplió la prueba ofrecida.
3) Corrido traslado de la demanda, a fs. 110/123 compareció Banco Columbia S.A. y contestó la demanda oponiéndose a su progreso.
Adoptó la siguiente postura procesal:
• Efectuó una negativa general y específica de las afirmaciones efectuadas por el actor.
• Expuso en cuanto a los hechos y a la actividad del Banco y su vinculación con el actor, sostuvo que el Sr. Cruzat era titular de la tarjeta de crédito Master Card N° 2100077330602, la cual fue emitida oportunamente por Columbia. En efecto, dicha tarjeta fue otorgada en junio del 2011, luego de que éste suscribiera el contrato y cumpliera todos los recaudos legales, tal como surgía del legajo de suscripción de la tarjeta de crédito que se acompañó como prueba.
• Destacó que el monto de deuda que se cuestionaba en la demanda y que fuera la causa de la información remitida por Columbia al BCRA, tenía su origen en la deuda que generó dicha tarjeta por los sucesivos gastos administrativos que se fueron devengando porque el actor no abonó los cargos de renovación de su tarjeta.
• Precisó que tal como podía observarse, desde el alta de la tarjeta, el actor no realizó consumos, pero sí se fue devengando una deuda en concepto de gastos administrativos, suma que se incrementó cuando se le cargó los gastos de renovación de la tarjeta. Señaló que el cargo fue pactado con el actor y así surgía del contrato respectivo, en la cláusula con lo cual no puede desconocer la legitimidad de tal cargo. Además y hasta que no se generaron los cargos por renovación, su representada no informó al actor como deudor ante el BCRA puesto que hasta ese momento la deuda resultaba ser inferior al monto que establece la comunicación “A” 5214 del BCRA en el punto 2 (deudores comprendidos), por lo que el actor no estaba registrado ni como cumplidor ni como deudor.
• Refirió que el actor desconoció la relación contractual que lo vinculaba a su representada invocando que nunca contrató ni solicitó la tarjeta, hecho que se encuentra totalmente desvirtuado con la documentación que se acompañaba de la que surgía que no sólo tenía su firma inserta, sino que también surgía la copia del DNI y demás constancias que acreditaban su domicilio y datos personales, desterrando así el desconocimiento de la relación contractual.
• Resaltó que no resultaban exactos los dichos del actor, cuando el Sr. Cruzat remitió en el mes de agosto de 2013 una misiva en la cual desconoció la deuda reclamada por su representada y cualquier vínculo contractual, Columbia tomó conocimiento de la existencia de su reclamo y de la pretensión contenida en éste. Inmediatamente de sucedido ello, inició una investigación sobre el reclamo y después de realizar las averiguaciones del caso, decidió sin esperar otra circunstancia y fundada en cuestiones comerciales, proceder al inmediato castigo contable de la deuda (mandando a pérdida y ajustando el saldo de la cuenta a cero) renunciando así en forma definitiva a reclamar el cobro de cualquier derecho de naturaleza crediticia, como a gestionar inmediatamente todas las medidas tendientes a regularizar cualquier antecedente creditico ante la CDSF que tenga a su representada como informante de una deuda de la actora.
• Señaló que el hecho de haber procedido al castigo contable de la deuda o las medidas que fueron adoptadas con posterioridad, no implicaba ni podía ser interpretado como reconocimiento de algún tipo de error y/o responsabilidad alguna. En efecto, lo que sucedió era que su representada privilegió la relación con sus clientes y no deseaba mantener clientes disconformes con los productos que comercializaba y teniendo en cuenta que el actor estaba notablemente disconforme con el producto contratado y a la par la deuda existente era poco significativa y producto mayormente de cargos administrativos y no de consumos, tomó la determinación de castigarla contablemente, dando por finalizada la relación contractual. En efecto, tal circunstancia fue efectuada dentro del marco de una exclusiva liberalidad y no reconociendo en el actor derecho de alguna naturaleza. A pesar de que oportunamente el actor se le informó sobre el castigo contable y que tal medida se hacía en forma excepcional, en su afán de inventar un posterior juicio, decidió iniciar el reclamo en defensa del consumidor. No obstante ello, Columbia se presentó y no sólo ratificó las medidas adoptadas al respecto, sino que también le hizo entrega del libre deuda, quedando demostrado con ello, no sólo con la diligencia que actuó mi representada sino que incluso también cumplió con el deber de información que pesa a su respecto.
