Célebre caso jurisprudencial en el cual la Argentina indirectamente acepta la adopción internacional de una niña
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, La Pampa, “Defensor General s/ Guarda art.4, ley 1565. Expediente 7477/95”, 1° de marzo de 1996
El fallo que analizaré a continuación hace referencia a la adopción internacional de niños en la Argentina, entendiendo a la adopción “como mecanismo de protección de los niños y en su resguardo, intervendrán los poderes públicos, en general el poder judicial, y se revestirá al acto de una serie de formalidades y procedimientos, tras los cuales el adoptado adquirirá el status de hijo y tendrá los mismos derechos que los hijos biológicos”[2] Y es internacional esa adopción cuando presenta elementos extranjeros que, para la Argentina, será cuando el país de residencia de los adoptantes y del adoptado es diferente.
En el caso se debatió si la República Argentina podía otorgar una adopción de una niña residente en la República a un matrimonio de nacionalidad argentina residente en Canadá, quienes solicitaron la adopción presentando como prueba una manifestación de la madre biológica de la niña ante un escribano público en la cual ésta renunciaba a todo derecho presente y futuro sobre su hija y disponía la entrega de la niña al matrimonio adoptante –lo que genera el inicio de una causa penal que culmina con el sobreseimiento de todos los imputados–Con posterioridad, la madre biológica de la menor, en una audiencia, ratifica esta posición manifestando que ella no desea en el futuro tener contacto con la menor pero sí desearía que su otro hijo pueda ver con cierta frecuencia a su hermana y, en cuanto al padre de la niña, el mismo negó siempre su paternidad y manifestó en una audiencia que, en el supuesto que el ADN sea de resultado positivo, no deseaba ni en el presente ni en el futuro tener contacto con la menor y, en consecuencia, renunciaba a todo derecho sobre la misma.
El juez del Juzgado de primera instancia de la Familia y del Menor de la 1° Circunscripción Judicial de Santa Rosa, en primer lugar, oídos los hechos del caso, declara el estado de adoptabilidad de la menor porque se verifica el estado de abandono de la misma por abdicación absoluta y manifiesta de los deberes maternos y el padre directamente nunca reconoció su paternidad y renunció a todo derecho sobre ella.
En segundo lugar, el juez de grado trató la cuestión del discernimiento de la guarda concluyendo que, en ejercicio de las potestades del patronato, el juez tiene la facultad plena para otorgar la guarda, por lo cual tanto la entrega de la guarda como la selección de adoptantes es facultad privativa de los jueces, tal que debe rechazarse el otorgamiento de la guarda por vía notarial.
En tercer lugar, el sentenciante intentó dar respuesta a si la legislación argentina recepta la adopción internacional y los fundamentos que sobre esto sostuvo siempre la Argentina, concluyendo que nuestro país no recepta la mencionada institución indicando como fundamento que debe contarse con un riguroso mecanismo de protección legal del niño, por ser violatoria del derecho de identidad (al cual lo define como la continuidad en la educación, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico) y la preservación de los lazos de familia. Concluye que el traslado de la menor al exterior vulnera tales derechos y el interés superior del niño que estamos obligados a preservar. En definitiva, resalta la importancia de que la menor pueda mantener un vínculo con la familia biológica, en especial, con su hermano, lo cual no puede lograrse si la menor vive en Canadá; y que la adopción internacional resulta violatoria de los principios de la Convención sobre los derechos del niño, en especial de los artículos 3, 7, 8 y 20 que resguardan la identidad del niño y sus relaciones de familia en virtud del interés superior del niño. Con lo cual rechaza el otorgamiento de la guarda al matrimonio argentino residente en Canadá y decide declarar el estado de adoptabilidad de la menor y, firme que se encuentre la sentencia, conceder la guarda con fines de adopción a adoptantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Adopción.
