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El pasado jueves 25 de junio la Cámara de Diputados de la Nación aprobó el "RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO", representando, esta media sanción, un auspicioso avance para la regulación de la modalidad de "trabajo a distancia" que ha crecido en los últimos años, acelerándose su expansión y/o utilización durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio determinado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 297/20 y sus respectivas prórrogas.
El proyecto recoge más de diecisiete antecedentes parlamentarios presentados ante el Congreso de la Nación durante más de quince años, evidenciándose que la modalidad "teletrabajo" no es nueva, sino que ha crecido con los años sin una adecuada legislación que la ampare. Como prueba irrefutable de ello, tenemos que la definición de "contrato de teletrabajo" proviene de un proyecto de ley presentado en el año 2007(2) y que mediante la ley 25.800 del año 2003, nuestro país aprobó el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo(3).
Ahora bien, los efectos de la pandemia provocada por el COVID-19, impactaron profundamente en el mercado de trabajo nacional activando fácticamente el "trabajo a distancia", pues, constituyó una solución y herramienta práctica para garantizar la prestación de tareas en el marco de la buena fe contractual, imponiéndose normativamente mediante la Resolución Nro. 297/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y de la Seguridad Social de la Nación(4).
Entonces, estimo que la regulación del "teletrabajo" traerá previsibilidad para los trabajadores, empleadores y representantes sindicales, permitiendo generar las respuestas idóneas que conduzcan a sostener y generar empleo expandiéndose su utilización a las actividades que por su naturaleza lo admitan, aunque considero que los artículos 5 y 8 merecen ser revisados y modificados por el Senado de la Nación, pues, desincentivan la modalidad que pretende fomentar.
II. El contexto económico, social y laboral [arriba]
Sin dudas, el contexto económico, social y laboral del trámite legislativo del proyecto merece especial atención, ya que además de regularse los aspectos legales mínimos para la implementación del "teletrabajo", se intenta preservar y fomentar fuentes laborales que por su naturaleza puedan utilizar esta modalidad ante un universo laboral frágil y recesivo.
Concretamente, en una reciente publicación titulada "El COVID-19 y el mundo del trabajo en Argentina: impacto y respuestas de política" la Organización Internacional del Trabajo (OIT) advierte que la crisis provocada por la pandemia del COVID-19 tendrá un fuerte impacto en el mercado de trabajo de Argentina, que ya acusaba una situación de gran debilidad antes de esta emergencia sanitaria.
El organismo internacional reconoce que: "...La precaria situación de la economía argentina, caracterizada por una inflación anual superior al 50 por ciento y una continua devaluación de su moneda que -el peso argentino, que acumula una depreciación del 65 por ciento desde abril de 2018-, ha dado lugar a una fuerte presión en las cuentas públicas. El préstamo de USD 57.000 millones otorgado por el FMI en 2018 y la revisión del plan económico que acompañó su negociación, otorgaron al país un espacio fiscal limitado para responder al impacto del contexto económico en el mercado de trabajo. En consecuencia, la tasa de desocupación creció en casi dos puntos porcentuales desde mediados de 2017, hasta llegar a la doble cifra en el segundo trimestre del 2019 (10,6 por ciento). La información más reciente sitúa la tasa de desocupación en 8,9 por ciento. Es decir que, a finales de 2019, cerca de 1,2 millones de personas buscaban empleo en Argentina..."; concluyendo que: ".en base a estas proyecciones de crecimiento del PIB, se ha realizado una estimación del impacto en el empleo. Los resultados sitúan una caída del empleo en 180.000 personas ocupadas menos, en el escenario de una caída del PIB del 2 por ciento previsto por la OCDE. Si el PIB argentino llegase a registrar una caída del 3,8 por ciento, la disminución en el número de ocupados podría llegar a superar las 340.000 personas"(5).
En este marco, los legisladores decidieron que el proyecto de ley, una vez sancionado, entrará en vigencia en un plazo de 90 días de finalizado el aislamiento preventivo, social y obligatorio(6) para que los empleadores puedan adecuar sus unidades productivas para la implementación del "teletrabajo".
El art. 2 del proyecto de ley, incorpora al título III a la ley de contrato de trabajo ("De las modalidades del Contrato de Trabajo"), el capítulo VI "Del contrato del teletrabajo" en un nuevo art. 102 bis LCT definiéndolo: "Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley".