• Adujo que el actor no figuraba actualmente informado como deudor por su representada en la bases del BCRA ni en por ej. Org. Veraz S.A., ninguna duda cabía que era correcta y que Columbia ha obrado en un todo de buena fe.
• Argumentó que el BCRA dictó normativa referente a la información y calificación de deudores, la cual surgía de las comunicaciones A 2729, A 2950, A 3103 y A 3339 y en dicha regulación cuyo cumplimiento es obligatorio se dispuso que todas aquellas personas que tengan una relación crediticia con una entidad financiera deben ser informadas a la “Central de Deudores del BCRA” (CDSF), por lo que su representada debió informar la existencia de esta deuda al BCRA, apreciando su comportamiento. Por tanto, la información remitida por Columbia obedeció al cumplimiento de una obligación legal impuesta por la autoridad de superintendencia y cita el art. 1071 CCiv.
• Precisó que no podía responsabilizare a su representada como entidad financiera obligada a enviar la información en cuestión por lo que luego haya trasmitido a Veraz, como erradamente pretende la demanda, ya que se trata de datos extraídos de fuente pública (BCRA), sin la intervención de su representada, por lo que por esto solicita el rechazo de la acción impetrada, con costas.
Rechazó los rubros reclamados y el daño punitivo.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
4) A fs. 126 amplía la contestación de demanda.
5) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo rechazó la demanda con fecha 24/04/17 (fs. 519/25) sobre la base de los siguientes argumentos:
• Que la actora sostuvo que el Banco Columbia debía responder por los daños y perjuicios que le ocasionó la inclusión en la clasificación de deudor en el sistema financiero: 4 –alto riesgo incobrable- en el Banco Central, con fundamento en que la deuda se generó por una tarjeta de crédito que no se había solicitado, ni aceptado ya que nunca firmó contrato alguno de tarjeta de crédito con el Banco Columbia S.A. También sostuvo que nunca fue cliente usuario de la entidad bancaria.
• Que la demandada sostuvo que el Sr. Cruzat era titular de la tarjeta de crédito Master Card N° 2100077330602, la cual fue emitida oportunamente por Columbia y fue otorgada en junio del 2011, luego de que éste suscribiera el contrato y cumpliera todos los recaudos legales, tal como surgía del legajo de suscripción de la tarjeta de crédito; que tal como puede observarse, desde el alta de la tarjeta, el actor no realizó consumos, pero sí se fue devengando una deuda en concepto de gastos administrativos, suma que se incrementó cuando se le cargó los gastos de renovación de la tarjeta. Señaló que el cargo fue pactado con el actor y así surgía del contrato respectivo, en la cláusula con lo cual no puede desconocer la legitimidad de tal cargo y que hasta que no se generaron los cargos por renovación, su representada no informó al actor como deudor ante el BCRA puesto que hasta ese momento la deuda resultaba ser inferior al monto que establece la comunicación “A” 5214 del BCRA en el punto 2 (deudores comprendidos), por lo que el actor no estaba registrado ni como cumplidor ni como deudor.
• Que de la prueba producida revelaba que el actor sí suscribió el contrato de tarjeta de crédito, lo propio surge de la pericial caligráfica que concluye que “las firmas que suscriben la instrumental cuestionada pertenecen al Sr. Paulo Cruzat, es decir han sido confeccionadas por este de su puño y letra” (fs. 450/452) . El material sobre el que trabajó la perito calígrafa es: .- “Solicitud de tarjeta de crédito” Formulario “F053” del Banco Columbia, efectuada a nombre del actor, con fecha 22 de junio de 2011, en 2 fojas; Un “Anexo I” del formulario “F-086” del mismo Banco, correspondiente a la misma solicitud, en 1 foja; y Una “Condiciones de contratación de la tarjeta de crédito”, formulario “F087” del mismo Banco correspondiendo a la misma solicitud en 7 fojas” (del detalle del material dubitado descripto por la perito calígrafa en el pto. II fs. 450/vta.).
