El poder de policía bancario
Eduardo A. Barreira Delfino
1. Introducción [arriba]
La búsqueda de la armonía en la convivencia social conlleva a que el Estado, como directo encargado de preservar el orden público, haya creado organismos que en sus diferentes actividades se encarguen de preservar los derechos en equidad.
Surge así el concepto de “poder de policía”, que se identifica con aquella autoridad que ejecuta las acciones encaminadas a limitar los actos de los particulares por razones de interés general, manteniendo en armonía el interés público y el interés privado.
El poder de policía implica establecer limitaciones a través de servicios dependientes de la Administración Pública, para lograr la integridad física y moral de las personas y el orden público.
En nuestro país, el concepto de poder de policía fue evolucionando desde un criterio restringido (prevaleciente hasta 2l 1ño 1922), consistente en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas solamente, para consolidarse en un criterio más amplio (a partir del caso “ERCOLANO”) que impera en la actualidad, en donde esa limitación podía abarcar todos los derechos individuales con el fin de tutelar el bienestar general, el bien común y en, en los supuestos de emergencia, proteger los intereses económicos de la comunidad.
El poder de policía protege y defiende a los individuos, pero también les impone restricciones.
La actividad financiera institucionalizada, por su trascendencia económica y social, lleva insito el interés especial del Estado, para lo cual se ha asignado al Banco Central, la supervisión integral del sistema financiero. Consecuentemente, en atención a la naturaleza de las actividades financieras que se desarrollan en tal mercado, esta potestad se denomina “poder de policía bancario”.
Al respecto debe precisarse que el poder de policía bancario comprende distintas manifestaciones del Banco Central encaminadas a limitar, regular o restringir los derechos y libertades con la finalidad de preservar el orden público, potestades que van desde las regulaciones generales hasta aquellos actos materiales de fuerza o de coerción que normalmente se ejercen por medio de la Superintendencia, como organismo desconcentrado a quien la ley le ha encargado la inspección y vigilancia de las actividades financieras.
Las características del poder de policía bancario pueden sintetizarse de la manera siguiente:
- Es de orden público: en virtud de tener el propósito de monitorear y preservar el funcionamiento del mercado financiero, en todo el territorio del país.
- Es de carácter preventivo: atento que es el mediador entre las garantías constitucionales de libertad y las acciones del hombre, para mantener el equilibrio social en el ejercicio de los derechos.
- Es normativo: la supervisión se lleva a cabo con fundamento en normas y reglas que deben aplicarse conforme se encuentra establecido, no siendo admisible ejecutar una acción que no este previa y debidamente reglamentada.
- Es coercitivo: dado que esta regido por un conjunto de esas normas que son de naturaleza coercitiva y que conforman la potestad disciplinaria y sancionadora reconocida a la autoridad de aplicación de la Ley 21.526, para contrarrestar el ejercicio abusivo de los derechos.
Por su parte, los objetivos asignados son:
- La protección del interés público: finalidad que se sustenta en el principio de interés público que es de orden constitucional y que comprende la identificación y satisfacción de las necesidades y los fines públicos, razón por la cual las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas que residen en el país, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades como así también para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y los particulares.
- La transparencia del mercado: cuyo fin es prevenir las prácticas de actividades económicas contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, vigilando que las actividades que desarrollen los particulares se realicen dentro de los marcos previstos en la ley.
- El fortalecimiento de la confianza pública: la vigilancia exigida por la ley, tiene por fin primordial mantener la confianza y la credibilidad en el sector financiero y en su adecuado funcionamiento.
A ese propósito, la Superintendencia cuenta con una amplia gama de potestades que abarcan desde medidas administrativas de carácter preventivo hasta las sancionadoras e incluso de carácter coercitivo, como cuando dispone la suspensión transitoria (total o parcial) de la entidad supervisada, tal como lo autoriza el art. 49 de la Ley N° 24.144.
Esta delegación del llamado "poder de policía bancario" que se hace en cabeza del Banco Central, para ser ejecutado por medio de la Superintendencia, incluye como atribuciones imprescindibles, el dictado de normas reglamentarias que lo complementen, el ejercicio de funciones de información y fiscalización de las entidades bancarias y la aplicación de sanciones por transgresiones a dicho régimen.
