Acción de Amparo

¡Levántate y anda!

Por Maria L. Herrera

I.- El amparo como ser: una brevísima introducción [arriba] 

En la difícil tarea de escribir esta ponencia me encontré… entusiasmada y asustada, al mismo tiempo. Pensé, en primer término, si tenía una idea formada al respecto, conclusiones posibles a plasmar como tesis, sintiéndome aliviada al responderme afirmativamente. Luego, reflexioné sobre la originalidad de aquéllas, ya que todo estaba escrito me dije y, no obstante, emprendí una marcha cautelosa al principio y envalentonada más tarde por la búsqueda de esa justicia que me llevó a estudiar el derecho.

Así, me imaginé a un amparo tímido, confundido todavía, pese al transcurso del tiempo, pero con ganas de ser, de crecer, de favorecer y proteger, conforme a su propia definición, tal como si tuviera vida, al menos –y espero que sólo por ahora- un soplo de ella. Y, entonces, quise conocer su “personalidad”, ese conjunto de características o cualidades originales que lo destacaban; o, más propiamente supongo, su naturaleza, esto es, su esencia y propiedad distintiva.

Busqué, en consecuencia, los antecedentes de su nacimiento primero y, más tarde, las voces que hablaron de su (¿supuesto?) crecimiento y ahí van, humildemente, estas líneas pretensoras de su completo reconocimiento.

II.- Los antecedentes de la figura [arriba] 

1.- El nacimiento pretoriano del amparo

El análisis de las circunstancias en las que se dio a luz al amparo no es caprichoso. Por el contrario, quiero referirme expresamente a ellas para demostrar, a lo largo de la presente, que la historia en la Argentina –y la de las instituciones del derecho, consiguientemente- parece ser circular, geometría en la que los protagonistas de turno repiten posiciones teóricas disfrazadas de fundamentos, impidiendo –con una rebeldía sin causa aparente- el crecimiento normal y progresivo de nuestro objeto de estudio.

En este sentido, señala el Dr. Gil Domínguez que el amparo presenta una doble característica. Es un derecho fundamental o constitucional en sí mismo y, a la vez, una acción al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.

Por este motivo, es necesario y muy importante recrear las fuentes que dieron origen al amparo, para advertir que en ningún caso se pretendió constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por el contrario, como un proceso protectorio, pues si algo tiene que aparece con certeza y liquidez son los derechos que fueron vulnerados para brindarles la protección adecuada.⁽¹⁾

Tal como lo recuerda el autor citado, el constitucionalismo clásico de fines de los siglos XVIII y XIX consideraba infalible el funcionamiento de las instituciones que quedaban consagradas en la constitución en lo que hacía a su rol de tutela de los derechos fundamentales y, precisamente el libre juego de los mecanismos que se instauraban para asegurar su desempeño era la clave de bóveda que impediría todo atropello de la esfera gubernamental sobre los espacios de libertad reconocidos como propios a la órbita de los gobernados.

Así las cosas, por largo tiempo, las leyes fundamentales sólo contenían las denominadas "garantías institucionales" como instrumentos aptos a los mencionados fines. De manera que los principios de separación de los poderes, de supremacía de la constitución, de legalidad, entre muchos otros, se erigían en los grandes pilares de protección de las libertades reconocidas a las personas. Sin embargo, esta aspiración -producto de un racionalismo demasiado esperanzado en la efectividad de sus hallazgos constitucionales- no ofrecía soluciones ante las fallas que pudieran derivarse de la aplicación de las nuevas instituciones.

Frente a este estado de cosas el derecho constitucional iría elaborando nuevas herramientas de control, consagrándose las denominadas garantías personales, como dispositivos que se les reconocen a los propios titulares de los derechos para su interposición ante todo acto u omisión susceptible de menoscabar, limitar o conculcar esos derechos o ante la amenaza cierta de que ello pudiere llegar a ocurrir.

Dentro de estos institutos, el amparo es, de alguna manera, el género del que se derivan diferentes especies destinadas a la protección de algún derecho en particular y su recepción se fue extendiendo por toda América Latina, empezando en la Constitución mexicana, Brasil y Venezuela. Pero, a nivel de nuestro continente la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) prevé la aplicación del amparo en los países signatarios del mismo.

En relación a nuestro país, el amparo atravesó diferentes etapas⁽²⁾. En una primera, la jurisprudencia argentina negó su existencia, argumentando principalmente que los jueces no podían, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no previstos, por que debían atenerse a los que la ley les deparaba. Baste recordar a título de ejemplos, los fallos “Bertotto”⁽³⁾, “San Miguel”⁽⁴⁾ y “Casa de la Cultura Argentina”⁽⁵⁾.

Luego, la Corte Suprema de Justicia de la Nación⁽⁶⁾ concibió el amparo en la jurisprudencia por ella sentada en los famosos "leading cases" Siri⁽⁷⁾ y Kot⁽⁸⁾.