• Que si bien la pericia fue cuestionada por el actor (fs. 456/ 8), en particular en lo atinente a la toma del cuerpo de escritura, la perito contesta la impugnación y explica por qué fue conformado de la manera en que se hizo, en la que se tuvo en cuenta las condiciones de transporte y soporte y distintas posiciones escriturales sometidas al escribiente, las que si bien no fueron explicadas en las planas respectivas fueron practicadas y presenciadas por el impugnante presente en la audiencia; por lo que concluye que fue realizado cumpliendo con todas las normas de la ciencias pericial caligráfica, y explica que las muestras no fueron valuadas aisladamente sino como parte de un conjunto instrumental indubitable. Por mi parte, considero que las explicaciones dadas por la perito explican y rebaten las impugnaciones formuladas por el actor en lo referido al cuerpo de escritura, a la toma de la muestra, a la presencia del impugnante y a su evaluación en conjunto con material indubitado, por lo que seguiré no sólo esta explicación, sino las conclusiones periciales para fundar la sentencia.
• Que la prueba caligráfica dejó sin sustento los argumentos de la demanda, como los relativos a que el actor no era cliente del Banco Columbia y que se trataba de una tarjeta que nunca solicitó. Decimos que el actor sí era cliente del banco porque había adquirido uno de sus productos como la tarjeta de crédito, la que había solicitado conforme se desprende de la documentación de fs. 84/85 (solicitud de tarjeta de crédito) y había sido informado en la fase de concreción del contrato sobre los gastos administrativos como los de otorgamiento y cobertura, arancel de renovación anual, cargo por reposición de tarjeta y otros (cfr. anexo I F-086) también firmado por el actor (fs. 86), habiendo suscripto inclusive las “condiciones de contratación de la tarjeta de crédito” (F-087) (cfr. fs. 87/93) en la que se informan entre otros aspectos los “derechos de emisión y otros cargos” (pto. 11).
• Que los términos de la demanda despejaban cualquier duda que pudiera haber respecto al deber de información del Banco durante la fase de desarrollo y cumplimiento del contrato, constituido en la remisión de los resúmenes de cuenta en los que detallaba la deuda por la tarjeta de crédito y el concepto, ya que el actor afirmó que con cada recepción de resumen, se efectuaba el pertinente reclamo a la entidad bancaria, lo que importaba un reconocimiento de la recepción de los resúmenes.
• Que resultaba aplicable el régimen del consumo al caso bajo análisis, el factor de atribución de responsabilidad es el objetivo a tenor del artículo 40 del referido cuerpo legal, aplicable a la relación de consumo que vincula a las partes. De manera tal que para eximirse de la misma el demandado deberá acreditar “que la causa del daño le ha sido ajena”. Es decir, que correspondía al demandado acreditar 1°) que el actor había solicitado la tarjeta de crédito en cuestión y 2°) que era deudor .
• Que analizando la prueba rendida en autos, se concluyó que el actor probó que el Banco demandado informó al actor como deudor al Banco Central (cfr. 260) y que también fue incluido en el registro que poseía Veraz (cfr. fs. 251/3 en donde EQUIFAX-VERAZ remite informe respecto de la calificación como 3 del actor en sus registros desde el periodo 10/12 al 12/12, calificación 4 en el mes 01/13 al 02/13, las mismas fueron eliminadas por sistema VIP 21/11/2013; y fs. 393 EQUIFAX-VERAZ informa que Paulo Cruzat registró información relacionada a Banco Columbia S.A. en el rubro deudores del sistema financiero. El BCRA no informa las causas del inclusión en el citado régimen. Con fecha noviembre de 2013 Banco Columbia S.A. procedió a eliminar información relacionada con el Sr. Cruzat a través del servicio VERAZ VIP).