Tras la sentencia precedentemente mencionada, el matrimonio que aspiraba a la adopción apela a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, La Pampa, cuya Sala 1 se pronuncia mediante el fallo de 1° de marzo de 1996 revocando la sentencia del juez de primera instancia, brindando como fundamentos, en primer lugar, la cuestión de si la adopción de autos debe calificarse como “adopción internacional”, a lo que cabe responder negativamente, pues “considerar internacional la adopción de argentinos por argentinos dentro de nuestro territorio por la única circunstancia de residir estos argentinos adoptantes fuera del país, importaría establecer una desigualdad entre los ciudadanos que contraría los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional”. También sostienen que el derecho a la identidad se encuentra debidamente resguardado por tratarse los adoptantes de argentinos que tienen el mismo origen étnico, religioso, cultural y lingüístico que la menor; además, en nuestro país no se destruyen las partidas de nacimiento con lo cual se permitiría a la menor conocer su origen biológico. Concluyendo que, dado el vínculo afectivo que se entabló entre la niña y el matrimonio adoptante y, en virtud del interés superior del niño, deciden conceder la guarda con fines de adopción al matrimonio argentino residente en Canadá.
V.1. Análisis de la sentencia de primera instancia
A continuación procederé a brindar un detallado análisis de los fundamentos utilizados por el juez de primera instancia para el rechazo de la acción de adopción interpuesta por los solicitantes en el caso materia del presente.
V.1.A. Consideraciones respecto de la declaración del estado de adoptabilidad de la niña
En primer lugar, el juez de primera instancia consideró necesario declarar el estado de adoptabilidad de la menor en cuestión, toda vez que los propios padres biológicos habían renunciado a ella y, al parecer, la llamada “familia ampliada”[3] tampoco reclamaba por aquélla, siendo esto lo único necesario a considerar a tales fines, pues la niña del caso en tanto tiene poco tiempo de vida es inhábil para sobrevivir por sí misma y, además, no posee psiquismo desarrollado pues va a ir estructurándose en sucesivos momentos madurativos a lo largo del tiempo, casi dos décadas, sólo en la íntima convivencia con adultos de la especie a través de vinculaciones afectivas, especialmente el vínculo madre-padre-hijo[4]. Todo lo cual demuestra que ante el estado de abandono e indefensión de la niña era necesario que el magistrado adoptara la decisión de declarar el estado de adoptabilidad de la niña siempre que, previamente, se haya agotado todo procedimiento de trabajo con la madre biológica y familia ampliada, como bien se ha dicho “en el Equipo Interdisciplinario de Adopción de Mendoza, desde hace quince años trabajamos con una concepción en la cual entendemos que una mujer puede decidir, como opción y elección, no hacerse cargo de la crianza de un niño que está gestando o ha parido. Que no siempre, ni necesariamente, está forzada a asumir la crianza de la criatura, y que si no lo hace, no siempre es una opción por necesidad económica que suele ser la que justifica socialmente la situación… por ello entendemos que es muy importante el trabajo con la familia de origen y/o la mujer en crisis, con una mirada que vaya más allá de lo evidente, y que tenga en cuenta la complejidad y multicausalidad de cada historia. Trabajar con la familia de origen… ¿para qué? Para que pueda contactar con su historia, su situación y sus vivencias, y que la decisión que tome, cualquiera sea, lo haga desde la responsabilidad.”[5] Todo lo cual, si bien no surge en detalle del fallo en análisis, entiendo, que debió haber sido supervisado por el magistrado con carácter previo a adoptar la decisión de declarar el estado de adoptabilidad de la niña.
