Soft law

¿Conceptualismo y praxis aporística?

Julio Francisco Villarreal [1]

I. Introducción [arriba] 

Entendido el derecho como un mecanismo de regulación de conductas, bien podría señalarse, que, en definitiva, la concurrencia de un consecuente de carácter disuasivo a los efectos de disponer un conjunto de incentivos positivos o negativos merced a la causación de una acción u omisión determinada, no supone sino una propia inferencia o reificación del propio logos de una norma de una tal naturaleza. En este orden de ideas, si bien el Derecho Internacional Público supone un conjunto de condiciones eminentemente particulares (entre muchas otras, la manifiesta falta de un legislador y un órgano de ejecución centralizado), las postrimerías del siglo antecedente han asistido a la génesis de nuevas formas de reglamentación de los hábitos de los sujetos de un tal derecho, muchos de los cuales han sido resistidos, tanto en lo atinente a su utilización (en tanto se arguye que las mismos son ontológicamente fútiles respecto a la consecución de cualquier fin determinado) como a los presupuestos epistemológicos relativos a la conceptualización de los mismos. En tal sentido, los instrumentos dados en llamar “soft law” no han sido una excepción a tales manifestaciones. Ello desde que, desde antaño, se ha cuestionado tanto la corrección de la pertenencia de éstos al universo de lo jurídico como (con plena prescindencia de la propia caracterización conceptual de ellos), incluso, el sentido o utilidad que la utilización de tales instrumentos puede suponer para todo sujeto de Derecho Internacional Público en la medida de que, se arguye, estos últimos son, ónticamente, insusceptibles de proveer a consecuencia jurídica alguna. En el presente opúsculo se intentará proveer a indagar respecto a la verosimilitud y corrección de ambas diatribas, desde una perspectiva filiada en evitar incurrir en toda suerte de dogmatismos.

II. Paradojas y “soft law”: ¿Una relación indisociable? [arriba] 

Bien podría inferirse de las palabras de Prospel Weil, y al margen de la propia volición de quien se encuentre llamado a hacer una tal reflexión, que la conveniencia o mérito relativa a la utilización de aquellos instrumentos mentados como “soft law” puede representársenos como críptica o, en el peor de los casos, fútil, a los efectos de regular, consecuentes jurídicos mediante, una situación de hecho determinada: “…El término “soft law” es utilizado no solamente a los efectos de expresar el carácter vago y no persuasivo de una norma legal usada para manifestar el carácter sub-legal de ciertos actos no normativos, como ciertas resoluciones de organizaciones internacionales (…)Sería más apropiado reservar el término “soft law” a aquellas reglas que son imprecisas y no verdaderamente disuasivas, desde que las obligaciones sub legales no suponen ser “soft law” o “hard law”; simplemente no son derecho en sentido alguno…”[2].

En efecto, y tal y como sostiene cierta vertiente doctrinaria, en la medida de que se asuma como necesario o propio para la consecución de un conjunto de objetivos dados el poder articularse por un tercero el cumplimiento de una manda merced a la imposición de una consecuencia de contenido jurídico, la misma utilidad de la categoría de “soft law” deviene no solo en ininteligible sino, peor aún, contraintuitiva. En efecto, juristas como Rustiala han sostenido que, en las propias antípodas de una obligación de carácter jurídico, el así llamado “soft law” solo puede entenderse como un compromiso de carácter político mas en sentido alguno como una obligación jurídicamente vinculante para alguna de las partes que, en un tal caso, se hubiesen encontrado llamadas a cumplirla[3]. Siendo, se sostiene desde una tal doctrina, el carácter de obligatoriedad presupuesto inherentemente necesario a los efectos de poder nominar a una obligación como “jurídica”, tal categoría podría ser susceptible de ser definida, en definitiva, como epistémicamente apócrifa en tanto, dándose en llamar como “soft law”, no pueda ser entendida como comprehendida en el orden de aquellos sistemas llamados de derecho[4].

Si bien no provee el presente trabajo a indagar respecto al corpus semántico o a la propia ontología relativa a qué ha de entenderse por “soft law”, es evidente que existen severos cuestionamientos respecto a la efectiva concurrencia del invocado carácter “jurídico” de aquellos instrumentos que de consuetudo se han entendido como integrantes o constituyentes de una tal categoría. Ha sido, justamente, en función de la imposibilidad material de asignarle a tal “soft law” las mentadas condiciones (fundamentalmente, aquella relativa a la concurrencia de la condición jurídica del mismo) que se ha cuestionado, desde antaño, la regulación de ciertas materias de Derecho Internacional Público merced a un tal tipo de norma[5].

En efecto, subyacente a la premisa de la necesaria proporcionalidad entre la jerarquía de la materia a ser regulada por un instrumento de Derecho Internacional Público y la eventual potestad de efectos de satisfacer el interés lesionado y prevenir (coercitivamente) la futura manifestación de nuevas violaciones a un tal interés protegido, se ha forjado la crítica relativa a la futilidad o inconveniencia de delegar en mecanismos de “soft law” la regulación de materias sensibles o relevantes para un sujeto de Derecho Internacional Público dado. De hecho, un tal escepticismo[6] no supone un mero recurso o especulación teórica, sino que ha dado lugar, en virtud de los presupuestos que lo animan (el explícitamente tipificado carácter en tales instrumentos –entendida como consecuencia de un sistema de atribución consecuencialista de sanciones jurídicas- de un conjunto de prescripciones jurídicas a los efectos de lograr el efectivo cumplimiento de las mismas) a la regulación de materias que de otro modo no hubieran podido tener el necesario enforcement que un instrumento de “hard law” eventualmente pudiera conferirles. Tómese, por caso, el efectivo reemplazo de las normas relativas a la “pesca sostenible” contenidas en la Convención de las Naciones Unidas del Derecho del Mar a lo largo de los años (1973 a 1982) que la negociación de tal acuerdo requirió. Ello habida cuenta de la alegada superfluidad de las ciertas normas del mismo a los efectos de regular la materia sin contarse con expresas provisiones jurídicas frente a una eventual excedencia de aquel coto o margen de pesca que se entendiera como sostenible[7] en la materia. Si bien es razonable sostener, en el punto, que la falta de la concurrencia, en cabeza de una norma de “soft law” de una explícitamente tipificada sanción de la suficiente relevancia como para evitar, en el futuro, la manifestación de disvaliosas conductas similares a las ya precedentemente manifestadas diera lugar, en efecto, a la renegociación de los términos de la mentada convención, no puede de ello, inferirse, sin más, la virtualidad o plena verosimilitud del conjunto de críticas que se le formulan, desde cierta doctrina, a la categoría de las normas de “soft law”. Las mismas son, al menos en principio, susceptibles de ser estudiadas desagregadamente, como: (a) la manifiesta imposibilidad de que en el conjunto de instrumentos dados en llamar de “soft law” sea susceptible de hallarse mandato jurídico alguno y, conexamente a ello, (b) la dada cuasi inutilidad o inconducencia de las normas de “soft law” a los efectos de alcanzar los fines que de otro modo podrían lograrse por medio de apelar a los instrumentos mentados como “hard law”.

