Apertura de cuentas corrientes con servicio de cheques

¿Una actividad riesgosa?

Rodrigo se Nuñez

I. Introducción [arriba] 

En tiempos en donde ya no resulta extraño asociar la responsabilidad objetiva con la actividad bancaria (a pesar de que el rubro bancario es desde antaño vinculado a estándares de responsabilidad subjetiva agravada), aún no existe consenso respecto a cuándo procede esta clase de responsabilidad.

Aunque es cierto que en determinados supuestos no se vislumbra demasiado espacio para el debate, principalmente en aquellos en donde se advierte una consagración legal en favor de la responsabilidad objetiva[1], hay otros en los que prevalece una mayor incertidumbre.

Uno de ellos es el de la responsabilidad de las entidades financieras derivada de la apertura de cuentas corrientes con servicio de cheques. Muestra de ello son las interpretaciones opuestas que enciende esta temática, entre las que recientemente se destaca aquella que pregona que tal actividad califica como riesgosa (factor objetivo de atribución de responsabilidad -art. 1757 del C.C.C.N.-).

A fin de abordar las distintas ópticas que giran en torno a esta cuestión, deviene útil repasar brevemente algunos conceptos.

Como presupuesto de existencia, el cheque supone la inexorable participación de una entidad bancaria. Tal es así que el librador para fungir como tal debe de haber celebrado previamente un contrato de cuenta corriente bancaria con servicio de cheques (arts. 1393 y 1397 del C.C.C.N.). Dicho vínculo contractual es conocido como el “derecho interno del cheque”.[2]

Por su lado, el “derecho externo del cheque”[3] hace referencia a la relación jurídica que se entabla entre el librador y el tenedor del cheque, misma que se encuentra sujeta al régimen de títulos valores cartulares, en general, y al del cheque, en particular.

Desde un tercer enfoque, el cheque -dado su carácter circulatorio- conecta terceros ajenos al “derecho interno del cheque” con el banco girado. Aunque tales terceros (tenedores presentantes mayoritariamente) no gozan de un ligamen contractual con este, bien pueden verse afectados por su accionar. Esta última dimensión es la que hoy nos ocupa.

Finalmente, es de recordar que dichas tres perspectivas conforman lo que se ha dado en llamar “el esquema triangular del cheque”.[4]

II. La potencialidad dañosa [arriba] 

Como es sabido, el sistema jurídico protege el tráfico comercial y cultiva la fluidez en el intercambio. Como expresión de ello abriga instrumentos de crédito, como lo puede ser el cheque, a los cuales dota de abstracción y autonomía y les otorga carácter ejecutivo a fin de permitir una ágil y jurídicamente segura circulación del crédito.

Bajo este orden de ideas, resulta natural que el ordenamiento admita responsabilizar a los bancos por las fallas en las que incurra en la provisión de cuentas corriente con pacto accesorio de cheques atento que estas impactan de lleno en la fiabilidad del tráfico del crédito, trascendiendo al mero vínculo inter partes.

En efecto, es de esperar que, si la cuenta fue constituida a favor de un titular apócrifo (usurpación de identidad) o insolvente, no registre fondos suficientes para satisfacer las obligaciones emergentes del librado de cheques, perjudicando así a terceros acreedores.

Fijado el panorama en estudio, cabe entonces preguntarse acerca del tenor de la responsabilidad a adjudicar a la entidad bancaria ante tales eventos. Dada la ausencia de contrato entre el tercero perjudicado y el banco cuyo obrar se reprocha, nos enfrentamos ante supuestos de responsabilidad extracontractual.

III. La responsabilidad bancaria [arriba] 

La problemática ofrece opiniones diversas.

i) Ausencia de responsabilidad

Existen posiciones que rechazan de plano cualquier responsabilidad del banco.

Sus adherentes explican que no se advierte vínculo jurídicamente relevante entre la conducta del girado y la maniobra fraudulenta, exaltando que quien frustra derechos de terceros es el propio librador al introducir cheques en el mercado de forma voluntaria, autónoma, e independiente (es decir, sin injerencia del banco) en carencia de respaldo financiero para afrontarlos.