V.1.B. Consideraciones respecto del discernimiento de la guarda como facultad privativa del Poder Judicial
En segundo lugar, el magistrado al considerar el discernimiento de la guarda establece que en ejercicio de las potestades del patronato, es él juez quien tiene la facultad para otorgar la guarda, con lo cual rechaza el otorgamiento de hecho de la guarda por vía notarial, más aún debido a que “la reforma introducida por la Ley 24.779 desechó la tesis contractualista, génesis de la ley 19.134, poniendo coto a las opciones extrajudiciales de otorgamiento de guardas. Sin embargo, a la vista, surge que muchas adopciones tienen como origen las llamadas guardas de hecho, definidas como aquellas generadas cuando una persona, sin atribuciones otorgadas por la ley y sin orden de un juez, toma a un niño, niña o adolescente a su cuidado. Respecto a ello, en el marco de los procesos adoptivos, los argumentos que esbozan aquellos que están a favor de admitirlas y validarlas sostienen su postura haciendo alusión a normas de raigambre constitucional, tal el caso del art. 19 de la Constitución Nacional, argumentando que no hay norma jurídica que expresa y categóricamente las prohíba; luego a aquéllas que hacen a la patria potestad, especialmente a la autoridad de los progenitores, y las que reglan la tutela, todo ello a la luz del interés superior del niño. En primer lugar, debemos tener en claro que la decisión de la madre y/o padre biológicos de entregar a su hijo/a en guarda, nos habla de sujetos diferenciados, por lo que no resulta adecuado incluir este hecho entre los denominados autorreferentes; por lo demás, cuando lo que se pretende es darle a esa delegación visos de perpetuidad por medio de una petición adoptiva, claro está que ello tendrá incidencia en la determinación del estado de familia. En consecuencia, están en juego aquí un importante número de derechos de los niños/as y adolescentes involucrados, algunos de los cuales conforman el llamado núcleo duro de derechos humanos, lo que conlleva a que se los considere inalienables e irrenunciables, entre ellos el derecho a vivir con su familia, la integridad físico-psíquica y la identidad de origen. Con lo cual, el único argumento sólido para validar este tipo de guardas de hecho es la ponderación en el caso particular del interés superior del niño que, en tal caso, el juez, por aplicación de la norma de rango superior, descarta el sistema creado por la Ley 25.854 y su reglamentación, ergo no selecciona de la lista de pretensos guardadores y no pide o analiza legajos; si estuvieran inscriptos, no considera de modo alguno la antigüedad en la inscripción y, según el caso, se alude también el cumplimiento de otros requisitos, todo ello a la luz de la mentada regla de raigambre constitucional y ponderando, en el caso, la consolidación del vínculo afectivo forjado entre las partes. Pues, al respecto, han sido aceptables las guardas de hecho en el caso de que se confiara la custodia de un hijo/a a algún pariente, padrino, madrina, amigo/a o incluso alguien vinculado a su más íntimo círculo afectivo ya que aquí hay un cariño, respeto y conocimiento mutuo que hace posible al progenitor ponderar las cualidades que esa persona tiene para hacerse cargo de tan importante labor. No ocurre lo mismo cuando la supuesta elección recae en personas extrañas, que no se mueven en los mismos entornos, que incluso habitan en regiones alejadas o fueron contactados ante la inminencia del parto”[6], papel que, al parecer, corresponde a los pretensos adoptantes en el caso jurisprudencial en análisis y que motivara al magistrado de primera instancia a rechazar el otorgamiento de la guarda por vía de acta notarial a los mismos. Todo lo cual, me permite concluir que la facultad privativa del juez para otorgamientos de guardas con fines de adopción que le fue conferida legalmente debe ser flexibilizada ante la realidad de los hechos de cada caso, pues nada obsta a ceder formalidad cuando del bienestar y felicidad de un/a niño/a se trata, pues todo ello de lo contrario estaríamos violentando un principio de raigambre y reconocimiento tanto interno como internacional como es el interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4 de la Ley 13.298, Opinión Consultiva 17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
V.1.C. Consideraciones respecto del rechazo del juez a conferir una adopción internacional