A los efectos de un mejor desarrollo metodológico, se invertirán los términos del mentado análisis, estudiándose, en un principio, la verosimilitud de la crítica doctrinaria bosquejada en (b). A tal fin, y a los meros efectos heurísticos, deviene en necesaria una referencia, al menos tentativa, al universo conceptual de aquello dado en llamar “soft law”. En efecto, la indeterminación cuasi radical de los límites de tal concepto permite, en principio, que todo instrumento que no tipifique expresamente una consecuencia jurídica dada[8] de incumplirse con sus disposiciones sea mentado como un instrumento de “soft law”[9]. Por caso, bajo la bóveda de posibilidades de tal condición es plausible encontrar toda suerte de instrumentos de Derecho Internacional Público: acaece que las propias resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, si bien constituyen el arquetípico paradigma de las mismas, no agotan, ni remotamente, los propios alcances de una tal categoría. La misma abarca, mas no se limita, a toda otra suerte de votos expresados en organizaciones internacionales, decisiones de tribunales (o incluso árbitros) internacionales, intercambios informales celebrados por diversos Estados por medio de correspondencia diplomática, etc. En definitiva, y con prescindencia de reconocerse que “…Son susceptibles de encontrarse tantas definiciones de “soft law” como autores existen que escriben sobre la misma”[10], podría concluirse, por lo tanto, que por “soft law” puede entenderse, en definitiva, toda disposición que no sea susceptible de ejecutarse merced a una sanción de entidad suficiente como para prevenir en el futuro un nuevo incumplimiento.

Tal definición, que al menos intuitivamente debiera permitir estipular un distingo entre aquellos extremos en los cuales concurren instrumentos como convenciones o tratados internacionales por un lado, y recomendaciones de la Asamblea General de la ONU, Acuerdos de Intención entre Sujetos de Derecho Internacional, etc. por el otro, no permite, en puridad, estipular una tan manifiesta o concluyente separación entre aquella normativa que, merced a su utilización, pueden proveer a lograr la efectividad de un conjunto de fines dados y aquella que, por sus propias aparentes limitaciones inherentes, solo pueden dar lugar a la manifestación de un sistema dado de desiderata, más o menos difuso.

En efecto, la plena identidad entre los preceptos de derecho susceptibles de ser entendidos como “hard law” o “soft law”, respectivamente, y un aparente conjunto cerrado de instrumentos dados llamado a contener tales normas (verbigracia, tratados en relación únicamente a instrumentos de “hard law”) no solo supone ser una expresión inconducente en relación a cualquier análisis ulterior de la materia, sino que, a su vez, provee a resultados manifiestamente contraintuitivos. Ello desde que no solo es plausible que un tratado (con propósitos preclaros y bien determinados) comprehenda (a los fines de la consecución de la teleología que le es propia) en su corpus normas de “soft law”, sino que, a su vez, es manifiesto que las mismas poseen una relevancia cada vez mayor en comparación a aquellas normas de “hard law” en distintas áreas del Derecho Internacional Público, incluso para aquellas que requieran, por sus propia naturaleza, de la consecución de un conjunto determinado y ambicioso de objetivos[11]. Podría, al menos tentativamente, hacerse una concesión en el punto, reconociéndose que aquello que determinará, en todo caso, la propia condición jurídica de las normas en cuestión será, como bien refiere A. Sumudu, la intención o designio[12] de las partes en lo relativo a la elección de los instrumentos intervinientes[13], puesto que, en definitiva, “…los debates [relativos a la utilización de una norma de “hard law” o “soft law”] se basan en gran medida en consideraciones funcionales y pragmáticas: ¿Cómo operan tales instrumentos? ¿Cuál es más eficiente? Tales consideraciones son de naturaleza práctica (…). Diversas áreas de derecho suponen disímiles necesidades…”[14] . En idéntico sentido, sostendrá Kratochwill: “…Algunos profesores incluso sostienen que la naturaleza de una obligación no depende de la tipología del acuerdo que la comprehenden, sino de las propias particularidades del acuerdo en cuestión (…) es por demás significativo que la condición de ser las normas de “softlaw” o “hard law” no puede seguir siendo inferidas simplemente de la propia forma o génesis del instrumento…”[15]

Siendo, por lo tanto, la propia volición del sujeto de Derecho Internacional el determinante de la concurrencia de normas de “hard” o “soft law”, bien vale indagar respecto a la causa-fuente subyacente al hecho de que un tal sujeto opte por celebrar compromisos que, por los propios términos en los cuales los mismos se encuentran positivizados[16], no sean susceptibles de ejecutarse jurídicamente de ser incumplidos por la contraparte. Tal consideración reviste, asimismo, una mayor relevancia en tanto se tenga presente que la falta de tal enforcement no constituye, conforme señalan los detractores de la aparente ineficiencia (a los efectos de lograr la consecución del fin de la norma) de los instrumentos de “soft law”, la única desventaja identificable en un instrumento de tal naturaleza: puede que incluso las consecuencias a-jurídicas de una norma de “soft law” dadas supongan un costo de oportunidad para aquel infractor decidido a infringirlas tan marginal que las mismas no provean a suponer, incluso de ser el mismo jurídico, disuasorio de consideración alguno.

A la falta de una persuasión jurídica se sumaría, por lo tanto, una de carácter no legal (no existiendo, como se refiriera, relación de conexidad o pertenencia entre el carácter a-jurídico de una sanción y el grado de relevancia que la misma habrá de tener para su recipiens), pudiendo darse el caso, por lo tanto, de verse el interesado en el cumplimiento de las disposiciones comprehendidas en la norma de “soft law” en un relativo estado de indefensión (ello desde que luego se referirá que,  aún a falta de una expresa regulación jurídica en el punto, pueden concurrir implicancias de una tal naturaleza), en todo caso, respecto a la volición de aquella contraparte que no verá, en todo caso, óbice alguno a incumplir con una obligación previamente asumida. En efecto, y si bien no necesariamente ha de suponer ello ser una constante, bien podría sostenerse, en el punto, que incluso aquellos extremos que, a falta de una expresa regulación jurídica expresa podrían constituir un disuasivo, supondrían los mismos, en ciertos supuestos, no ser tales: “…Si se formula la pregunta[17], “¿Porqué debería cumplir con esta regla primaria?”, la respuesta podría ser “puesto que es una norma de la categoría de un tratado, consignada en un tratado del cual usted es parte”; pero que respuesta debería darse frente a la pregunta “¿Porqué debo cumplir con una norma consignada en un tratado?”. La respuesta clásica sería aquella conforme las partes se vinculan a partir del principio pacta sunt servanda, es decir, que aquello que se consensuó debe ser respectado; este es un ejemplo de una norma secundaria, uno que define los tratados y los acuerdos como fuentes formales de derecho internacional. ¿Teóricamente uno puede, entonces, preguntarse, “Porqué debería respetar el principio pacta sunt servanda? Existe un principio superior que me requiera respetarlo…”[18]

Sin embargo, tal extremo, a diferencia de lo que usualmente se refiere desde un sector de la doctrina, es meramente una posibilidad, plausible tanto de materializarse como de no hacerlo: no necesariamente el recipiens de una norma secundaria haya de cuestionar la propia validez de la misma. Instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pese a ser reconocidos por la doctrina como incuestionablemente una norma de “soft law” han dado lugar, ciertamente, a un conjunto cada vez mayor de obligaciones por parte de sus signatarios como implicancia del hecho de que éstos cumplieran con sus compromisos en tales instrumentos consignados[19].