• Que sin embargo como ha sido probado con la pericial caligráfica, el Banco informó al actor como deudor, pero el Sr. Cruzat sí era cliente del banco porque había adquirido uno de sus productos como la tarjeta de crédito, la que había solicitado conforme se desprende de la documentación de fs. 84/85 (solicitud de tarjeta de crédito) y había sido informado en la fase de concreción del contrato sobre los gastos administrativos como los de otorgamiento y cobertura, arancel de renovación anual, cargo por reposición de tarjeta y otros (cfr. anexo I F-086) también firmado por el actor (fs. 86), habiendo suscripto inclusive las “condiciones de contratación de la tarjeta de crédito” (F-087) (cfr. fs. 87/93) en la que se informan entre otros aspectos los “derechos de emisión y otros cargos” (pto. 11).
• Que no había existido una conducta ilegítima o un abuso del derecho de informar la situación de mora del Banco demandado (cfr. informe de fs. 418/421 del que surgía la obligación de las entidades financieras de informar la situación de los tomadores de crédito y calificación de acuerdo al complimiento), situación de mora que ha sido comprobada con la prueba pericial contable (fs. 291 vta. pto. III y IV), aunque la deuda, como afirmó el actor en la demanda, no se correspondía a “consumos” o “gastos” realizados por el actor (fs. 292 pto. c), sino a gastos administrativos y de renovación.
• Que en el sublite se trataba de una tarjeta solicitada por el consumidor, que fue activada por el Banco (cfr. fs. 292 pto. b), que el actor recibió los resúmenes en su domicilio (lo que está reconocido por el actor y surge de la prueba pericial contable fs. 292 pto. b) y que el Banco demandado en cumplimiento de su obligación de informar al Banco Central lo informó como deudor. Puede verse entonces que no se trata de esos casos en los que el banco habilitó sin autorización una tarjeta de crédito, o que se trate de un envío de una tarjeta de crédito que no ha sido solicitada por el destinatario, o que el consumidor hubiera dado de baja la tarjeta y el banco hubiese efectuado cargos posteriores a la baja, o que se trate de una renovación de la tarjeta posterior a la baja; casos que como hemos visto merecen una solución distinta a la presente y en los que se estima la pretensión del consumidor.
• Que estaba probado que fue el propio Banco Columbia el que canceló la deuda de la tarjeta del Sr. Cruzat (pericia contable fs. 292 pto. VI) y que fue la misma demandada la que gestionó la eliminación de la información crediticia relacionada con el actor a través del servicio VERAZ-VIP (fs. 393). La interpretación que propuso el actor de esta conducta del Banco, es que se trató de un “reconocimiento expreso de que el Banco Columbia S.A. reclamaba indebidamente una deuda a su representado” y que se trataba de un pasivo que nunca existió (cfr. alegatos fs. 485). La demandada propuso otra interpretación de esta situación cuando en la contestación de demanda sostuvo que castigó contablemente la deuda del actor, porque privilegia la relación con sus clientes y porque se trataba de una deuda poco significativa y producto mayormente de gastos administrativos.
• Que la cuestión era que el Banco Columbia no había reconocido que se trataba ni de un error el reclamo de la deuda ni que se trataba de un reconocimiento del carácter indebido de la deuda por tarjeta de crédito, y ello no surge ni de la carta documento que le remitiera al actor (cfr. fs. 296), ni del expediente de la Dirección de Protección al Consumidor, ni de los términos de la contestación de demanda, por lo tanto la interpretación que propone el actor implicaría suponer o interpretar que la decisión de cancelar esa deuda importa un reconocimiento del error o de la generación de una deuda o activación de una tarjeta no solicitada. Sin embargo la prueba producida en autos corrobora la interpretación de la demandada, ya que la tarjeta fue solicitada, la existencia de gastos administrativos y de renovación surgen de las condiciones de contratación de la tarjeta de crédito que el actor rubricó, por lo que si el Banco Columbia dio por cancelada la deuda del actor (a través de su contabilidad) y realizó los actos tendientes a eliminar al Sr. Cruzat de los registros de deudores del sistema financieros, esta actitud solo puede ser interpretada como una liberalidad o como una “remisión de deuda” (art. 868 Cód. Civ.).