Por otro lado, el magistrado de primera instancia hizo referencia a que la Argentina no acepta la adopción internacional con fundamento en que debe contarse con un riguroso mecanismo de protección legal del niño, por ser violatoria del derecho de identidad y la preservación de los lazos de familia. Con lo cual, el traslado de la menor al exterior vulnera tales derechos y que, en la necesidad de privilegiar el interés superior del niño, se encuentra obligado a preservarla en el lugar de origen. Además, hace hincapié en la importancia de que la menor pueda mantener un vínculo con la familia biológica, en especial, con su hermano, todo lo cual no puede lograrse si la menor vive en Canadá y que la adopción internacional resulta violatoria de los principios de la Convención sobre los derechos del niño, en cuanto a aquellas disposiciones que resguardan la identidad del niño y sus relaciones de familia en virtud del interés superior del niño, todo lo cual, lleva al magistrado a rechazar el otorgamiento de la guarda al matrimonio argentino residente en Canadá. Respecto a este punto es necesario hacer referencia que con la sanción de la Ley 24.779 (vigente al momento de la realización del presente), la Argentina muestra su disvalor respecto de la institución de la adopción internacional al exigir en su artículo 315, que el/los adoptante/s deben residir como mínimo cinco años en la República Argentina con anterioridad a la petición de la guarda (requisito exigido tanto para los extranjeros residentes en el exterior como para los argentinos residentes en el exterior, debido a que el criterio seguido por la Argentina como punto de conexión es el del domicilio). Criterio que mantuvo el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en el año 2014 en el artículo 600, inciso “a”[7]. Por lo cual el criterio que interpreto es que la República Argentina no aceptaría “exportar”[8] niños cuya adopción fuere concedida en la República, pero sí aceptaría “importar”[9] niños cuya adopción fue concedida en el extranjero. No obstante ello, el artículo 315 de la ley vigente no contempla la situación del argentino que se ha ido del país y luego regresa al mismo, no contando con los cinco años de residencia posteriores a su retorno al momento de la petición de la guarda. Una interpretación restrictiva de la norma en cuestión obligaría a exigirle a dicha persona, aún de nacionalidad argentina, a vivir en el país durante cinco años como mínimo antes de solicitar la guarda de un menor.[10] Ni la ley vigente ni el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de 2014 contemplan la adopción internacional, pues sólo la adopción conferida en el extranjero (y sobre ésta última no está muy aceptada en la jurisprudencia nacional en cuanto al reconocimiento de una adopción conferida en el extranjero presentando, en diversos casos, negativa por parte del poder judicial nacional tanto a su reconocimiento como a la colaboración que implica la realización de informes socio-ambientales respecto de los adoptantes como el seguimiento post-adopción).
V.2. Análisis de la sentencia de segunda instancia
La sentencia de la Cámara del Fuero de Santa Rosa, La Pampa del 1° de marzo de 1996 revoca la sentencia del juez de primera instancia y concede la guarda con fines de adopción al matrimonio argentino residente en Canadá, por los fundamentos que analizaré a continuación.
V.2.A. ¿Calificación de la adopción materia del fallo como internacional?
En primer lugar se preguntan los jueces si la adopción de autos debe calificarse como “adopción internacional”, concluyendo que no se trata de una adopción internacional, porque atento a que los pretensos adoptantes eran de nacionalidad argentina, igualarlos en consideraciones a los extranjeros implicaría una desigualdad entre los ciudadanos argentinos que contraría los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional. Al respecto, es necesario, analizar que los jueces no tuvieron en cuenta que el elemento de extranjería adoptado por la Argentina en su legislación a los fines de la determinación de si cierta relación jurídica es internacional o no es el domicilio de las partes y no su nacionalidad (punto de conexión adoptado por la Argentina en todos los aspectos donde se encuentran elementos de extranjería), todo lo cual, permite inferir que los jueces se encontraban en un error al considerar que la adopción del presente caso no se trataba de una adopción internacional, pues el domicilio o residencia habitual de la menor se hallaba en la República Argentina mientras que la de los pretensos adoptantes en Canadá. Ello indica que o bien incurrieron en un error ante tal interpretación o, tal vez, con el fin de no admitir que se estaba confiriendo una adopción internacional se decidió “disfrazar” la situación jurídica a los fines de la concesión de la guarda con fines de adopción en consideración de que sería lo mejor para la menor.
V.2.B. Derecho de identidad en las adopciones internacionales
Según se ha visto, el fallo de la Cámara consideró que el derecho a la identidad no se encontraba vulnerado debido a que los pretensos adoptantes eran de nacionalidad argentina, con lo cual tienen el mismo origen étnico, religioso, cultural y lingüístico que la niña, además en nuestro país no se destruyen las partidas de nacimiento, todo lo cual permitiría a la niña, en un futuro, tener acceso a la información sobre su origen biológico.