En efecto, del mismo modo que no puede postularse, en abstracto, que del hecho de que una consecuencia no sea jurídica, ésta no habrá de revestir la condición de tal[20], tampoco puede asumirse, en igual sentido, que del hecho de que una consecuencia sea relevante por ser jurídica, la misma habrá de ser, merced a carecer de un tal carácter legal, irrelevante. Una proposición de tal naturaleza supone no sólo adscribir a una epistemológicamente espuria (en tanto asumida in abstracto y no acreditada como tal) condición esencialista en materia conceptualista[21] en lo atinente a una propiedad (infundadamente) atribuida al universo conceptual del consecuente jurídico, sino que también presupone el incurrir en una falacia de afirmación del consecuente, al estipular que a partir de la existencia de una relación de pertenencia entre el consecuente jurídico y el universo de las resultas relevantes de concurrir el antecedente que explique este último, de no manifestarse un tal antecedente, el consecuente no investirá tal condición.

Tómese, verbigracia, el Tratado de Aguas Limítrofes de 1909 entre los Estados Unidos y Canadá: en ambos casos, y para cada una de las partes del mismo, el consecuente de un incumplimiento del mismo sería, en definitiva, la probable violación de las disposiciones de tal tratado por la contraparte, extremo que podría suponer, incluso, consecuencias más gravosas que una propia sanción eventualmente comprendida en el mismo. Se acredita, por lo tanto, la premisa mentada: del hecho de no concurrir una sanción de carácter jurídico, la misma no deja necesariamente de revestir tal entidad de ser una “relevante” consecuencia normativa (susceptible, por sus propios méritos, de ser un disuasivo de la suficiente entidad para evitar un conjunto de actos reputados como ontológicamente disvaliosos).

Sin embargo, puede darse, paradójicamente, un extremo diametralmente opuesto, estándose, en el punto, al consuetudinariamente entendimiento conforme al cual las normas de “soft law” no pueden (pero, más relevantemente) ni deben suponer consecuencias normativas de consideración alguna, lográndose de tal modo darle una sensiblemente mayor libertad a aquellos recipiens de la tal norma que el margen de arbitrio que supondría imponer en la misma un consecuente jurídico tipificado en caso de actuarse en un sentido reprobado. Y entre tales recipiens, específicamente, al propio promotor de la norma. Podría sostenerse, por lo tanto, que una tal consideración provee a amalgamar el carácter, si se quiere, contraintuitivo, del impulsar una norma con efectos jurídicamente despreciables o nulos, en caso de ser la misma violada; como acaece, en efecto, para aquellas de “soft law”. En casos como los mentados, y siendo que el propio apologista de una norma asume que la misma habrá de ser potencialmente incumplida por él mismo en el futuro, deviene en evidente que éste intentará que la misma no estipule sanción alguna en un tal caso.

Aun así, existe una relación de estricta conexidad entre la supresión de una tal incógnita y la emergencia de una segunda: ¿Qué intrincada o compleja razón podría subyacer al hecho de que se promueva, por parte de un sujeto de Derecho Internacional Público, una norma susceptible de ser, con implicancias poco gravosas, vulnerada? Una respuesta a un tal interrogante podría ser el hecho de que, al menos en un principio, la propia trasgresión de tal norma suponga ser de carácter trascendente al mandato prescriptivo que la misma contiene. Ciertamente, el mentado incumplimiento puede, como tal, manifestarse, pero no necesariamente el acto material que explique tal inobservancia habrá de agotarse en el propio sentido de tal trasgresión. Acaece que la propia naturaleza del “soft law”, al no disponer de una expresa sanción nominada jurídicamente respecto a una conducta dada, permite no solo el conculcar un conjunto de disposiciones normativas dadas, sino también lograr la gradual amalgama de aquellos extremos que habrían de configurar tales incumplimientos en otros que, potencialmente, puedan llegar a no serlo. La actual indeterminación de un conjunto de materias de Derecho Internacional Público dada no solo puede requerir la resignificación de aquellos extremos que constituirían una sanción respecto al régimen jurídico de la misma, sino, también, de las propias premisas sobre las cuales pueda devenir en razonable la imposición de la misma (sin que la propia sanción deba ser, como se suscribiera, necesariamente jurídica).

La falta de una sanción monolíticamente reglada puede permitir, por lo tanto, que los Estados incurran en conductas que permitan cuestionar otrora presupuestos regulativos de la conducta de un sujeto de Derecho Internacional Público en un proceso que podría, bajo ciertos supuestos, dejar de dar lugar a la imposición de un conjunto de sanciones dadas, haciendo del “soft law” el instrumento ideal “…al momento de tratar con diversos y complejos problemas que se encuentran caracterizados por la incerteza…”[22]. Se trata, en definitiva, de un arreglo institucional favorable a la morigeración o eliminación de una explícita sanción (nuevamente: no necesariamente jurídica) en aquellos extremos en los cuales la misma deviene no solo en superflua (puesto que no se encuentran aún bien delimitados los propios extremos que habrán de justificar una eventual protección a un bien o conducta deseable) sino incluso contraproducente (desde que la imposición de una sanción podría, en el caso, dar lugar a un quietismo normativo que podría impedir el desarrollo progresivo de nuevas normas del Derecho Internacional Público); configurándose así todo instrumento de “soft law” como una “…técnica útil en situaciones en las cuales los Estados desean actuar colectivamente mas, simultáneamente, no desean prescindir de su libertad de acción…”[23].

De todas formas, bien podría argumentarse que la bondad de tal argumento no es tal, ya que si bien no deja de ser cierto que eventualmente el propio promotor de una norma puede favorecerse de la flexibilidad inherente[24] a un marco legal en el cual la propia naturaleza de una “sanción”posibilite una libertad de acción más que considerable a los efectos de permitir el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Público, un tal desarrollo podría no tener lugar en el sentido en el cual el propio promotor de tal norma de “soft law” deseara.