En el primero de los casos citados, Ángel Siri –director y propietario de un diario- fue detenido y su periódico clausurado, por lo que interpuso un amparo alegando que estas medidas vulneraban la libertad de imprenta y de trabajo (arts. 14, 17 y 18, Constitución Nacional). Agotadas las instancias pertinentes, el más Alto Tribunal hizo lugar a la acción intentada por primera vez en la historia argentina haciendo hincapié en tres puntos fundamentales: 1- Que las medidas eran violatorias de los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional; 2- La operatividad de los derechos constitucionales; y 3- Que la falta de reglamentación procesal no impedía que los jueces protegieran los derechos vulnerados por vía del amparo.

Pero, concretamente, fue con el fallo “Kot” (1958) que se completó el criterio perfilado por la CSJN en el anterior, “y que modificaba el sustentado históricamente en la tesis restrictiva que negaba que el recurso de amparo de la libertad alcanzara a todos los derechos y garantías”.⁽⁹⁾

Es que aquélla se pronunció en sentido contrario a lo dictaminado por el Procurador General -la desestimación del recurso- quien consideró que en el supuesto no se trataba de dejar sin efecto un acto de la autoridad –a diferencia de lo sucedido en “Siri”- y que, al contrario de lo que había ocurrido en el caso citado, la legislación del Estado en cuya jurisdicción se había producido el hecho preveía un remedio procesal específico para solucionar situaciones como la planteada, esto es, el interdicto de recobrar o de despojo arbitrado por el art. 599 del C.P.C.C de la provincia de Buenos Aires a favor de quienes hayan sido despojados con violencia o clandestinidad de la posesión o tenencia de una cosa; advirtiendo, además, sobre la confusión que derivaría de la admisión de recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas procesales vigentes ya contemplan de modo expreso.⁽¹⁰⁾

Así, nuestro Máximo Tribunal destacó los hechos, señalando que la firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de un establecimiento textil, mantenía un conflicto con su personal obrero. La huelga de este personal fue primeramente declarada ilegal por la delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo pero, un mes y medio más tarde, el presidente de dicho Departamento declaró nula aquella resolución e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y, entonces, éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica y se mantuvieron en ella sin que los patrones pudieran entrar al establecimiento ni realizar labor alguna de suerte que "la fábrica está totalmente paralizada".

El mismo día de ocupación de la fábrica y efectuada la denuncia pertinente, un juez penal resolvió sobreseer definitivamente en la causa con fundamento en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, "es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo “de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (art. 2351, Cód. Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral". Apelada esta resolución, la Cámara 3ª de Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso.

Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que, concedido por el tribunal a quo, fue declarado improcedente por la CSJN.

El mismo día de la sentencia de la Cámara, pero antes de dictarse, el apoderado de la empresa se presentó ante la misma Cámara deduciendo "recurso de amparo" a fin de obtener la desocupación del inmueble, el que fue desechado y contra esta sentencia, aquél interpuso recurso extraordinario, el cual, concedido, llegó a la decisión de la CSJN.

Entre sus considerandos, dicho Tribunal, enérgicamente, estableció: 1) Que la distinción entre actos de autoridad pública y de particulares, no era esencial a los fines de la protección constitucional. 2) Que nada autoriza la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada -que es, desde luego, la del habeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.-. 3) Que los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación. 4) Que surgida de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad del acto y nada hay que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios. 5) Que, en esas condiciones, no es juicioso pretender que el afectado reclame por los procedimientos ordinarios pues, de lo contrario, cualquiera comprendería a qué queda reducida la protección de los derechos que han concedido las leyes y de qué modo ha quedado subvertido el orden jurídico del país. En situaciones como las mencionadas, la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones (la negrita me pertenece).

Es de hacer notar que el Máximo Tribunal dejó establecida, además, la referencia a las condiciones en que desenvuelve la vida social:

Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción (…) Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución⁽¹¹⁾.

Por su parte, en los votos en disidencia, expresados por los Dres. Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte, se consideró que: 1) Las garantías constitucionales para cuyo resguardo puede decirse que existe el remedio de amparo son los derechos públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado mientras que el bien jurídico invocado en la especie, carece de la entidad constitucional requerida. 2) El acto por el cual un particular lesiona el derecho privado de otro no es inconstitucional. 3) El otorgamiento de amparo en casos como el que se juzga, desvirtuaría la naturaleza jurídica del instituto en cuestión, según ella aparece configurada por la legislación y la doctrina contemporáneas, de las cuales se desprende, por vía de principio prácticamente uniforme, que hay amparo de la libertad contra actos emanados de autoridades públicas, pero no contra los que provengan de sujetos particulares. 4) Si es posible, por vía de hipótesis, que el legislador amplíe la esfera de acción del amparo, extendiéndolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de ningún modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos principios implícitos en la Constitución, tengan la misma potestad ampliatoria. 5) Existen otros procedimientos que brindan tutela. El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta ineficacia de aquella tutela. 6) La decisión que otorgara amparo en casos como este, introduciría una absoluta inseguridad jurídica. Las consecuencias que de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosísimas.