Surgen de esta definición tres características centrales del "teletrabajo":
1) que la ejecución de la prestación de las tareas podrá realizarse no solo en el domicilio del trabajador sino en cualquier otro distinto al establecimiento del empleador;
2) que la realización de las tareas podrá desarrollarse mediante el amplio universo de las herramientas tecnológicas de información y comunicación existentes (ej.: celular, whatsapp, zoom, e-mail, etc);
3) que los aspectos particulares de esta modalidad deberán ser negociados e incorporados a las convenciones colectivas del trabajo de cada actividad en el marco de las leyes 14.250 y 23.546.
b. Jornada laboral. Derecho a la desconexión.
Según el art. 4, la jornada laboral deberá pactarse por escrito respetándose lo normado en el art. 1 de la ley 11.544, es decir, un máximo de 8 horas diarias y 48 horas semanales(7), pero también podrá pactarse por objetivo(8).
En este orden, la norma crea el "derecho a la desconexión digital" a favor del trabajador, que consiste en la facultad de desconectarse de los medios de comunicación e información utilizados para el "teletrabajo" durante los períodos de las licencias legales admitidas y fuera de la jornada laboral pactada.
Pero además, el empleador deberá abstenerse de remitirle comunicaciones finalizada la jornada laboral o previas a su inicio o durante las licencias(9).
("El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral").
Ahora bien, creo que la rigurosidad del texto del art. 5 del proyecto de ley desalienta la expansión del "teletrabajo", pues, un e-mail o mensaje del patrono fuera de la jornada laboral sería causal suficiente para denunciar un incumplimiento contractual aumentando la litigiosidad. La prohibición de remitir comunicaciones es, ciertamente, desmesurada, innecesaria y contraproducente. La redacción debería ser propositiva, otorgándole la facultad de responder o no al tele-trabajador las comunicaciones remitidas por el empleador fuera de la jornada laboral.
c. Tareas de cuidado. Voluntariedad.
El proyecto de ley determina que los tele-trabajadores que acrediten tener a su cargo el cuidado de menores de trece años, personas discapacitadas o adultos mayores(10), tendrán derecho a requerir una jornada laboral compatible en sus horarios con sus tareas de cuidado.
Además, el art. 7 del proyecto establece que el trabajador presencial que se traslade a la modalidad de teletrabajo deberá expresar su voluntad por escrito salvo en casos de fuerza mayor.
d. Reversibilidad.
En el art. 8 radica, en mi opinión, el principal obstáculo a la expansión del "teletrabajo" al otorgarle, solo al trabajador, la posibilidad de revertir la decisión de trasladar la modalidad presencial a la del teletrabajo, sin hacer mención a la posición del empleador, generando en los hechos que las empresas omitan aplicar esta modalidad, ya que en caso de considerarlas improductivas o inoficiosas, no podrán revertir su decisión de requerir al trabajador su reincorporación a la modalidad presencial.
Ninguna empresa se atrevería a otorgar la modalidad de teletrabajo si luego no puede ejercer plenamente su facultad de reorganizar su unidad productiva (art. 64 LCT) bajo pena de aumentar el riesgo a la conflictividad laboral.
La reversión de la modalidad presencial-teletrabajo o viceversa, debería ser pactada por las partes ante la autoridad de aplicación, en un procedimiento similar al establecido para las modificaciones de las clausulas esenciales del contrato de trabajo en el marco del art. 66 LCT (ej.: cambio de horarios, cambio de tareas, etc).
El artículo dice: "El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva".
Sin dudas la modalidad de "teletrabajo", "home office", "a distancia" llegó para quedarse, más allá de los efectos de la pandemia, pues, es indudable que la prestación de tareas de infinidad de actividades, con los medios informáticos idóneos, podrán ejecutarse en establecimientos ajenos al empleador, con mayor productividad y beneficios para el trabajador, esperando que la norma que emita el Congreso contemple las observaciones de los artículos 5 y 8 analizados.
1) Nicolás Francisco Barbier, Abogado. Magister Derecho Administrativo. Asociado al Estudio Beresñak-Romero.
2) "Se entiende por teletrabajo a los efectos de esta ley, a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la ley n.º 20.744 (texto ordenado en 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones." (Proyecto de ley de julio de 2007.).
3) ARTICULO 1° - Apruébase el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, cuya copia autenticada forma parte de la presente ley.
4) ARTÍCULO 1°.- Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social preventivo y obligatorio" quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
5) https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_ai res/documents/publication/wcms_740742.pdf.
6) Art. 19. - Régimen de transitoriedad . La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
7) Artículo 1° - La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro.
No están comprendidos en las disposiciones de esta ley, los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal.
La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide una duración del trabajo menor de 8 horas diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas.
8) Art. 4º - Jornada laboral . La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.
9) Art. 5º.- Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancio-nada por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
10) Art. 6º - Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatoria resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592.Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