En autos “BERNAUDO, Susana y otro c/Banco de la Provincia de Buenos Aires” (SCJPBA, 05/03/2003), el Dr. HITTERS expresó en apoyo a esta teoría: “En mi opinión, se admite así veladamente la eventual ausencia de responsabilidad civil del autor del fraude, pues al aceptarse una condición (acción del banco) como la exclusiva causa adecuada del perjuicio invocado no queda ningún margen para la concurrencia de otra (obrar fraudulento del tercero) a la que pueda atribuirse similar categoría. Así las cosas, solo en el supuesto en que el accionado hubiese actuado en connivencia dolosa con el librador de los cheques (circunstancia no acreditada en autos), debería responder como copartícipe del perjuicio. Aclaro que no se trata en el sub discussio de trasladar a otros sujetos una falta imputable al banco -que, por cierto, existió-, sino de juzgar su real incidencia jurídica en los daños que se reclaman. Porque sabido es que: 1) el factor de atribución y 2) la relación de causalidad son dos elementos tan necesarios como diferentes de la responsabilidad civil. Considero suficiente lo discurrido para concluir que no existe nexo de causalidad adecuado (salvo que se lo quiera establecer de un modo automático) entre el incumplimiento por parte del banco de su deber de controlar la exactitud de los datos de quien solicitó la apertura de la cuenta corriente y los perjuicios que se reclaman y que la sentencia recurrida adolece de absurdo en ese tópico”.

Según esta visión, la carga de responsabilidad reposa en su totalidad sobre el titular de la cuenta por ser quien concibe y ejecuta la estafa, considerando que cualquier acto del banco (incluyendo la apertura de la cuenta) se ubica lo suficientemente distante del “iter” delictivo.

Aquí se sostiene, entonces, que no se configura una relación de causalidad idónea y, por ende, que no es dable responsabilizar a la entidad financiera (precisamente, por no verificarse dicho presupuesto).

ii) Responsabilidad subjetiva

En segunda instancia, se encuentran aquellos que entienden que el banco solo será responsable cuando medie su culpa o dolo, tesis que compartimos.

Si bien el librador persiste como el principal damnificado habida cuenta de que no se ignora que el rector del fraude no es otro sino él, tampoco se desconoce que este no hubiese sido posible, si el banco no hubiese facilitado previamente una cuenta corriente. Esta concepción acepta que el girado es susceptible de ser condenado en cierto grado de responsabilidad, aún cuando su participación en el hecho dañoso sea mediata.

Bajo este cauce de pensamiento, en “B., J. D. y otros c/Banco Macro S.A”. (CCiv. y Com., Mercedes, Sala I, 27/05/2014), se concluyó: “(…) la entidad demandada obró con negligencia respecto de su deber de tomar todos los recaudos necesarios para la apertura de la cuenta corriente de autos, lo cual guarda relación de causalidad adecuada con el daño sufrido por los actores (arts. 1109, 901, 902, 903, 904 y 906 C.C., conf.: SCBA, Ac. 51.211 del 17/06/1997, Ac. 80.549 del 5/03/2003, C. 101.997 del 10/12/2008)”.

También siguiendo esta pauta, el Dr. PISANO en autos “ACOGRAN S.R.L. c/Banco CREDICOOP Cooperativo Limitado (SCJPBA, 17/06/1997), destacó que "la actividad del Banco no fue causa directa y exclusiva del daño, pero ha creado una situación sin la cual este no se hubiera podido verificar, por lo que entiendo que el mismo ha incurrido en culpa (arts. 901, 902, 904, 1109, 1113, C.C.) y debe responder por ella, al abrir una cuenta corriente en las condiciones mencionadas”.

No se trata de responsabilizar al girado por cualquier hecho lesivo que fuere precedido por la provisión de cuentas corrientes bancarias, sino de reprender su comportamiento cuando el cuentacorrentista no reuniese los recaudos mínimos y razonables para serlo.

A tono con lo relatado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, en la causa “MEDINA Néstor E. c.Banco SUDAMERIS” (15/09/2009), concluyó que la entidad bancaria debía resultar condenada en virtud de las negligencias incurridas durante el proceso de apertura de la cuenta corriente, las cuales permitieron que la misma fuese concedida a un impostor: “En consecuencia, si el banco hubiese cumplido correctamente con las obligaciones a su cargo, hubiese detectado estas irregularidades, por lo que necesariamente se hubiese impedido la consumación de la maniobra de "usurpación de identidad" del accionante que viabilizó la apertura de la cuenta por quien en definitiva no era más que un verdadero impostor. Todas estas irregularidades, corroboradas por los elementos de juicio traídos a las presentes actuaciones, no dejan pues lugar a dudas con respecto a la configuración de una evidente negligencia de la entidad bancaria en la apertura de la cuenta de que se trata, siendo indiscutible que ésta no cumplió con el deber de prudencia y diligencia que pesa sobre los bancos para que su comportamiento no constituya para terceros causa de perjuicios…”.