• Que teniendo en cuenta cómo fue trabada la litis, a la actora le incumbía probar que el Banco Columbia la mantuvo injustamente informada como deudora ante el Banco Central de la República Argentina. Por su parte, al demandado le correspondía probar su propia versión de los hechos (Peyrano, Jorge W. “Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”, 2ª ed., 1997, Ed. Zeus, ps. 141 y 423) ya que afirmó en el responde que la actora era su deudora y se encontraba en mora. Es decir, que el planteo principal en la postulación actora no consistía en un defecto en el deber de información o en alguna inconsistencia en la relación contractual con el Banco, sino que consistía en la inexistencia misma de contrato y en la generación de una deuda por una tarjeta de crédito que nunca solicitó ni contrató, mientras que de la prueba colectada y tal como fue relacionada en los párrafos anteriores el Banco probó su propia versión de los hechos, acreditándose que el actor fue informado al centro de deudores del sistema financiero por una deuda de tarjeta de crédito que fue solicitada por el actor y de cuyos gastos y cargos fue debidamente informado, por lo que corresponde rechazar la demanda interpuesta.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
1) Se alza la parte actora y expresa agravios conforme al memorial obrante a fs. el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:
• Que ha existido un yerro al rechazar la demanda ya que ha entendido que no existía conducta ilegítima del banco accionado por informar al actor en el Veraz.
• Que el fallo se sustenta en dos pruebas, la pericial caligráfica y la instrumental pero con ella no se ha aportado nada en cuanto al indebido cobro por parte del Banco actor de cargos administrativos por emisión y renovación de la tarjeta de crédito a nombre del actor.
• Que aun aceptando que resultaba válida la firma, el contrato no fue perfeccionado ello por cuanto las tarjetas no fueron recibidas y el titular no prestó conformidad; en consecuencia, no quedó perfeccionado el contrato. Por tanto, la entidad bancaria no podía cobrar gastos administrativos ni mucho menos hacer la renovación de la tarjeta de crédito.
• Que el Banco no acreditó que efectivamente se hubieran recibido las tarjetas de crédito ni tampoco haberlas puesto a disposición del actor para retirarlas. Tampoco acompañó la renovación de la tarjeta ni que ésta las recibió de conformidad.
• Que de la pericia surgía que sólo se remitieron los resúmenes de cuenta y se enviaron éstos al domicilio pero no que la tarjeta fue remitida al actor.
• Que el Banco no cometió liberalidad alguna a cancelar la deuda y comunicar ello a Veraz.
• Que los términos del acuerdo han sido interpretados en contra del usuario del servicio financiero.
2) Corrido traslado de ley, contesta la parte demandada y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se (sic)
IV. SOLUCION DEL CASO:
A) Aclaración previa:
Teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en el sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de una relación de consumo nacida en el año 2011.
Por tanto, la relación jurídica y los daños invocados se han consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil ( art. 7 del C.C. y C.N.). Por otra parte no puede soslayarse que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7 C. C.y C. Nación); lo que ocurriría eventualmente en el caso que nos ocupa.
B) El caso concreto:
La cuestión a resolver en esta sede consiste en determinar si resulta injusta una sentencia que rechazó una demanda por daños y perjuicios interpuesta por una persona humana contra una entidad bancaria por los daños sufridos como consecuencia de la relación de consumo que mantenían.
En primer término, cabe sostener que antes de analizar los agravios planteados, corresponde señalar - reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano “ad quem”, la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.” (L.S. 82-119; L.S. 72- 347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).
Cabe destacar que a pesar del esfuerzo argumentativo efectuado, la parte apelante no logra acreditar la existencia de irrazonabilidad del decisorio en crisis. En efecto, toda la fundamentación de los agravios deducidos se sustenta en el yerro incurrido por el juez a quo al rechazar la demanda por entender que no ha existido conducta ilegítima del Banco demandado. Sin embargo, tal afirmación cae desde que el recurrente no logra desacreditar los argumentos esenciales de la sentencia.