Consecuentemente, tales potestades pueden ordenarse del modo siguiente:
- Potestad reglamentaria (art. 4 de la Ley N° 21.526), que le permite encausar el comportamiento operativo de las entidades financieras.
- Potestad informativa (art. 47 de la Ley N° 21.144), que le permite conocer la situación económica, financiera, patrimonial y operativa de las mismas.
- Potestad de superintendencia (art. 4 de la Ley N° 21.526), que le permite indagar e investigar los presuntos incumplimientos de las normas legales y reglamentarias aplicables o las presuntas infracciones cometidas al régimen de la actividad bancaria y financiera.
-Potestad disciplinaria y sancionadora (art. 41 de la Ley N° 21.526), que la autoriza para aplicar alguna de las sanciones contempladas en la ley, una vez que sean acreditadas las infracciones imputadas, en la sustanciación de un sumario previo.
Cabe precisar que el poder de policía financiero que ejerce el Banco Central, no supone un monitoreo permanente sobre la actividad de las entidades controladas, ya que éstas siguen siendo responsables por los actos u omisiones en que incurren y los daños que puedan derivarse de ello.
Asimismo la Corte Suprema ha señalado que como regla, cuando la ley delega en las autoridades del Poder Ejecutivo la determinación de las políticas y el dictado de las regulaciones que a su juicio resulten más adecuadas para cumplir los cometidos preestablecidos por aquél, los jueces no pueden sustituir el criterio adoptado por las autoridades administrativas, al considerarlas inconvenientes, para juzgarlas según su propia discreción sustituyendo indebidamente la que es propia del Poder Ejecutivo nacional, considerando 7° y sus citas)(1).
2. La potestad disciplinaria y sancionadora [arriba]
Es importante precisar el alcance de la potestad punitiva del Banco Central y su fundamento en la amplia delegación que el Poder Legislativo nacional le ha otorgado a dicha entidad en la materia.
El régimen de la Ley N° 21.526 impone a los sujetos autorizados para actuar como intermediarios financieros, una serie de reglas imperativas a las cuales deben sujetarse permanentemente, que van desde la obtención de la autorización para funcionar, durante su desempeño operativo y hasta la disolución y liquidación de la entidad, lo que genera como contrapartida una responsabilidad de actuación, la que se efectiviza por intermedio de la potestad disciplinaria que la misma ley le asigna al Banco Central como tutor del sistema financiero.
Esta responsabilidad emerge cuando la entidad comete faltas incumpliendo la normativa aplicable, transgrediendo así las normas inherentes a la actividad reglada. El incumplimiento de que se trate supone cualquier comportamiento (hecho o acto) o cualquier omisión que hubiere o pudiere afectar la normal prestación del servicio financiero, que puede ser consecuencia del ejercicio regular o irregular de un cargo o función por parte de quienes tienen bajo su esfera la administración, gestión y/o fiscalización de los negocios.
La facultad de imponer sanciones es una herramienta con la que cuenta el Banco Central para el ejercicio de su actividad imperativa y ello se concreta en la sanción, que es la consecuencia dañosa que se aplica como castigo al hecho de aquellos que lesionan las normas y el orden de la tarea administrativa(2).
Esta potestad se diferencia cualitativamente y por sus fines, de la potestad punitiva penal, que protege el orden social colectivo; y su aplicación persigue, esencialmente, un fin retributivo, abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o re socializador en la persona del delincuente(3).
Desde el punto de vista técnico, la “jurisdicción” se interpreta como una de las funciones del Estado, a través de la cual los órganos judiciales estatuidos administran justicia ante los casos de conflictos y controversias entre partes.
Pero la realidad indica que no toda función jurisdiccional se halla a cargo de órganos del Poder Judicial sino que también es ejercida por órganos administrativos.
Ello permite concluir que la jurisdicción, como función estatal, constituye el género, del cual la jurisdicción judicial y la administrativa configurar sendas especies(4).