Sin embargo, no existe razón alguna en función de la cual pueda sostenerse, razonablemente, que tal extremo no sea susceptible de manifestarse con un menor grado de probabilidad para el caso en el cual la reglamentación de la materia en cuestión se opere merced a una norma de “hard law”. Por el contrario, es verosímil que acaezca lo contrario. Es que en definitiva, a los efectos de dar nacimiento a una norma de “hard law” debe lograrse ex ante un consenso del conjunto de obligados en eventualmente atenerse a la misma, por lo cual, si bien es verosímil que la generalidad de aquellos sujetos que prestó su consentimiento a una tal norma no dispondrá de un considerable margen a los efectos de modificar los términos e implicancia de la misma, no debe soslayarse que una tal anuencia habrá de manifestarse previa y no posteriormente al nacimiento de una norma de tal naturaleza (verbigracia, un tratado). Tal beneplácito, de todos modos, también deberá operarse entre aquellos sujetos que provean al nacimiento de una norma de “soft law”, mas, justamente, en función no solo del escaso margen para condicionar la libertad de acciones de un sujeto de Derecho Internacional Público sino de la propia permeabilidad de tal arquetipo de normas a las modificaciones que sobre la materia la mentada norma dispone, la obtención de tal consenso entre el universo de aquellos sujetos a ser regulados por la misma habrá de ser sustancialmente más asequible (al cotejársela con una norma de “hard law”) en tal caso.

Pero aun así, filiar en tales consideraciones la propia conveniencia de estarse a una norma de “soft law” para regular un área del derecho en desarrollo implica, en definitiva, invertir los términos lógicos de análisis. Ello desde que a la pregunta relativa a qué causas dieron inicialmente lugar al proceso sub examine, debería responderse respecto a tal elección en virtud de las consecuencias que explican, en el punto, el resultante de la misma: es invariablemente más asequible promover la eficacia de un orden normativo internacional merced a la praxis de su constante ejercicio y constante re-conformación que a la alienante o continua re-imposición de sanciones jurídicas respecto a su contravención, “…especialmente cuando las partes [de una negociación] son remisas a suscribir un tratado en una materia determinada, [supuesto para el cual] el “soft law” lleva a cabo el deber de preparar o anticipar los términos del texto [del tratado en cuestión]…”[25].

No meramente en los propios términos en virtud de los cuales se provee a disponer de los medios o modos en los que habrá de conformarse una modificación o desarrollo en el propio sentido de una norma de Derecho Internacional Público, sino también en lo relativo a los presupuestos de participación que por medio de los cuales tal desarrollo habrá de operarse, puede estipularse que el conjunto de normas de “soft law” son más eficientes, en tal dominio, que aquellas de “hard law”. Acaece que en el primer sistema de normas, a diferencia del último, la totalidad de los recipiens de las mismas pueden proveer a lo conducente a su desarrollo progresivo, soslayándose, así, toda negociación (la cual, en muchos supuestos, puede no ser necesariamente horizontal) en la medida de que cada interviniente en la integración de la materia a ser reglada por las normas de “soft law” puede imprimirle en función de sus intereses y los que razonablemente entienda que habrán de ser aceptados por la comunidad de sujetos de Derecho Internacional Público que conforma, su propio logos. En efecto, “…el orden legal internacional es de tal naturaleza evolutiva que requiere un amplio rango de modalidades para su transformación y desarrollo, especialmente en lo atinente a las nuevas áreas del mismo. Los participantes dentro de un sistema legal descentralizado (…) deben recurrir a un continuo de instrumentos que se extienden desde los de naturaleza internacional tradicional hasta aquellos conocidos como “soft law”…”[26]

Por último, debe tenerse presente, aquí, que el conjunto de instituciones susceptibles de conformar el colectivo de “soft law” no necesariamente ha de presuponer la anomia de sanciones frente a su incumplimiento: como se mencionó precedentemente, del hecho de que no sean las mismas jurídicas no puede inferirse su irrelevancia como mecanismos de regulación de cualesquiera materia del Derecho Internacional Público. Sin embargo, dada la propia maleabilidad de tal instrumento, tanto los presupuestos que expliquen, dentro de una tal norma, una sanción pueden verse influidos, condicionados e incluso suprimidos merced a los graduales cambios que provean a instrumentarse en función de incumplimientos –más o menos pronunciados- respecto a la norma de referencia.

Llegados a este punto, es forzoso indagar si, como pareciera entreverse en el inicio del presente ensayo, puede sostenerse razonablemente que únicamente aquellas disposiciones de “hard law” pueden ser entendidas como teleológicamente útiles a los fines que proveen. Tal interrogante, lamentablemente, no es susceptible de responderse de modo unívoco: predicar la necesidad de acotar los propios alcances de un interrogante de tal naturaleza a una respuesta de tal categórica condición pareciera, en definitiva, soslayar los propios extremos que dieran lugar al surgimiento (y, va de suyo, posterior difusión) del conjunto de instrumentos de “soft law”. Mayor sea la necesidad percibida de consolidar un esquema invariable y sempiternamente pétreo de conductas entre los sujetos de Derecho Internacional Público, más probable será la preferencia de los mismos por aquellas normas conocidas como “hard law”. Más pronunciada la necesidad de una resignificación, evolución y desarrollo progresivo de una o un conjunto dado de tales normas en un futuro, más probable será la adscripción por parte de tales sujetos a un esquema de regulación afín al que pueda brindar un instrumento de “soft law”.

Pareciera, por tanto, prudente la reflexión relativa a que, en definitiva, el carácter jurídico del consecuente normativo de un instrumento de Derecho Internacional Público depende, primera y principalmente, del sentido trascendente a la propia sanción, en tanto afín tal sentido a la ponderación axiológica de aquellos valores que expliquen la explícita necesidad de imponer una penalidad jurídica frente a un incumplimiento dado. Entendido, por lo tanto, como natural inferencia de la tipología de necesidad de regulación de una conducta determinada, la concurrencia de un consecuente de carácter jurídico pareciera depender, en definitiva, de la ponderación que de su mérito o conveniencia se haga. El mismo no sería, por lo tanto, un instituto universal ni imponderable respecto a aquellos casos en los que no se deseara hacer uso del mismo. Se evidencia, por lo tanto, la imposibilidad de predicar, en abstracto, y tal y como lo hace un considerable sector de la doctrina, la futilidad de apelar a instrumentos de “soft law” a los efectos de regular una materia o área determinada: como se ha intentado acreditar parágrafos atrás, aún a falta de la imposición de una sanción jurídica explícita puede devenir en más eficiente el regular una materia de Derecho Internacional Público merced a normas de “soft ” que de “hard law”.