Respecto al resguardo del origen étnico, religioso, cultural y lingüístico pareciera ser que, al tratarse de adoptantes con los mismos orígenes, éstos no se alterarían en la menor, pero, sin embargo, es necesario resaltar que, al conferirse la adopción, la menor sería trasladada a Canadá, lo que alteraría en gran medida las costumbres de origen. En efecto, tal es uno de los fundamentos que sostienen quienes están en contra de la adopción internacional, pero nada tiene de diferente a lo que ocurre con los mismos hijos biológicos de aquellos argentinos que deciden ir a vivir al extranjero. Por ello, considero que no debemos aferrarnos a estas cuestiones para negar la concesión de una adopción internacional. Además, al respecto, una autorizada doctrina en la materia, la Dra. Najurieta, establece que, a su juicio, resulta equivocada la conclusión de la sentencia de la Cámara en cuanto a establecer que al ser los pretensos adoptantes de nacionalidad argentina, no sería viable igualarlos en consideraciones a los extranjeros pues ello implicaría una desigualdad entre los ciudadanos argentinos que contraría los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional, porque la garantía de la igualdad permite que se contemplen en forma distinta situaciones que se consideran diferentes…la diferencia de la situación es manifiesta en, por lo menos, dos aspectos: a) el desarraigo de la niña de su medio cultural y familiar, principalmente la ruptura de la relación con su hermano, y b) el desconocimiento sobre la suerte que correría el emplazamiento familiar constituido en Argentina, en el estado del domicilio de los adoptantes.[11]
Asimismo, respecto de la acertada consideración de la Cámara al afirmar que en nuestro país no se destruyen las partidas de nacimiento con lo cual se permitiría a la menor conocer su origen biológico, es necesario advertir que lo dicho es cierto y lo cual sería de vital importancia a los fines de la preservación del derecho de identidad de la menor como de todo niño que pudiera ser adoptado por personas residentes en el extranjero.
V.2.C. Concesión de la adopción en virtud del interés superior del niño
El fallo de la Cámara concluye que, dado el vínculo afectivo que se entabló entre la menor y el matrimonio adoptante y, en virtud del interés superior del niño, cabe conceder la guarda con fines de adopción al matrimonio argentino residente en Canadá.
Al respecto, previamente fue analizado el rol del interés superior del niño respecto a la concesión de guardas de hecho cuando fue analizada la sentencia de primera instancia, resultando que el único fundamento viable para su aceptación era este principio de raigambre constitucional e internacional. Sin perjuicio de ello, a modo de definir qué entendemos por Interés Superior del Niño, la conceptualización que realiza la ley 13.298 en su art. 4 es “se entiende por interés superior la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad” y el art. 3 de la ley 26.061 define el interés superior del niño de la siguiente manera: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”, asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su fallo Atala Riffo vs. Chile que “la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales admisibles, y no especulativos o imaginarios”, sin perjuicio de ello, considero que no podemos restringir el significado de interés superior del niño a estas ni a ninguna otra definición sino que, a los fines de su consideración, el mismo debe ser definido y evaluado en cada caso concreto teniendo en cuenta los parámetros que nos fija la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño respecto de sus derechos. Y, además, es necesario que, de conferirse una adopción internacional en nuestro país, éste sea el criterio rector y centro de ponderación con el fin de salvaguardar los derechos de todas las partes pero sin perder de vista lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a que “en la causa ´Dominguez, Raúl y otra s/ adopción´ (28/10/1975, Fallos 293:273), la Corte, entre otras cosas, sostuvo que en casos de adopción donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignarle un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, factor que es de apreciación ineludible para los jueces (art. 9º, inc. c) ley 13.252, decreto ley 19.134/71, art. 10) y que al evaluar el interés del menor en las adopciones, no se atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación sino que, debe conducir a ponderar en su trascendente dimensión las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte y agregó que en la adopción debe ponerse el acento en la persona del menor, por constituir el centro sustancial de la situación jurídica.”[12]
A modo de conclusión, es necesario destacar que en la jurisprudencia argentina existe una corriente minoritaria que, ante determinadas reformas en la legislación argentina, podría llegar a aceptar la adopción internacional (tanto en lo que respecta a la República Argentina como Estado receptor de niños cuya adopción internacional fue concedida en el extranjero, como la República Argentina como Estado de origen de los niños cuya adopción de niños residentes aquí se concedería en la Argentina a pretensos adoptantes que residieran en el extranjero) pero en general la jurisprudencia argentina se presenta reacia frente a la adopción internacional amparándose en el artículo 315 de la ley 24.479, en el tráfico de menores, en la reserva que realizó la República al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, la imposibilidad de que la Argentina pueda realizar un seguimiento del menor en el extranjero y el desarraigo que puede general en el menor el otorgamiento de la adopción internacional y su consecuente traslado al exterior.