No obstante, no debe olvidarse que el control ejercido por las entidades bancarias no se agota en el análisis que culmina en el otorgamiento de la cuenta corriente dado que, una vez concedida, el banco debe adoptar normas y procedimientos internos tendientes a evitar que las cuentas puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas, debiendo prestar especial atención -entre otros aspectos- a que el movimiento que se registre en ellas guarde razonabilidad con la actividad declarada por el cliente (reglamentación de la cuenta corriente bancaria, en www.bc ra.go v.ar).

Bajo esta inteligencia, la entidad financiera podría, asimismo, resultar responsable, por ejemplo, si no advirtiera movimientos groseramente incongruentes con la actividad declarada o si no procediese al cierre de la cuenta, si su cliente es incluido en la “Central de Cuentacorrentistas Inhabilitados”.

En definitiva, de no cristalizarse la culpa o el dolo el banco no deberá soportar responsabilidad alguna.

En tal sentido, como nada obsta que un cuentacorrentista relativamente solvente y sin antecedentes crediticios libre un cheque por un monto que exceda sus posibilidades -puesto que tal acto se encuentra fuera del control del girado-, ningún efecto dañoso puede serle asignado por su rechazo.

Por igual motivo, tampoco podría pretenderse responsabilidad bancaria, si el cliente en origen fuera solvente (al momento de la apertura de la cuenta) y súbitamente cayera en desgracia, plasmándose ello en el rechazo de cheques por falta de fondos.

iii) Responsabilidad objetiva por actividad riesgosa

También, están quienes se enrolan en la tesis que acusa que la actividad bancaria relacionada con la provisión de cuentas corriente con servicio de cheques implica una actividad riesgosa por la que el banco debe responder objetivamente.

Como adelantáramos, no coincidimos con esta postura y, con el objeto de exponer nuestro parecer, intentaremos desvirtuar los argumentos que se enarbolan en su apoyo sirviéndonos de lo fundamentado en dos sentencias judiciales.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco en “Ferretería EL YUNQUE S.H. c/Standard Bank Argentina S.A. y Palacios, Oscar José s/daños y perjuicios” (11/12/2015) resolvió: “Esta actividad que resulta lucrativa para unos pocos lo es en desmedro de la sociedad toda, en tanto quebranta o al menos debilita profundamente la buena fe que debe primar en toda relación negocial. Es evidente que no se puede abrir una cuenta a la primera persona que pasa por la oficina de un banco, sin exigirse una identidad completa (económica y moral), porque se corre el riesgo de que la misma únicamente pretenda recurrir al serio mecanismo bancario para cometer delitos que solo por este medio pueden consumarse. La entidad que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesión ocasionada por la incobrabilidad del cheque en virtud de la responsabilidad que emana tanto de la culpa y/o de la desidia con la que actuó en la apertura de la cuenta como de los riesgos propios de la actividad financiera que desarrolla, de conformidad con lo establecido por los arts. 511, 513, 902, 909 y 1109 y 1113, 2° párr. del Cód. Civ.” (voto de la Dra. María Luisa Lucas) y “Debe sumarse a esta perspectiva del análisis subjetivo de la culpabilidad de la entidad demandada otra arista del quehacer bancario, lo que debe considerarse como "actividad riesgosa". Lo concreto es que el banco no puede cometer yerros en perjuicio de terceros. La actividad bancaria tiene enorme incidencia en la sociedad actual, de allí que sus operadores financieros deben extremar el celo y la diligencia en el cumplimiento de su función. En otras palabras, considero que la aquí accionada debe responder en función de tal actividad pues, si bien es cierto que los requisitos para la apertura de la cuenta corriente competen al organismo financiero, ello no lo habilita a desentenderse de la consecuencias de su falta de cuidado. Es que, no debe olvidarse que al entregar una chequera a una persona se le está brindado la posibilidad de utilizar tal medio de pago con el respaldo y la confianza que genera en terceros la existencia de un banco detrás. Esta concepción de la responsabilidad bancaria como antes dije atañe a la seguridad implícita que surge de la espontánea relación de confianza que dispensan los clientes al banco con que actúan” (voto del Dr. Alberto Mario Modi).