III. Consecuente jurídico y “soft law”: ¿Un (aparente) oxímoron? [arriba] 

Contrastada, por lo tanto, con desfavorables resultados la proposición nomenclada en (b) procede indagar respecto a la verosimilitud de la premisa que se refiriera en (a). En efecto: como consecuencia de la prescindible utilización de normas de “hard law” para los supuestos referidos[27] podría considerarse, bajo ciertos casos, que el tipificar expresamente consecuencias jurídicas en un tal universo de casos podría ser, eventualmente, superfluo en tanto innecesario. En la medida de que no sea plausible verificar una expresa regulación jurídica en un instrumento de “soft law”, bien podría sostenerse que, en definitiva, en los casos en los cuales concurre un tal instrumento, toda regulación jurídica no solo es inconsistente con el mismo, sino también materialmente impracticable. Nada más lejos de ello: en efecto, del hecho de que un instrumento de “soft law” no provea explícitamente a disponer de consecuencias jurídicas para un eventual incumplimiento no se sigue que las mismas no existan, por comprehenderse la propia conducta referida en tal instrumento, como acreedora de una tal regulación. A su vez, y a la inversa, el que la conducta reputada como disvaliosa no sea pasible de una regulación jurídica expresamente tipificada por la norma de “soft law” puede no obstar, contraintuitivamente, a haberse violado un mandato jurídico determinado.

Acaece que en definitiva, estar a la validez de la premisa sostenida en (a) importa incurrir en un razonamiento lógicamente inconsistente, desde que la virtualidad del mentado mandato jurídico no es conexa ni consecuente a la incorporación del mismo en el propio instrumento de “soft law”. En efecto, un sujeto de Derecho Internacional Público dado puede incumplir con su obligación consuetudinaria de buena fe (o, en otros supuestos, de estoppel[28]) al quebrantar un compromiso previamente asumido, con prescindencia de que tal obligación jurídica no se encuentre tipificada en el instrumento de referencia. Ello en tanto que en todo instituto de “soft law” “…existe al menos un compromiso de atenerse a la buena fe, y en muchos casos, un deseo relativo a influenciar la práctica de los estados junto a una intención de proveer al desarrollo progresivo y evolución del derecho. En este sentido, los instrumentos no obligatorios de “soft law” no son fundamentalmente distintos a los tratados multilaterales que contribuyen a los mismos fines de desarrollo normativo…”.[29]

Frente a un tal supuesto bien podría sostenerse, en el punto, que sustentar la existencia de una entelequia como la presente, en virtud de la cual se arguya el carácter a-jurídico de un instrumento que presuponga consecuencias jurídicas supone, en definitiva, promover un instituto epistémicamente falseable, sino, peor aún, un oxímoron. Sin embargo, un tal proceder importaría sacrificar, en función de un fundamentalismo metodológico excesivamente esmerado, una consideración que no solo explica, sino que, en definitiva, define los propios términos de teleológicos de la semántica de cada instrumento de “soft law” en su propia individualidad: su interpretación. Es la propia exégesis del sentido razonablemente inferible de cada proposición ínsita en un instrumento de “soft law” la que determina la razón de ser de que un tal instrumento no posea, ni deba poseer, un predicado jurídico explícito respecto a los propios alcances de su significación (en tanto instituto de derecho con consecuencias jurídicas directamente aplicables en defecto de su incumplimiento). Ello desde que es merced a la propia hermenéutica practicada sobre el conjunto de predicados de un tal instrumento que puede lograrse, como sostuviera otrora Jennings, fundamentar postulados incluso antagónicos (entre ellos, de contenido jurídico) merced a la invocación de igual contenido de una misma y única norma de “soft law”[30].

De tal modo, la propia indeterminación jurídica de muchos instrumentos de “soft law” provee, por lo tanto, a un margen de razonable interpretación, sin el cual, naturalmente, no podría disponerse de lo necesario para un proceso como el que el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Público supone. En otras palabras: la inteligencia que se le otorgue y que se promueva respecto a los propios términos del instrumento de “soft law” no solo habrá de contribuir a circunscribir los alcances de razonable aplicabilidad de tal instrumento, sino también (y más relevantemente) de las propias normas de Derecho Internacional Público que habrán de tener su génesis merced a un tal proceso de desarrollo progresivo, haciéndose de una tal interpretación, “…enunciados definitorios que determinan la extensión de un concepto…”[31] como aquel al que el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Público contribuye a formar.

Una tal relación de hechos, comprehensiva de los propios términos de una hermenéutica como la mentada, nada diría ni agregaría, en el punto, respecto al particular proceso interpretativo que habría de articularse sobre una norma dada de “soft law”, en la medida de que un tal proceso de integración semántica no sería consecuencia sino (como todo aquel de su misma naturaleza) de la vaguedad de toda proposición, vaguedad que “…tiene un carácter objetivo, es decir, es una característica del significado y no del sujeto que pronuncia o recibe el término (…)[siendo que] es imposible acabar de un  modo definitivo con la vaguedad, esto es, como mucho podríamos intentar reducirla indefinidamente, por ejemplo, a través de sucesivas definiciones, pero llega un momento en que resulta necesario parar…”[32].

Sin embargo, en las antípodas de lo que podría esperarse de la teleología de predicar la inclusión[33] de un mandato jurídico como el de la buena fe o estoppel en un instrumento de “soft law” (dada, de todos modos, la condición por antonomasia de ser tal concepto semánticamente vago), debe referirse que, en puridad, su falta de explícita inclusión obedece, en definitiva, al hecho de que el mismo no provee a integrar el sentido de una interpretación dada, sino, por el contrario, a asegurar la efectividad de la misma. No obsta a una tal conclusión el hecho de que, ciertamente, principios como el de “buena fe” o “estoppel” sean forzosamente indeterminados semánticamente. Ello desde que, en definitiva, la incorporación de tales mandatos jurídicos meta-textuales obedece a la necesidad de, una vez practicada la hermenéutica relativa a la propia significación del conjunto de proposiciones que explican la razón de ser del instrumento de “soft law” en cuestión, tal instrument deba poseer, al menos, un principio de efectividad[34]. Se trata, en definitiva, de una sutil mas relevante distinción entre qué ha de entenderse por la propia interpretación de un instrumento jurídico y la necesaria ejecución de aquel conjunto de axiomas comprehendidos en el mismo y cuya interpretación, como acto material, es insoslayable, desde que el “…ámbito de la interpretación se encuentra limitado a elucidar el sentido semántico del propio texto legal, en tanto su ejecución[35] supone “hacer cumplir [el sentido semántico del instrumento] por medio de asegurar su aplicación en controversias y casos particulares”…”[36]

En definitiva, existe, por lo tanto, la posibilidad de hallar un mandato jurídico en una norma de “soft law”, sin que su implícita inclusión en la misma obste a poder soslayar, en el caso, la virtualidad de sus efectos jurídicos. Predicar, por otro lado, la exclusión de una razonable potestad interpretativa respecto a los propios alcances de un principio jurídico determinado (sea el mismo la “buena fe” o “estoppel”) no solo importaría incurrir en asumir una tesis favorable al ficcional carácter autosuficiente de todo término semántico dado, sino, en definitiva, cercenar todo el proceso integrativo y adaptativo del conjunto de sujetos de Derecho Internacional Público respecto al cumplimiento de los compromisos en tales instrumentos que el propio estándar de principios jurídicos como el de “buena fe” o “estoppel” requiere. Ello desde que la propia interpretación de tales reglas jurídicas es la que provee a un margen de razonable inteligibilidad respecto a aquellos supuestos en los cuales se vio (o no) cercenada la manda de buena fe o vinculación a los actos propios respecto a cualquier compromiso en tal instrumento de “soft law” asumido.