Ante ello, el célebre caso jurisprudencial analizado es importante en esta cuestión atento a que (indirectamente) concedió una adopción de una niña con residencia (y lugar de nacimiento) en la República Argentina a un matrimonio (donde ambos cónyuges eran de nacionalidad argentina) residente en el extranjero (Canadá), con lo cual, indirectamente concedió una adopción internacional.
Pues es necesario que comencemos el camino hacia la aceptación y regulación interna de la adopción internacional, toda vez que “las adopciones internacionales son un hecho, una realidad. Por ello, cuando… pretensos adoptantes, con nacionalidad y domicilio en Argentina que, para llevar a cabo un trámite de adopción en un Estado extranjero donde, con los debidos recaudos se permiten las adopciones internacionales, solicitan la cooperación de las autoridades locales, a los fines de obtener un certificado de idoneidad, la legalización de documentos requeridos por autoridades extranjeras, o bien, el reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción. Esta cooperación no puede ser negada por la República Argentina, pues no hay ninguna prohibición legal o convencional al respecto, ni tampoco se puede considerar afectado el orden público internacional argentino, integrado por los principios, derechos humanos y garantías fundamentales de raigambre constitucional.”[13] En particular, la importancia de su aceptación es evidente en la revolución cultural de las comunicaciones por la que atravesamos, que nos permite en la actualidad trasladarnos a lo largo y ancho del planeta en mucho menos tiempo que hasta no hace mucho tiempo atrás y, además, la adopción internacional es vista como una herramienta imprescindible a la cual acuden aquellos que desean adoptar y el país de su domicilio no le proporciona los medios eficaces e inmediatos o se presenta también como una alternativa cuando se desean adoptar niños residentes en el extranjero con el fin de mejorar su calidad de vida y darle una familia (por ejemplo, cuando se adopta un niño que vive en una situación de desamparo o precariedad, teniendo en consideración que por lo general se pueden mejorar sus condiciones de vida aún si se lo traslada de su lugar natal, siempre en resguardo de su interés superior; o bien si reside en un país afectado por un terremoto, inundación o cualquier otra catástrofe).
Nunca debemos olvidar la finalidad de la adopción que consiste en la satisfacción de las necesidades fundamentales del niño a ser adoptado, mediante un marco familiar adecuado que le ofrezca las condiciones para empezar su desarrollo evolutivo y proteger su bienestar físico y emocional. El interés superior del niño es el eje fundamental del instituto.[14] Además, la adopción vino a dar solución a la niñez abandonada o infancia desamparada, y cuando ella no es posible a nivel interno en el país de residencia de los propios solicitantes de la adopción, es necesario que permitamos una adopción internacional pensando también en las necesidades de niños residentes en otras naciones del mundo que necesitan tener una familia; éstos también son derechos del niño que nuestro país aceptó al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño y sobre los cuales no realizó reserva alguna.
Asimismo, en algunos casos la adopción internacional puede constituir un medio adecuado para la protección de aquellos que ya nada pueden esperar de sus países de nacimiento.[15] (Sería el caso de los niños mayores de cinco años en estado de abandono en los hogares transitorios u orfanatos/hogares de niños de nuestro país). A este respecto se calcula que hay ciento cuarenta y tres millones de niños huérfanos en el mundo, los cuales viven por lo menos diez años de sus vidas en orfanatos terminando, algunos, con un futuro incierto mientras solamente unos doscientos cincuenta mil son adoptados por año; así, se calcula que anualmente catorce millones cincuenta mil niños huérfanos crecen y quedan fuera del sistema de adopción. Pero es de destacar que el problema de la orfandad no se arregla sólo con la adopción internacional y sí con políticas de Estado[16]. Sin embargo, tal como hemos observado, no existe en nuestro país una regulación de la adopción internacional, por cuanto hasta el momento la República Argentina no acepta la adopción internacional.