Sin comentarios.

Con esa elevada doctrina plasmada por la CSJN, en su voto mayoritario, nació el amparo, en la acepción más amplia de su término, el que aun no se encontraba, como se ha dicho, regulado legislativamente.

2.- El encorsetamiento de la criatura

Como una muestra más de que los hechos generalmente preceden al derecho, más tarde se dictó la Ley de Amparo Nº 16.986 -sancionada y promulgada el 18/10/1966, y publicada en el Boletín Oficial el 20/10/1966-, que estableció en su art. 1: “La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus.

Dicha norma dispuso, además, condiciones de inadmisibilidad de la acción, las que detalló en su art. 2, de la siguiente manera:

a) La existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate;

b) Si el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o hubiera sido adoptado por expresa aplicación de la Ley Nº 16970;

c) Si la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;

d) Si la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;

e) Si la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Luego, el C.P.C.C.N incorporó la siguiente norma en su art. 321, 2), de la siguiente manera: Será aplicable el proceso sumarísimo:

Cuando se reclamase contra un acto y omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.

La reglamentación así establecida implicó poner un “chaleco de fuerza” al incipiente instituto, desdibujando los lineamientos con que lo había concebido nuestro más Alto Tribunal, llenándolo de condicionamientos, desvirtuándolo.

Al decir del Dr. Augusto Guevara:

El dictado de estas leyes significó un retroceso en la regulación legal de ésta garantía, ya que le quitó gran parte de la rapidez y ejecutividad con que había nacido. Durante años el amparo sufrió un decaimiento y desuso debido a los requisitos exigidos por la Ley Nº 16.986, y la interpretación cerrada que le daba a éstos la jurisprudencia.⁽¹²⁾

3.- La constitucionalización del amparo: ¿la posibilidad de un crecimiento saludable?

Finalmente, con la reforma constitucional del año 1994, se incorporó en nuestra Carta Magna la acción de amparo en su art. 43 que, en su parte pertinente, reza:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Operada dicha “constitucionalización del amparo”, sería absurdo pensar que la vida de tal derecho/garantía sería y es la misma desde su acogida en la Constitución Nacional⁽¹³⁾, pues de ser así dicha incorporación estaría desprovista de todo sentido, no tendría causa, teniendo en cuenta que aquél ya se encontraba regulado por la ley antes mencionada.

Por el contrario, tal recepción constitucional se perfiló como un antidepresivo para la ya achacada salud del instituto que, encorsetado, había caminado rengueando casi desde su nacimiento.

Así, se dijo que:

Un derecho fundamental es ante todo un derecho creado por la constitución y esto implica preexistencia del derecho al momento de su configuración o delimitación legislativa (…) El amparo como derecho fundamental tiene un núcleo esencial que no puede ser desconocido o transgredido por los poderes constituidos (…) Este núcleo esencial se refuerza con los aportes que desde el Bloque de la Constitucionalidad Federal hacen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tiene jerarquía constitucional originaria o derivada.

Sobre el perfil de la institución en nuestro derecho público nos parecen importantes las siguientes observaciones de uno de los más destacados estudiosos de las garantías procesales de rango constitucional: "hemos interpretado, desde su sanción, que la constitucionalización del amparo importó —como se desprende de la lectura de la norma— emancipar a esa nobilísima institución de cualquier vasallaje procesal..." (Morello: 1995:1). La Corte Suprema ha subrayado con especial énfasis que es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales (Fallos: 239:459; 241:291; 307:2174, consid. 10).⁽¹⁴⁾

Por su parte y en sentido coincidente con este criterio, se expresó:

Actualmente, el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional significa un cambio fundamental en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garantía" específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo⁽¹⁵⁾, lo que lo hacen más enriquecedor y más atractivo para su análisis doctrinario y jurisprudencial.⁽¹⁶⁾

La consideración del amparo como garantía es también sostenida por Andrés Gil Domínguez, quien afirma que la última reforma de la CN incorpora a las garantías individuales a su texto en el art. 43, ubicado en el segundo capítulo —Nuevos Derechos y Garantías— de la parte dogmática o doctrinaria que contiene tres tipos diferentes de garantías, amparo, hábeas data y hábeas corpus. La CN prevé las dos formas de amparo ya reguladas en nuestra legislación —contra actos del Estado y contra actos de particulares— y exige para su admisibilidad formal la inexistencia de otro medio judicial "más idóneo" para hacer cesar la violación, restricción ilegítima o peligro que impida el goce y ejercicio de un derecho.

Este autor sostiene que:

la nueva norma constitucional permite el ejercicio del amparo no sólo para garantizar el ejercicio de derechos de jerarquía constitucional, sino también de aquéllos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes. De esta manera se produce un importante avance que pone de manifiesto el neto corte garantiota que ha tenido la enmienda constitucional de 1994; no pudiendo la prueba ser dificultosa o pesada, pues de ser así pierde el instrumento su carácter de remedio procesal rápido y expedito. Por otra parte, debe existir lesión actual o amenaza cierta de ello⁽¹⁷⁾.