Por último, debe recordarse que la necesidad de un tal proceso interpretativo obedece al hecho de que, a falta del mentado criterio de inteligibilidad, cualquier acto sería susceptible de suponer haberse incumplido una obligación en tal instrumento adjudicada. Acaece que, en conclusión, la naturaleza inteligible del mentado estándar no obsta (como sucede con todo proceso interpretativo de naturaleza colectiva o inter-personal) a su carácter cognoscible, el cual, por la propia condición de fuente consuetudinaria de los principios de buena fe y estoppel no solo no requiere de una incorporación explícita al propio instrumento de “soft law” en cuestión, sino que, por otro lado, no podría ser pasible del criterio de amplia discrecionalidad[37] con el que se procede a interpretar el conjunto de obligaciones del instrumento de referencia, tal y como se refiriera precedentemente.

IV. Conclusión [arriba] 

Cual manifestación de una atávica pulsión humana por nominar a una entidad como comprehendida bajo el bálsamo epistémico de la égida conceptual que otorga el hecho de que ésta pertenezca a una tal categoría determinada, las nomas de “soft law” han, desde antaño, encontrado tanto detractores como apologistas de su pertenencia al logos de lo jurídico. En efecto, no es errado sostener que no existen argumentos que veden categóricamente la virtualidad de un debate en lo atinente a la potencial inclusión de una norma de tal naturaleza en o fuera de un logos jurídico. Sucede que razonablemente puede sostenerse que tal categoría peca de no ser lo suficientemente conexa al conjunto de presupuestos definitorios sobre los que se constituye una norma jurídica (verbigracia, no poseen las normas de “soft law” mandatos jurídicos expresos), mas, de todos modos, tampoco es predicable que la misma no suponga conexidad alguna con una tal categoría (en tanto se acreditara, como se hiciera, la necesaria existencia de normas jurídica implícitas en las mismas).

Llegados a este punto, bien vale tener presente que, en definitiva, todo pregonero de la validez de una doctrina determinada magnificará los presupuestos que podrán permitir, eventualmente contrastar con felices resultados la tesitura que se invoque, y, en tal orden de ideas, no parecieran ser concluyentes, incluso comulgando con una tal práctica, los argumentos que se den desde ambas vertientes a los efectos de predicar la inclusión, o respectiva exclusión, de las normas de “soft law”, al universo de lo jurídico.

De todos modos, supondría incurrir en un oxímoron el sostener que, si bien no debe estarse a usos metodológicos como los mentados (dada la propia naturaleza objetable de la práctica de las mismas) en el caso existen razones de especial consideración en virtud de las cuales es atendible sostener que las normas de “soft law” deben constituir, por su propio imperio, una especial y autónoma categoría conceptual. Sin embargo y a tales efectos conceptuales, no debe indagarse más allá de las propias conclusiones bosquejadas en el presente opúsculo, sin incurrirse en práctica hiperbólica alguna. En efecto, habida cuenta de la patente utilidad de las normas de “soft law” a los efectos de proveer al sentido material de los intereses y fines de la pluralidad de sujetos de Derecho Internacional Público a través de un conjunto de compromisos y obligaciones únicamente susceptibles de ser requerido su cumplimiento merced a principios jurídicos como la buena fe y el estoppel, bien puede sostenerse que, merced a la inclusión (su condición implícita no obsta a ello) de estos últimos en el propio corpus de los instrumentos de referencia, estos últimos poseen una condición que obsta a predicar su plena desvinculación con un logos jurídico. Aún así, tampoco puede concluirse, dada la manifiesta limitación inherente a los instrumentos de “soft law” (conforme los cuales no puede disponerse sino de una reprobación jurídica a una conducta disvaliosa en función únicamente de los referidos principios de derecho) que sea pertinente la plena identidad entre los instrumentos de referencia y aquellos que no poseen enforcement alguno. La de los instrumentos de “soft law”, merced a su paricular condición de lograr conciliar (sin disponer a tal fin de predicados jurídicos explícitos) el regular conductas de sujetos sin obstar por ello a otorgarle a los mismos un razonable margen de discrecionalidad para eventualmente poder cuestionar los antecedentes normativos que den lugar a tal regulación, es y debe ser una categoría conceptual autónoma en el ámbito del Derecho Internacional Público, ajena al logos del “hard” y “soft law”.

Acaece que, en definitiva, al igual que en cualquier orden de lo ideal, y pese a la ostensible afición de la academia relativa a la concreta refracción en un sistema jurídico que suponga cierta estabilidad conceptual para el conjunto de manifestaciones jurídicas surgidas en el propio devenir de la praxis, deviene en insoslayable el reconocer que el titular instrumentos cual aquellos nominados como “soft law” cual tributarios de una categoría conceptualmente autónoma, no supone mutilar una tal pulsión de sistematicidad, sino, contraintuitivamente, fundar sobre presupuestos epistémicamente más sólidos, aquellas categorías (instrumentos jurídicos y no jurídicos, “hard” o “soft law”) que, merced a la incorporación de un cuerpo que les es extraño, desvirtuarían, de tal modo, su derecho a ser.

Bibliografía [arriba] 

Alston, P., Goodman, R. (2013) International Human Rights, Nueva York, Oxford Universitary Press

Boyle, A. (1999) “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, International and Comparative Law Quarterly, 48, p. 901-913

Boyle, A. (2010) “Soft Law in International Law Making”, en Evans, M. (ed), International Law, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 122-140

Bulygin, E. (1991) “Sentencia judicial y creación del Derecho”, en Alchourrón, C. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p.355-369

Cárdenas Castañeda, F. A. (2013) “A call for rethinking the sources of international law: soft law and the other side of the coin”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 13, p. 355-403

Chinkin, C. M. (1989) “The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law”, International and Comparative Law Quarterly, 38, p. 850-866

Dixon, M. (2007) International Law, Oxford, Oxford University Press

Fitzmaurice, M. (2001) “International Protection of the Environment”, Recuel des Cours, The Hague Academy of International Law, Londres, Martinus Nijhoff, vol. 293

Gold, J. (1996) Interpretation: The IMF and International Law, Londres, Kluwer Law International.