Por otra parte, en el fallo “SUÁREZ, Carlos Alberto c/Banco ITAÚ BUEN AYRE S.A. o Banco ITAÚ ARGENTINA S.A. s/daños y perjuicios”, la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (26/02/2010) concluyó: “En el caso adquiere relevancia el concepto de "actividad riesgosa", potencialmente generadora de riesgos a terceros, que realiza el banco demandado y que lo obliga a perfeccionar los controles necesarios para evitar daños. De lo expuesto se colige que no solo media atribución subjetiva de responsabilidad por omisión de los controles idóneos por parte de la entidad concedente de la cuenta corriente que asegure la verificación de la identidad de la solicitante, sino que la misma circunstancia fáctica permite atribuir responsabilidad por riesgo -en los términos del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civ.- al riesgo de la actividad desarrollada, lo que supone una atribución objetiva de responsabilidad a quien se beneficia con dicha actividad”.

Ante todo, vale precisar que, por sí solo, el hecho de que la actividad sea lucrativa no simboliza mucho. Aquí, el factor objetivo quedaría activado por la producción de un riesgo considerable y no por la simple presencia de un ánimo de rentabilidad. De hecho, toda empresa cuya actividad resulte mercantil emprende una misión lucrativa y la inclusión de tal condimento lejos está de convertirlas automáticamente en peligrosas. De lo contrario, cualquier actividad de índole comercial catalogaría como riesgosa y obviamente ello no es así.

Tampoco es válido decir que el delito de estafa solo puede cometerse a través de mecanismos vinculados con cuentas corriente y/o cheques. Aún más, el cheque no es el único título de crédito con el que puedan perpetrarse defraudaciones análogas. Piénsese, por ejemplo, en la emisión de pagarés huérfanos de sustento económico en donde no se requiere de intervención bancaria alguna.

Por otro lado, al estar situados en el tablero de la responsabilidad extracontractual, resulta improcedente invocar una obligación de seguridad derivativa de un contrato que no existe.

Por último, si bien no se discute que el otorgamiento de una cuenta corriente bancaria crea en el mercado cierta presunción de confianza, también es cierto que es muy acotada. Aunque no sea ilegítimo suponer que si un banco (entidad profesional bajo el contralor del BCRA) confirió una cuenta bancaria a determinada persona, cuanto menos verificó con razonable pericia que dicho individuo es quien dice ser y que no presenta antecedentes apreciables de morosidad ni una notoria insolvencia, ello no releva al acreedor de llevar a cabo las correspondientes averiguaciones sobre la persona del deudor y su estatus financiero. En efecto, las expectativas originadas por el mero involucramiento del banco son mínimas. Consentir lo contrario equivaldría a colocar mecánicamente a la entidad financiera en situación de garante del cuentacorrentista lo que, va de suyo, sería indubitablemente absurdo y desconocería el rol del girado dentro de la estructura del cheque.

IV. Conclusión [arriba] 

Con sujeción a lo mencionado, no se observa que la provisión de cuentas corriente bancarias con pacto accesorio de cheques impulse la creación de un riesgo significativo y menos aún cuando la eventual peligrosidad puede ser eficazmente diluida por la debida diligencia del tercero afectado (investigación patrimonial y crediticia acerca de los obligados cambiarios). Por tal razón, se vuelve por demás difícil justificar que el otorgamiento de cuentas corriente bancarias con pacto accesorio de cheques se perfila como una actividad riesgosa.

Sin embargo, tampoco luce sensato desligar al girado de toda responsabilidad máxime su condición de intermediarios profesionales en el mercado del crédito. En consecuencia, y como explicamos, consideramos que corresponde responsabilizar al banco a la luz de la responsabilidad subjetiva en caso de producirse daños que hubiesen podido ser impedidos de haber éste actuado diligentemente, tanto al momento de conceder las cuentas como al de monitorearlas.

Notas [arriba] 

[1] Un ejemplo es el caso de la responsabilidad bancaria originada en el servicio de caja de seguridad por cuanto el C.C.C.N. ratifica que la obligación del prestador también es de resultado, reconociendo como como únicas causales de exoneración al caso fortuito externo a su actividad y a la culpa del usuario mediante la introducción de cosas viciadas dentro de la caja (art. 1413 C.C.C.N.).
[2] Conf. Gomez Leo, Osvaldo R., Nuevo Manual de Derecho Cambiario, LEXIS NEXIS, 3° ed., Buenos Aires, 2006, pág. 356.
[3] Conf. Gomez Leo, Osvaldo R., op. cit., pág. 361.
[4] Conf. Gomez Leo, Osvaldo R., op. cit., pág. 355.