4.- El derecho internacional y la regulación del amparo en los tratados internacionales incorporados a la CN

Sergio M. Bertero⁽¹⁸⁾ expresa que la vastedad conceptual del art. 43 de la CN confluye con la medular cualidad de dicha figura: la celeridad. Es por tal motivo, afirma, que, a la luz de la apertura que se ha dado a partir de la reforma constitucional de 1994 a través, por ejemplo, de la plena operatividad de los tratados internacionales, el amparo ha tomado una nueva dimensión, como mecanismo de verdadera y efectiva protección respecto a los derechos fundamentales contenidos en la norma constitucional y los Tratados, apareciendo como inseparables las medidas rápidas de tutela requeridas por la protección compacta e integral de la que son merecedores los derechos humanos contenidos en los Tratados Internacionales con rango constitucional.

A este respecto, cabe recordar lo dispuesto por los tratados incorporados en el art. 75, inc. 22), de la CN en relación a la materia que nos ocupa. El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “toda persona tendrá derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes". En igual sentido, el art. 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Finalmente, el art. 2°, inc. 3, letra a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce a todo individuo cuyos derechos o libertades hayan sido violados, el derecho a "interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales".

A los fines de esta ponencia, esto es, determinar la naturaleza jurídica del amparo o, en rigor de verdad, si se trata de una vía excepcional u ordinaria, cabe hacer notar que, a diferencia de lo dispuesto en la CN (“Toda persona puede interponer…”), en los tratados internacionales incorporados a ella se establece EL DERECHO a un recurso sencillo, rápido y efectivo, como un derecho propio de las personas ante la sola violación de sus libertades y derechos reconocidos normativamente, sin ninguna otra condición.

A este respecto, es necesario destacar que nuestro Máximo Tribunal resolvió en “Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo” (Cita: IJ-XVII-36) (07.07.92)⁽¹⁹⁾ que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por Ley Nº 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno, prioridad de rango que integra el ordenamiento jurídico argentino. Señaló que la convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.

Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, por lo que su necesaria aplicación impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.

En el fallo citado, la CSJN advirtió, asimismo, que debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

En este sentido, el Tribunal afirmó que la interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a…” despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad (el resaltado me pertenece). No sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece que “la ley debe reconocer” (art. 17) o “estará prohibido por la ley” (art. 13, 5).

Además, bien que referido al derecho de respuesta o réplica pero perfectamente aplicable al supuesto en estudio, la CSJN hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que rechazó el argumento de que el hecho de que un derecho deba ejercerse “en las condiciones que establezca la ley”, quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que las establezca, afirmando que “el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (Opinión Consultiva OC7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta” (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, Nº 7, pág. 13, par. 14). Llegó a la opinión unánime en el sentido de que:

el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho (…), no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 … En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho (…) no pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención (p. 15, par. 28).

La jerarquía constitucional conferida a los mencionados tratados ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente y que, en consecuencia, tal como lo ha establecido respecto a sí misma la CSJN⁽²⁰⁾:

(…) como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención (Americana de Derechos Humanos), en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce (la negrita me pertenece). Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (…). Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

De todo lo expuesto se desprende como una primera aproximación en la materia, que la acción de amparo, dispuesta como ese recurso sencillo, rápido y efectivo al que tienen derecho todas las personas, no puede ser obstaculizada por el Estado responsable de garantizarla.

En este sentido, cabe destacar las maravillosas palabras de Iride I. M. Grillo⁽²¹⁾:

El garantismo, como tendencia y expresión de la voluntad del constituyente y del constitucionalismo, de ningún modo puede ser coartado ni estar sujeto al voluntarismo de los poderes constituidos, ya se trate del órgano legislativo, ejecutivo o judicial, sino que debe hallar en ellos sus fieles guardianes, resultando inconstitucional y por ende descalificable jurídicamente toda interpretación que tienda a la limitación irrazonable de dicho marco protectorio.

El vocablo garantía en sentido amplio designa a la propia Constitución, que es una garantía, a la declaración de derechos y a la organización del poder que ella diseña, al sistema democrático y republicano, y en sentido más estricto a las instituciones procesales que configuran el proceso justo y a los procesos constitucionales especiales como el amparo, el habeas corpus y el habeas data.

De allí la importancia que revisten para asegurar, de esto se trata, la efectividad de los derechos, pero también la organización del poder a través de una serie de potestades que se atribuyen a las magistraturas públicas, las que constituyen garantías políticas de control de las libertades.