Por ello, se dice que debería definirse el acto jurisdiccional por su naturaleza, esto es que sería tal aquél que siempre tiene lugar en ejercicio de una facultad legal, a raíz de una reclamación del administrado por lo que se dicta una decisión expresa y fundada, reconociendo o desestimando el derecho invocado, cualquiera sea el órgano que al efecto actúe. Y que lo atinente al “tercero imparcial” solo sería útil para distinguir lo jurisdiccional judicial de lo jurisdiccional administrativo(5).
La jurisprudencia viene reconociendo esa atribución jurisdiccional del Banco Central para aplicar sanciones; más, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esgrimido en numerosos precedentes que es perfectamente compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos y procedimientos especiales, de índole administrativa, destinados a hacer más efectiva y expedita la protección de los intereses públicos(6).
Efectivamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la validez constitucional de la delegación en el Banco Central de las funciones de poder de policía bancario, en tanto es el ente rector y eje del sistema financiero.
En efecto, el Alto Tribunal sostuvo que es admisible la delegación en el Banco Central del llamado poder de policía bancario, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar las normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones al mencionado ordenamiento legal(7).
Por otro lado y respecto de la posible afectación de los derechos de defensa y del debido proceso, en tanto es el mismo Banco Central quien sanciona y quien sustancia el procedimiento, el Alto Tribunal ha sostenido es perfectamente compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos y procedimientos especiales -de índole administrativa- destinados a hacer más efectiva y expedita la protección de los intereses públicos, lo que no debe entenderse como menoscabo de la garantía del debido proceso entre los particulares cuando -aun sin haber tenido plenitud de audiencia en sede administrativa- aparece asegurada la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional que efectúe un control suficiente de lo actuado en aquel ámbito para el debido resguardo de los derechos supuestamente lesionados. Tal posibilidad se encuentra dada por la competencia recursiva de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, prevista en los arts. 42 y 46 de la Ley N° 21.526(8).
Contestes con lo expuesto, deviene imprescindible que la jurisdicción administrativa se encuentre explícitamente autorizada en la ley y que, además, los actos dictados por el órgano competente, carezcan del carácter de cosa juzgada, para permitir a quienes resultaren afectados con la decisión, tener acceso a una revisión judicial total, real y genuina.
Téngase presente que la exigencia del control judicial de los actos administrativos, constituye una garantía constitucional directamente vinculada con la gestión de los organismos administrativos como consecuencia del sistema de división de poderes adoptado por nuestra Carta Magna. De modo que su violación o frustración, torna nula y fulmina de nulidad absoluta la decisión administrativa adoptada.
Bajo esta óptica el Banco Central cuenta con atribuciones investigativas, inquisitorias y jurisdiccionales, en su calidad de autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras, para velar eficientemente por el buen funcionamiento de las mismas y el cumplimiento de los deberes impuestos por la ley, de modo de poder responsabilizar a quienes las transgredan en perjuicio del sistema y sancionar a quienes resulten sus responsables.
El poder de policía financiero surge de diferentes normas:
- Normas generales y abstractas dictadas por el Poder Legislativo de la Nación
- Reglamentos delegados dictados por el Poder Ejecutivo nacional (art. 99 , 2 de la Constitución Nacional).
- Reglamentos de necesidad y urgencia también dictados por el Poder Ejecutivo nacional (art. 99, 3 de la Constitución Nacional).
- Normas reglamentarias dictadas por el Banco Central (art. 10 de la Ley N° 24.144).
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(1) CSJN en Fallo: 329:3966.
(2) DROMI, José R. “Potestad sancionadora del Estado”, Sección Doctrina, JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1971-330.
(3) GERSCOVICH, Carlos G. “Derecho económico, cambiario y penal”, p. 257, editorial NEXIS LEXIS, Buenos Aires – Año 2006.
(4) PALACIO, Lino E. “Manual de derecho procesal civil”, I-104, editorial ABELEDO-PERROT, Buenos Aires – Año 1993.
(5) GERSCOVICH, Carlos G. “Derecho económico, cambiario y penal”, p. 248, editorial LEXIS NEXIS, Buenos Aires – Año 2006.
(6) Fallos 240:235; 244:548; 247:646; y demás sucesivos y concordantes.
(7) Fallos de la CSJN 256:241; 303:1776; 307:2153; 310:203.
(8) Fallos de la CSJN 205:549; 319:3033.
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