En el caso, la parte recurrente entiende que han existido vicios en el razonamiento e irrazonabilidad en la valoración de la prueba, pues considera que la juez de grado ha omitido merituar prueba que efectivamente había la existencia de la conducta ilegítima del actor sin hacerse cargo de los argumentos esenciales por las cuales rechazó la acción.
De la lectura de la resolución impugnada se advierte que el magistrado centró el rechazo de la demanda principalmente por entender que el accionante no había acreditado los requisitos que sustentaban su pretensión mientras que el Banco sí había probado la posición procesal asumida.
Del análisis de los agravios en particular se advierte:
(i) La falta de consideración de la conducta ilegítima incurrida por el banco demandado:
La parte apelante sostiene que ha existido un yerro al rechazar la demanda ya que ha entendido que no existía conducta ilegítima del banco accionado por informar al actor en el Veraz. Particularmente, argumenta que el fallo se sustenta en dos pruebas, la pericial caligráfica y la instrumental pero con ella no se ha aportado nada en cuanto al indebido cobro por parte del Banco actor de cargos administrativos por emisión y renovación de la tarjeta de crédito a nombre del actor.
Esta queja no puede admitirse.
El juez a quo efectúa un minucioso detalle de las posiciones de las partes y la prueba rendida en la causa teniendo en consideración la existencia de una relación de consumo.
En tal sentido, hace hincapié en que si bien el actor expuso que nunca había firmado la solicitud de tarjeta de crédito; ello había sido desvirtuado con la pericial caligráfica la que daba cuenta que el actor sí era cliente del Banco (documentación obrante a fs. 84/ 85).
Asimismo entendió que el demandado había probado: que el actor había solicitado la tarjeta de crédito en cuestión y que además era deudor. Tales argumentos no han sido debidamente impugnados.
Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos:
1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente -de naturaleza subjetiva u objetiva- para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31/05/2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina S.A. y otro s/ordinario”, jurisprudencia citada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F , U., E. A. c. Banco Columbia SA s/ ordinario • 18/02/2014 publicado en www.inf ormaci onlega l.com.ar Cita Online: AR/JUR/7876/2014). Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, págs. 158/59. En igual sentido: CNCom, Sala E, 04/05/2006, “Balmaceda, Brenda c. Banco Francés S.A. s/ordinario”. Doctrina y jurisprudencia citada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F , U., E. A. c. Banco Columbia SA s/ ordinario • 18/02/2014 publicado en www.informacionlegal.com.ar Cita Online: AR/JUR/7876/ 2014).
En el sublite, el fallo acertadamente consideró que el Banco informó al cliente en la fase de concreción del contrato sobre los gastos administrativos como los de otorgamiento y cobertura, arancel de renovación anual, cargo por reposición de tarjeta y otros (cfr. anexo I F-086) también firmado por el actor (fs. 86), habiendo suscripto inclusive las “condiciones de contratación de la tarjeta de crédito” (F-087) (documentación obrante a fs. 87/93) en la que se informaban entre otros aspectos los “derechos de emisión y otros cargos” (pto. 11). Por tal motivo, el sentenciante concluyó que no había existido una conducta ilegítima o un abuso del derecho de informar la situación de mora del Banco demandado (informe de fs. 418/421 del que surgía la obligación de las entidades financieras de informar la situación de los tomadores de crédito y calificación de acuerdo al complimiento), situación de mora que ha sido comprobada con la prueba pericial contable (fs. 291 vta. pto. III y IV), aunque la deuda, como afirmó el actor en la demanda, no se correspondía a “consumos” o “gastos” realizados por el actor (fs. 292 pto. c), sino a gastos administrativos y de renovación. Por ello, la impugnación en este aspecto debe ser rechazada ya que no se ha probado ilegitimidad alguna en la conducta del demandado ni tampoco obrar negligente de su parte, quien informó respecto a las circunstancias del actor conforme lo exige el BCRA y da cuentadel informe rendido por la empresa Equifax-Veraz en dos oportunidades, calificación 3 del período 10/12 a 12/12 y calificación 4 de 1/13 a 2/13 (fs. 251/53).