III.- Un amparo con trastornos de personalidad [arriba] 

Anteriormente, refiriéndome a la incorporación del amparo en la CN y teniendo en cuenta lo establecido en el derecho internacional también incorporado a nuestra Carta Magna, me preguntaba sobre la posibilidad de verlo crecer saludablemente. Sin embargo, al parecer y pese a todo lo dicho, esa posibilidad navega en el tormentoso remolino causado por las diferentes teorías que surcan el mar del intento de descubrir su naturaleza jurídica (¿o de insistir en desnaturalizarlo?).

Por tanto, en la “búsqueda frenética” (¿justificada?) de su esencia o propiedades características, hemos confundido tanto al amparo que ya no sabe qué es, qué quiere ser y cómo lograrlo. Camina, agotado, cargando el peso de algunas ideas que se esfuerzan por convertirlo en un pequeño envejecido, apocado, vencido. Lucha, sin embargo, en el debate obligado con otras ideas, libertadoras, que promueven soltarlo de las amarras con que los dueños de los requisitos formales o procesales han decidido –y con empeño- encadenarlo.

Es que la tan ansiada determinación de la “personalidad” de la figura, primeramente, no puede alzarse en medio de posturas extremistas; por el contrario debe realizarse con flexibilidad, puesto que la ausencia de “grises” se traduce en un camino seguro al error. Veamos:

En una lección de lógica básica, puede darnos cuenta de ello la práctica frecuente del siguiente silogismo:

Las acciones son excepcionales u ordinarias.

El amparo no es una acción excepcional.

Por tanto, el amparo es una acción ordinaria.

Premisas falsas, conclusión falsa.

Ejemplo ilustrativo de lo dicho es el mismo eje temático elegido para esta ponencia: “Amparo: ¿vía excepcional o vía ordinaria?”… y… si no es blanco, entonces será negro. O sea, si no es una acción excepcional, entonces la acción de amparo será ordinaria. Y ello, obviamente, no es así, claro que hablando del sentido procesal del término.

Es que, como lo explicaré seguidamente, resulta necesario, a estas alturas, que jueces, abogados, doctrinarios y estudiosos del derecho –sus creadores en alguna medida- adoptemos como criterios de tesis o posturas no sólo el abundante material que nos ofrece la doctrina y la jurisprudencia sino también la absorción de los cambios producidos a lo largo del tiempo, sean estos sociales, políticos, culturales, económicos, etc. La naturaleza jurídica del amparo no puede desentenderse de las numerosas etapas de su vida; no puede descubrirse o estudiarse sin consideración alguna a su nacimiento, a sus primeros pasos, a sus amaneceres y a sus ocasos.

Permítaseme explayarme al respecto en el siguiente capítulo.

1.- El entorno socio-jurídico del amparo: su utilización como un sinuoso sendero en la maleza de la desconfianza

De acuerdo con lo dicho y previamente a analizar las teorías o posiciones que intentan definir la “identidad” del amparo, creo necesario reseñar brevemente algunas de las circunstancias que delinean nuestro entorno socio-jurídico y, obviamente, también el del amparo, pues, en palabras del Maestro Augusto M. Morello, “Los conceptos y teorías deben espejarse en la incontrastable realidad de su experiencia viva (…)”⁽²²⁾

Es que el método de interpretación de tipo histórico fue utilizado por la CSJN⁽²³⁾, tal como nos lo cuenta Eduardo Ángel Russo, recurriendo a la historia para determinar las diferencias con el presente, teniendo en cuenta las diferencias existentes en la época en que fue dictada la ley de amparo con respecto a la actuales, rechazando una exégesis estática que prescinda de esa epocalidad ya que no siendo homogéneo el tiempo ni el usuario del derecho, la interpretación de la ley debe necesariamente ser dinámica y adecuada al caso de que se trate teniendo en cuenta el momento y el destinatario. Más allá del agrado o desagrado que provoque la decisión adoptada en la especie, no cabe duda que lo dicho tiende a una "razonable hermenéutica", según la fórmula habitualmente usada por la Corte.

El autor citado expresa que la sentencia por él comentada señala, refiriéndose a la CN, que:

Su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de ordenación política y moral de la Nación.

Es en ese sentido que me parece sumamente importante dilucidar cuál es la realidad que vive el amparo hoy, en nuestro país, como un dato imprescindible para buscar y, luego, concluir respecto a su naturaleza jurídica.

Iride I. M. Grillo⁽²⁴⁾ nos ilustra en relación a ello, invitándonos a tomar conciencia de que el imperio de la ley debe ser parte de la cultura diaria en una sociedad democrática, priorizando la fuerza normativa de la Constitución, la que debe ser acatada por todos. Nos recuerda que así como el derecho no se agota en la norma jurídica, el juez tampoco puede ser concebido hoy como un mero aplicador impersonal de la norma, sino como un agente de control social y a veces hasta político, componedor de conflictos y garante de la paz y del bienestar social, en razón de que sus decisiones muchas veces trascienden el caso que se juzga; colocándolo todas esas circunstancias frente a la necesidad de dar respuestas oportunas y convincentes a reclamos cada vez más complejos y urgentes.