Convencida de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños, que son conceptos muy distintos a la adopción internacional, por cuanto los anteriores son hechos ilícitos y la institución en análisis es completamente lícita y su aceptación muy recomendable en nuestros días. Además, recordemos que en la realidad de nuestros días existen, por un lado, muchos adoptantes residentes en Argentina que, vencidos por el interminable trámite judicial argentino para concesión de adopciones en la República recurren al extranjero con la esperanza de que allí el trámite sea más rápido con el fin de convertirse lo más pronto posible en padres. Esperemos que una vez que entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en el año 2014 podamos apreciar en la práctica en los tribunales o juzgados de familia de la República Argentina la mayor agilidad en los juicios de adopciones a nivel interno con miras a dar soluciones prácticas y más rápidas a los niños huérfanos y/o en estado de abandono en las calles y hogares transitorios/ orfanatos de nuestro país; y, mi deseo sería completo si comenzáramos a la regulación legal de la adopción internacional como medio de solución a la niñez desamparada de nuestro país y del mundo.
[1] Abogada en libre ejercicio de la profesión recibida en la Universidad de Buenos Aires en 2013, actualmente se encuentra cursando el Profesorado de Ciencias Jurídicas en la misma Universidad y ejerciendo como profesora en educación secundaria. Ha participado de numerosas Jornadas y cursos en temas de familia, niñez y adolescencia.
[2] Scotti Luciana B., “Perspectivas en materia de adopción internacional en Argentina”, publicado en www.eldial.com, el 23/11/2012, cita: DC19B5.
[3] Término utilizado por la Ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires para referirse a todos los integrantes de la familia biológica de un niño, por medio de la cual se creó el Servicio de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños que tiene como principal objetivo la garantía del derecho del niño a vivir con su familia.
[4] Perez, Aurora, Familia. enfoque interdisciplinario, Paidós, Buenos Aires, p. 167.
[5] Valdez, Gonzalo y Fraidenray, Judit, “Información, orientación y acompañamiento a las familias de origen”, Análisis de las Prácticas Actuales en la Adopción, Infojus, 1a ed., Buenos Aires, 2012, pp. 85-90
[6] Portillo, Claudia E., “Infancia y Adolescencia en la Provincia de Buenos Aires ¿Qué función cumple el Registro Central de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción”, Análisis de las Prácticas Actuales en la Adopción, Infojus, Primera edición, Buenos aires, 2012, pp. 43-60.
[7] Art. 600, inc. “a” del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: “Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que: a. resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;”
[8] Término no muy adecuado para referirme a seres humanos pero es el que más sencillo indica a lo que deseo referirme, además es el utilizado por la Dra. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., “Derecho Internacional Privado. Parte Especial.”. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, asimismo el Convenio de La Haya sobre adopción internacional va a referirse a “Estado de origen”.
[9] Ibídem, el Convenio de La Haya sobre adopción internacional, se refiere a “Estado de recepción”.
[10] Esparza, Andrea. “Adopción Internacional de Menores”. www.eldial.com.
[11] Najurieta, María S., “La Adopción Internacional”, El Derecho 171-1997, pp. 905-931.
[12] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, “Interés Superior del niño”, Primera edición, Buenos Aires, Diciembre 2012.
[13] Scotti Luciana Beatriz, “Perspectivas en materia de adopción internacional en Argentina”, www.eldial.com, DC19B5, publicado el 23/11/2012.
[14] Levy, Lea M. “Régimen de Adopción. Ley 24.779”, Astrea, Buenos Aires,1997.
[15] Molina, Alejandro. “La Argentina y la Adopción Internacional”, ED. 186-2000, pp.1114-1120.
[16] Quaini, Fabiana, "La adopción internacional. Una perspectiva desde Argentina", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, Buenos Aires, septiembre de 2011.