Es más, teniendo en cuenta las circunstancias que rodeaban el caso, el día 21/11/13 el demandado eliminó por sistema VIP la información relacionada con el actor; circunstancia que debe ser tenida en cuenta como un elemento importante en cuanto a que el proveedor priorizó la relación de consumo. Por tanto, el argumento de la liberalidad realizada no resulta irrazonable teniendo en cuenta la existencia de una relación de consumo y el trato digno debido a éstos.
(ii) La falta de consideración de que el contrato no fue perfeccionado porque las tarjetas no fueron enviadas ni recibidas:
Se queja la accionante porque sostiene que aún aceptando la validez de la firma, el contrato no fue perfeccionado ello por cuanto las tarjetas no fueron recibidas y el titular no prestó conformidad; en consecuencia, no quedó perfeccionado el contrato. Por tanto, la entidad bancaria no podía cobrar gastos administrativos ni mucho menos hacer la renovación de la tarjeta de crédito. En particular afirma que el Banco no acreditó que efectivamente se hubieran recibido las tarjetas de crédito ni tampoco haberlas puesto a disposición del actor para retirarlas. Tampoco acompañó la renovación de la tarjeta ni que ésta las recibió de conformidad. Además no surgía de la pericia que la tarjeta fue remitida al actor.
Estos agravios no pueden admitirse.
En efecto, de una atenta lectura de la demanda se advierte que tales impugnaciones resultan circunstancias que no fueron oportunamente introducidas por el actor al momento de demandar conforme la postura procesal adoptada al iniciar el proceso. En efecto, su estrategia fue que no había solicitado la tarjeta de crédito ni había suscripto la documentación correspondiente y sobre ello fue lo que giró la discusión principal.
Por tanto, resulta improponible introducir estas cuestiones no analizadas por el juez a quo tal como sostiene la parte apelada.
(iii) El resto de los agravios:
El resto de los agravios en torno a que el Banco no cometió liberalidad alguna a cancelar la deuda y comunicar ello a Veraz no puede aceptarse ya que el fallo -con sano criterio- analizó la conducta asumida por el demandado en sede administrativa y concluyó que eventualmente podía ser considerada como una remisión de deuda, lo que válidamente puede admitirse teniendo en cuenta las circunstancias de la causa pues justamente el proveedor trató de solucionar el problema en sede administrativa.
Tampoco puede sostenerse que los términos del acuerdo han sido interpretados en contra del usuario del servicio financiero pues justamente y -aun ponderando con rigor la conducta del Banco demandado por ser un profesional-, la solución se comparte. En efecto, no puedo dejar de destacar que si bien por su actividad se le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas y conforme con el standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización tiene frente al usuario, sujeto más débil de la relación, a quien no puede trasladársele el riesgo. Ello no obsta a que el usuario del servicio financiero obre con diligencia ya que no sólo firmó la solicitud de tarjeta de crédito sino que recibió los resúmenes por gastos administrativos sin arreglar su situación de mora en la entidad financiera, tal como acertadamente analizó el juez a quo.
Por tanto, las críticas en este punto deben ser desestimadas.
V. CONCLUSIONES:
Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 526 por la parte actora. En consecuencia, confirmar en todas sus partes la sentencia obrante a fs. 519/25.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, por los mismos fundamentos, la Dra. Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA CARABAJAL MOLINA DIJO:
A tenor de cómo se resuelve la cuestión, las costas deben ser soportadas, por la parte apelante vencida. (art. 36 del C.P.C.)
ASI VOTO
Sobre la misma cuestión, por los mismos fundamentos, la Dra. Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de Mayo del 2018.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 526 por la parte actora y por lo tanto confirmar la sentencia traída a revisión.
2) Imponer las costas a la recurrente vencida. (art. 36 del CPC)
3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. Ivana Letelier, Paulo Cruzat, María Verónica Lima, María
Leonor Etchelouz, en las sumas de pesos….. a cada uno respectivamente (art. 2, 3, 15 y 31 Ley de Aranceles).
REGISTRESE.NOTIFIQUESE.BAJEN.
Fdo.: Dra. Gladys D. Marsala, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara
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