Iturralde, V. (2003) Aplicación del Derecho y justificación de la decisión judicial, Valencia, Tirant lo Blanch

Jennings, R. Y. (1981) “What is International Law. How Do We Tell It When We See It”, Annuaire Suisse

Kratochwill, F. D. (1989) Rules, Norms and Decisions: On the Conditions of Practical and Legal Reasoning in International Relations and Domestic Affairs, Cambridge, Cambridge Universitary Press

Mörth, U. (2004) “Conclusiones”, en Mörth, U. (ed.), Soft Law in Governance and Regulayion: an interdisciplinary analysis, Cheltenham, Edward Edgar, p. 191

Nardin, T. (2000) “Legal Positivism as a Theory of International Society”, en Lynch, C. y Loriaux, M. M. (eds.), Law and Moral Action in World Politics, Minneapolis, University of Minnesota Press, p. 15-45

Page, J. M. (2007) “Australian Universities and International Standards: Compliance with the 1997 UNESCO Recommendation Concerning the Status of Higher-Education Teaching Personnel”, Journal of Higher Education Policy and Management, 29, p. 95-101

Peat, D., Windsor, M. (2015) “Playing the Game of Interpretation: On Meaning and Metaphor in International Law”, en AA.VV. (eds.), Interpretation in International Law, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 11

Pollack, M. A., Shaffer, G. C. (2009) When Cooperation Fails, Nueva York, Oxford Universitary Press. P. 3-33

Posner, E., Goldsmith, J. L. (2003) "International Agreements: A Rational Choice Approach," Virginia Journal of International Law, 44, p. 113-143

Rustiala, K. (2005) “Form and Substance in International Agreements”, en The American Journal of International Law, p. 581-614

Sumudu, A. (2012) “International environmental law and soft law: a new direction or a contradiction?” en Bailliet, C.M. (ed.) Non-State Actors, Soft Law and Protective Regimes: From the Margins, Nueva York, Cambridge Universitary Press, 2012, p. 200-226

Thirlway, H. (2003) “The Sources of International Law”, en Evans, M. (ed.), International Law, Oxford, Oxford University Press, p. 119.

Trubek, D. M., Cottrell, P., Nance, M., “Soft Law”, “Hard Law”, and EU Integration” (2006) en De Búrca, G., Scott, J. (eds.), Law and New Governance in the EU and the US, Portland, Hart Publishing, p. 65-96

Virally, M. (1983) “La distinction entre textes internationaux ayant une portée juridique dans les relations mutuelles entre leur auteurs et les textes juridiques qui en sont depourvis”, Annuaire de L´Institute de Droit International (Session de Cambridge), 60-I, p. 320-367

Weil, P. (1983) “Towards a Relative Normativity in International Law?” en American Journal of International Law, 77, p. 413-442

Notas [arriba] 

Recibido: 27.08.2016. Aceptado: 13.10.2016.