Lo dicho por Grillo es una ratificación de la relatividad de las funciones del Estado, a la que se refiriera Russo⁽²⁵⁾:

Por nuestra parte ya tenemos dicho que la concepción de un poder único es un resabio de la época metafísica del derecho, que tener poder es equivalente a poder hacer, y que la división de poderes constituye una característica definitoria de "Derecho" en el sentido contemporáneo del término, dado que ello objetiva la norma, la hace predecible, e introduce la noción de legalidad.

Así, el fallo que comenta⁽²⁶⁾ señala concretamente:

Que nuestra Constitución establece un reparto de competencias y establece medios de control y fiscalización, por lo que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un ámbito cerrado de potestades, librado a su plena discreción". Unos renglones antes había marcado que ello "Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder como garantía de la libertad individual" (cons. 17 y 18). La estructura es, entonces, de tres subsistemas de competencias (ejecutivas, legislativas y judiciales), de restricciones recíprocas, abiertos y subordinados a los principios republicanos que garantizan la libertad individual. Las constituciones son fuente de derecho. Las realidades políticas son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas, éstas fracasan, cuando las reflejan, triunfan (cons. 35).

A lo largo de su desarrollo, Grillo⁽²⁷⁾ llega al núcleo de la cuestión en nuestro país: “En esta instancia histórica, el requerimiento impostergable de justicia (…) debe hoy orientarnos y fortalecer a los jueces”.

A ello también se dirigen las palabras de Augusto Morello⁽²⁸⁾, cuando dice que es por las "condiciones negativas" en que al presente se desenvuelve la labor judicial que:

el amparo idealiza lo 'mejor posible' para el litigio y lo que pensamos (el litigante del común así lo comprende y asiente) en el impulso por la 'excelencia' del Preámbulo como norte para 'afianzar la Justicia'. El nos hace apetecer (es el refugio) una forma concreta de actividad jurisdiccional eficaz. En las antípodas de un paquidérmico juicio ordinario, que nunca pudo entender la velocidad de desplazamiento del fenómeno vital (económico o no) que debe abastecer y solucionar.

O, lo que es parecido:

el fastidio por la disfuncionalidad de los procedimientos generales hace más apetecible el amparo por lo que sería prudente su flexibilización en la recepción mientras (?) se mejora el conjunto de la Justicia, porque se debe captar la realidad del funcionamiento actual del Servicio. Y entonces la opción última, no es otra que "in dubio pro amparo".

Entonces, lo que me estoy esforzando por decir es que ese requerimiento impostergable de justicia, el escepticismo reinante en la sociedad argentina, la pérdida de las ideologías (otorgándole al término connotación positiva, claro está); el sentimiento generalizado de vacío y de desesperanza de las generaciones; la ausencia de respeto y admiración hacia las instituciones gracias al desprestigio despaciosamente trabajado y logrado por sus integrantes -nuestros representantes-, las sucesivas violaciones a derechos y a garantías amparadas desde el poder político muchas veces mediante el dictado de normas a ellos lesivas; el abarrotamiento de causas en el Poder Judicial y los años y años que tardan en resolverse; todas ellas, entre otras, deben ser circunstancias a atender cuando se pretender limitar el amparo como acción y como derecho/garantía.

En mi parecer, tal consideración es la “estrella olvidada” -y hasta rechazada- en algunas de las teorías relativas a la naturaleza jurídica del amparo. Repasémoslas brevemente.

2.- Las diferentes teorías: en busca del diagnóstico

Antes de emitir mis propias conclusiones en la materia, me ha resultado necesario analizar aunque más no sea someramente las distintas posiciones existentes en el intento de caracterizar al amparo, las que, con fines metodológicos, pueden agruparse o categorizarse en tres grandes grupos.

a) La posición de la vía subsidiaria o residual estricta: “Amparo, no sueltes tus impuestas cadenas”:

Liderada por Néstor Pedro Sagüés, ésta representa, en mi humilde criterio, una suerte de abrazo constrictor de la figura, ya que, según el citado autor, el amparo –aun “constitucionalizado”- sigue teniendo un rol subsidiario o residual, de forma tal que el legitimado activo debe probar la ineptitud o inoperancia de las vías ordinarias para proteger el derecho esgrimido o que el sometimiento a ellas produce un gravamen serio, insusceptible de reparación ulterior, siendo el ordinario, habitualmente, el proceso "más idóneo" salvo que, por razones de tiempo o inexistencia en éste de medidas cautelares, el amparo devenga el proceso más eficaz⁽²⁹⁾.

Así, se considera, entonces, que los procesos ordinarios son, generalmente, más idóneos que el amparo para custodiar un derecho constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión (independientemente de su carácter manifiestamente o no manifiestamente arbitrario o ilegítimo), y con un aparato probatorio más amplio que el del amparo (en éste hay restricciones derivadas de su tipo comprimido, como por ejemplo en cuanto al número de testigos y restricciones en la absolución de posiciones).

En igual sentido, para Julio César Rivera resulta imprescindible establecer diques de contención pues el amparo es un instituto que tiende a sobrepasar los límites asignados:

El amparo desbordó sus límites naturales después de su creación jurisprudencial en "Siri" y "Kot" (La Ley, 89-532; 92-632) y devino necesaria la sanción de la Ley Nº 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), de neto corte restrictivo. Y el fenómeno se repite, en la actualidad, en materia de amparo colectivo. Un criterio excesivamente generoso respecto a su admisibilidad podría desembocar en una "catarata" de amparos y, como sostiene Sagüés, generar "una correlativa devaluación institucional y sociológica" de este instituto.⁽³⁰⁾

Citando a Rivera⁽³¹⁾, en esa misma línea argumental se encuentra Rodolfo Carlos Barra, quien considera que la "idoneidad" a la que se refiere el art. 43 tiene un carácter bifronte: en lo que concierne al afectado, la "idoneidad" se relaciona con la rapidez o celeridad del proceso judicial; por el lado del demandado, se vincula con la garantía del debido proceso, de manera tal que éste debe tener la posibilidad de una defensa amplia de sus derechos.

Barra afirma que:

aproximarnos al amparo sólo desde la perspectiva de la urgencia del actor olvidándonos de la necesidad de suficiente y apta defensa del demandado, es una visión parcial, descompensada, de una vía procesal que por definición es excepcional.

Respetuosamente, me permito disentir absolutamente con lo manifestado. La aludida devaluación institucional y sociológica se produce cuando hay desconfianza entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados; cuando no hay seguridad jurídica; cuando el titular de un derecho –cualquier individuo- severamente lesionado, amenazado, alterado o restringido no tiene acceso a la rápida y expedita vía del amparo que le ha sido garantizada constitucionalmente. Tal devaluación institucional y sociológica también se presenta, vergonzante, cuando se dictan normas violatorias de derechos reconocidos constitucionalmente y el Poder Judicial, que tiene a su cargo también ejercer el control de constitucionalidad, impone condiciones como “continentes limitantes de las nobles características del amparo” que la propia Carta Magna no exige para la procedencia de tal acción.

En ese sentido, cabría preguntarse si reestablecida la seguridad jurídica, la confianza en los pactos y el sentimiento de relativa certeza respecto a que las relaciones sociales en el ámbito público y privado, patrimonial y extrapatrimonial no serán intempestivamente cambiadas, el índice de litigiosidad y de amparos se reduciría, dado que las libertades públicas y las privadas se resienten y desaparecen cuando nace la desconfianza.⁽³²⁾

Asimismo, resulta falsa la absurda generalización efectuada respecto a que el ordinario será habitualmente el proceso más idóneo. Ello, por propia definición, dependerá siempre y en todos los supuestos del caso de que se trate. Así, según la Real Academia Española, idóneo significa adecuado. A su turno, adecuado quiere decir “apropiado a las condiciones, circunstancias y objeto de algo”. O sea, como surge de lo dicho, cuando de las condiciones, circunstancias y objeto de una determinada situación exista una manifiesta violación (restricción, amenaza, alteración o lesión) a un derecho reconocido en la CN, situación que por su claridad reputará innecesaria mayor amplitud de debate y prueba, la vía del amparo será la más idónea. Por el contrario, cuando se presente una cuestión dudosa, cuya solución dependa estrictamente del confronte de las partes y del consecuente resultado de la prueba, la vía más idónea será la de un juicio ordinario.

Además, si fuera cierta la premisa de que el procedimiento ordinario generalmente es más idóneo que el amparo porque en aquél se estudia la lesión –manifiesta o no- con un aparato probatorio más amplio, la conclusión sería: ¿para qué existe el amparo? Justamente, las dos condiciones que Sagüés indica como aquellas que vuelven al procedimiento ordinario generalmente más idóneo, son las que justamente no deben estar presentes para que sea procedente el amparo.

Por otra parte, esta postura es desvirtuante y negadora de los orígenes de la figura, tal como fue oportunamente delineada por la CSJN. En ese sentido, al referirme al nacimiento del amparo en el fallo Kot, subrayé lo manifestado por el más Alto Tribunal, que manifestó que no había nada que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos carezca de la protección constitucional adecuada que es, desde luego, la del amparo, no la de los juicios ordinarios, pues guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. En definitiva, surgida de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad del acto, nada hay que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios.

Igualmente se expidió la CSJN en “Prodelco c/P.E.N. s/Amparo” (Cita: IJ-XXXVI-491), según sentencia dictada el 07.05.98, luego de producida la reforma constitucional, en la que si bien rechazó la acción, afirmó:

(…) Ello, aun cuando resulte manifiesta la ineptitud de la vía elegida -el amparo- para debatir cuestiones como la que los demandantes intentaron someter a conocimiento de los tribunales, pues una doctrina consolidada de esta Corte ha establecido que esta acción únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional.