[1] Abogado (UBA). Magister en Relaciones Internacionales y Diplomacy (College of Europe). Maestrando en Relaciones Internaciones (UBA). Becario UBACYT, Investigador Adscripto al Instituto A. Gioja.
[2] Weil, P. (1983) “Towards a Relative Normativity in International Law?”, en American Journal of International Law, 77, p. 438
[3] En idéntico sentido se han pronunciado Goldsmith y Posner, quienes sugirieran antaño el abandono del término “soft law” merced al propio oxímoron que subyace a la semántica de una tal expresión, en tanto que “…los acuerdos a-jurídicos no son obligatorios bajo el derecho internacional (o cualquier otro), por lo cual es inapropiado nominarlos como jurídicos…” Posner, E., Goldsmith, J. L. (2003) "International Agreements: A Rational Choice Approach," Virginia Journal of International Law, 44, p. 114
[4] “...La distinción entre contratos y promesas es una distinción entre el utilizar y el evitar al derecho. Los contratos crean obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados, mientras que las promesas crean únicamente obligaciones políticas o morales (…) Las normas son importantes en muchos sentidos; pueden las mismas producir “orden sin derecho”. De hecho, la sociedad no puede funcionar sin tales normas. Pero una obligación basada en una norma no es equivalente a una obligación legal, incluso si las mismas se superponen…” Rustiala, K. (2005) “Form and Substance in International Agreements”, en The American Journal of International Law, p. 586
[5] “…Los positivistas también se encuentran en descuerdo respecto al sentido relativo a la ejecución de una norma de derecho. Muchos insisten, con Austin, que una norma debe ser susceptible de poder ser ejecutada a los efectos de ser considerada como de derecho. Un argumento de tal naturaleza, llevado al área del Derecho Internacional Público diría que dado que la comunidad internacional carece de un poder coercitivo a los efectos de ejecutar sus decisiones, las normas [de un tal sistema] no pueden dar lugar a mandatos obligatorios…” Nardin, T. (2000) “Legal Positivism as a Theory of International Society”, en Lynch, C. y Loriaux, M. M. (eds.), Law and Moral Action in World Politics, Minneapolis, University of Minnesota Press, p. 21
[6] “…Soft law agreements have obvious disadvantages, in that they create little or no legal obligation and provide no third-party dispute settlement to resolve disputes among the parties and fill in the details of incomplete contracts. For this reason, soft law is viewed by many scholars as a second-best alternative to hard law, either as a way-station on the way to hard law or as a fall-back when hard-law approaches fail…” Pollack, M. A., Shaffer, G. C. (2009) When Cooperation Fails, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 133
[7] Boyle, A. (2010) “Soft Law in International Law Making”, en Evans, M. (ed), International Law, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 133
[8] No debe confundirse la virtualidad de regularse expresamente en un instrumento una consecuencia jurídica (es decir, que suponga, como tal, cierto enforcement, o la potestad de ser disuasivo en la medida de que suponga la imposición de una consecuencia lo suficientemente disvaliosa sobre un infractor dado) con el hecho de que, en relación al mismo, se viole un principio jurídico determinado (no constando el mismo expresamente en el instrumento de referencia), como el de la buena fe o los actos propios (estoppel en Derecho Internacional Público).
[9] “…Por “soft law” puede entenderse “toda regulación que no sea técnicamente no-ejecutable pero que sin embargo provea a ciertos resultados. El “soft law” tiene fuerza ética y moral. Por el contrario, el así mentado “hard law” es ejecutable…” Page, J. M. (2007) “Australian Universities and International Standards: Compliance with the 1997 UNESCO Recommendation Concerning the Status of Higher-Education Teaching Personnel”, Journal of Higher Education Policy and Management, 29, p. 96
[10] Gold, J. (1996) Interpretation: The IMF and International Law, Londres, Kluwer Law International, p. 301. En igual sentido Boyle, quien sostuviera que “…Las definiciones se representan como escurridizas, siendo que hasta el momento no se ha podido definir la propia idea de “soft law”…” ( Boyle, A., Op. Cit., p. 142-3) en la medida de que el término de soft law “…es uno de aquellos fenómenos del Derecho Internacional que desconciertan a los abogados de tal rama del derecho, en la medida de que existe cierto desacuerdo respecto a su carácter y efectos legales…” Fitzmaurice, M. (2001) “International Protection of the Environment”, Recuel des Cours, The Hague Academy of International Law, Londres, Martinus Nijhoff, vol. 293, p. 123.
[11] “…Por lo tanto, el así llamado “soft law” puede verse utilizado en cada vez mayor medida dado que responde a las necesidades del nuevo sistema internacional…” Alston, P., Goodman, R. (2013) International Human Rights, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 87.
[12] Téngase presente, al efecto, el ejemplo referido del caso de la Convención del Derecho del Mar de 1982
[13] “…el mero hecho de que ciertos compromisos se encuentren incluidos en un tratado no importa per se que los mismos sean obligatorios. Ello dependerá de las intenciones de las partes…” Sumudu, A. (2012) “International environmental law and soft law: a new direction or a contradiction?”, en Bailliet, C.M. (ed.) Non-State Actors, Soft Law and Protective Regimes: From the Margins, Nueva York, Cambridge Universitary Press, 2012, p. 205
[14] Trubek, D. M., Cottrell, P., Nance, M., “Soft Law”, “Hard Law”, and EU Integration” (2006) en De Burca, G. y Scott, J. (eds.), Law and New Governance in the EU and the US, Portland, Hart Publishing, p. 87
[15] Kratochwill, F. D. (1989) Rules, Norms and Decisions: On the Conditions of Practical and Legal Reasoning in International Relations and Domestic Affairs, Cambridge, Cambridge Universitary Press, p. 200-201
[16] Asumiendo, naturalmente, que puede mentarse como “derecho” a una norma de “soft law”
[17] En hartianos términos.
[18] Thirlway, H. (2003) “The Sources of International Law”, en Evans, M. (ed.), International Law, Oxford, Oxford University Press, p. 119
[19] Dixon, M. (2007) International Law, Oxford, Oxford University Press, p. 50
[20] Vale decir, de importar una implicancia causada por un acto que la precede con la suficiente entidad como para ser nominada como una “consecuencia” relativa a tal acto antecedente.
[21] La naturaleza “relevante” de toda suerte de toda consecuencia jurídica.
[22] Mörth, U. (2004) “Conclusions”, en Mörth, U. (ed.), Soft Law in Governance and Regulation: an interdisciplinary analysis, Cheltenham, Edward Edgar, p. 191-200
[23] Fitzmaurice, M., Op. Cit., p. 289.
[24] En una interesante reflexión, Jennings sostiene que en virtud de la indeterminación semántica radical susceptible de hallarse en ciertos instrumentos de “soft law”, los mismos han sido utilizados, en el pasado, a los efectos de sostener posiciones contrarias. Jennings, R. Y. (1981) “What is International Law. How Do We Tell It When We See It”, Annuaire Suisse, p. 67
[25] Cárdenas Castañeda, F. A. (2013) “A call for rethinking the sources of international law: soft law and the other side of the coin”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 13, p. 382
[26] Chinkin, C. M. (1989) “The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law”, International and Comparative Law Quarterly, 38, p. 866
[27] Ver párrafo inmediatamente precedente.
[28] Jurisconsultos como Virally han sostenido, en definitiva, el instituto del estoppel no es sino una inferencia del principio de buena fe, desde que, el Estado “…se encuentra sometido a las obligaciones jurídicas del estoppel, en la medida de que el mismo haya dado lugar a que la otra parte confíe en las mismas, en tanto que las condiciones bajo las cuales el Derecho Internacional Público subordina el nacimiento de tales obligaciones se hayan efectivamente manifestado…” Virally, M. (1983) “La distinction entre textes internationaux ayant une portée juridique dans les relations mutuelles entre leur auteurs et les textes juridiques qui en sont depourvis”, Annuaire de L´Institute de Droit International (Session de Cambridge), 60-I, p. 356
[29] Boyle, A. (1999) “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, International and Comparative Law Quarterly, 48, p. 902
[30] Jennings, R. Y., Op. Cit., p. 67
[31] Bulygin, E. (1991) “Sentencia judicial y creación del Derecho”, en Alchourrón, C. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 369
[32] Iturralde, V. (2003) Aplicación del Derecho y justificación de la decisión judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 62
[33] Su condición de implícita (inclusión) no obsta a ello.
[34] Tal principio de efectividad no debe requerir de un norma jurídica como tal (entendida la misma como comprehensiva de un consecuente de carácter coactivo respecto a sus recipiens que otorgue a la misma un cierto enforcement). Tratándose de un instrumento de “soft law”, tal principio de efectividad puede entenderse como la puesta en práctica de aquellos medios o mecanismos necesarios para dar inicio a un gradual desarrollo progresivo del Derecho Internacional Público.
En este orden de ideas, tampoco existe una relación de conexidad o necesaria implicancia entre el hecho de que se viole, para un caso dado, un mandato jurídico determinado (verbigracia, principio de buena fe) y el que la consecuencia de un tal proceder suponga, forzosamente, un consecuente determinado que provea a la ejecución de una disuasión con la suficiente entidad como para sancionar o evitar la causación de la mentada conducta en un futuro dado. Ello debido no solo a la especial naturaleza de los instrumentos de “soft law” (siendo que la inclusión de un tal enforcement en los mismos amalgamaría la condición inmanente a éstos, que provee o permite, bajo ciertos supuestos, un relativo incumplimiento respecto a su contenido normativo) sino también, respecto a la propia condición de los principios jurídicos de referencia, cuya validez y naturaleza jurídica se constituye a partir de la costumbre como fuente de derecho
[35] El texto original alude a la palabra “construction”, la que fue libremente traducida en el presente opúsculo como “ejecución” del material semántico interpretado
[36] Peat, D., Windsor, M. (2015) “Playing the Game of Interpretation: On Meaning and Metaphor in International Law”, en AA.VV. (eds.), Interpretation in International Law, Nueva York, Oxford Universitary Press, p. 11
[37] Aquí debe hacerse una relevante distinción: tal holgado arbitrio interpretativo no se hace extensivo a los presupuestos que proveen a la posibilidad de hacer efectivo el principio de obligación a ser consignado en el instrumento de “soft law”. La distinción previa entre la nuda “interpretación” de un compromiso consignado en un tal instrumento y “ejecución” del mismo intenta, justamente, estipular los límites entre ambas operaciones, de naturaleza inherentemente disímil. Replicar la propia laxitud inmanente a la interpretación susceptible de practicarse respecto a un instrumento de “soft law” sobre principios jurídicos de Derecho Internacional Público consuetudinarios como la “buena fe” y el “estoppel” no solo implicaría mutilar la propia utilidad de tales fuentes de Derecho Internacional Público, sino también, hacer de todo instrumento de “soft law” un mero fútil e inconducente desideratum