De tal manera, la CSJN (Voto del Doctor Carlos Fayt) dejó sentada, una vez más, la doctrina de acuerdo a la cual el amparo no resulta procedente cuando la cuestión sometida al conocimiento judicial requiere por su complejidad una amplitud de debate y prueba inconciliable con el trámite abreviado de este tipo de proceso:

Esta doctrina -elaborada ya antes de la sanción de la ley de amparo, y que mantuvo su vigencia para interpretarla- es igualmente aplicable con posterioridad a la consagración constitucional de este remedio excepcional (causa S.1067.XXXI. "Servotron SACIFI. c/Metrovías S.A. y otros s/Amparo Ley Nº 16.986" (Cita: IJ-XXXV-858) , pronunciamiento del 10 de diciembre de 1996).

Conforme a esa tradicional doctrina, las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo ya que requieren mayor amplitud de debate (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 265:225; 274:324; 281:394).

También lo son aquellas en las cuales se requiere prueba más extensa que la compatible con este procedimiento abreviado, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquellas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto por la Ley Nº 16.986 (Fallos: 306:1253, 307:747, 1953, 2345).

Por otra parte, lo sostenido por Sagüés cuando entiende que el ordinario será, habitualmente, el proceso "más idóneo" salvo que, por razones de tiempo o inexistencia en éste de medidas cautelares, el amparo devenga el proceso más eficaz es contrario a lo resuelto en el ya citado “Prodelco”, en cuanto allí se dijo que:

Desde esta perspectiva, debe repararse que la existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente, excluye la procedencia de la acción de amparo (…), siendo insuficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilación de los procedimientos corrientes, extremo que no importa otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona mediante ellos el reconocimiento de sus derechos (Fallos: 252:154; 308:1222)”.⁽³³⁾

Finalmente, esta posición, en mi opinión, también es contraria a lo establecido en los tratados internacionales referenciados y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana dictada en consecuencia de la interpretación de los mismos, por los fundamentos ya expresados en el acápite II.4.- “El derecho internacional y la regulación del amparo en los tratados internacionales incorporados a la CN”, a los que remito por razones de brevedad.

b) La posición de la vía subsidiaria atenuada o débil: “Amparo, vuela…pero bajo”:

Este criterio intermedio proclama la procedencia de la acción cuando concurran determinados presupuestos ineludibles: concretamente cuando esté dirigida contra de un acto u omisión que afecte o restrinja alguna de las libertades o derechos esenciales de la persona tutelados por la CN; que esa amenaza o lesión actual sea manifiestamente ilegal o arbitraria; y que se acredite la existencia de extrema urgencia. Es decir, para esta posición la acción resultará viable sólo en casos de flagrante –clara, ostensible o palmaria- violación a derechos fundamentales reconocidos en la CN o en las leyes, o sea, cuando aquella situación de real urgencia derivada de la entidad del perjuicio no tolere la utilización de los remedios ordinarios, y por lo tanto, el amparo se presente como la única vía idónea para la tutela efectiva del derecho invocado.

Ahora bien, como dice Claudio Gómez⁽³⁴⁾, reclamar que exista urgencia para viabilizar la acción de amparo es un eufemismo, porque no se dice nada útil para el justiciable. “Y, nos preguntábamos ¿Cómo medir la urgencia para viabilizar el amparo? ¿Con qué criterio? ¿Cuál será el urgiómetro con que se manejará el magistrado al rechazar o admitir un amparo?”.

c) La posición de la acción principal y directa: “Amparo, abre tus alas”:

Encabezada por el Dr. Augusto Morello⁽³⁵⁾, esta posición entiende al amparo, a partir de la reforma constitucional, como un proceso autónomo. El distinguido jurista afirma que en todos los casos en que los medios ordinarios (comunes) de tutela carecieran de eficacia (extremo cierto y notorio) para asegurar la vigencia de los derechos constitucionales cuando su restablecimiento no admite demora, cabría reconocer a priori que sólo puede operar el amparo, importando su declinación, de hecho, denegación de justicia.

Así, según esta doctrina, considerar que la acción de amparo es de naturaleza excepcional en tanto es un proceso reservado para aquellas situaciones extremas en las que la carencia de otras vías legales aptas para zanjarlas, puede afectar derechos constitucionales, puede –por el absurdo- hacer llegar a la conclusión de que si todas las demás vías fueren aptas, o idóneas, se habría producido la certificación de la muerte del amparo.

En consecuencia, el autor dice que:

preocupadamente ha de señalarse la necesidad de "morigerar" el criterio absoluto, riguroso, extremo, de una interpretación que lleva las cosas a la posición opuesta a la que se acaba de acotar. Ello así, pues repliega la tutela amparista a un juego tan residual por excepcional, que en el tráfico real "pierde toda su potencial aptitud de protección", quedando como una teórica manifestación del instrumental técnico, en el cielo de las garantías, mas sin el destino útil que sin duda tiene y le corresponde desempeñar.

El amparo es residual y excepcional para la ley reglamentarista 16.986 — que es la complicante—pero no para la Ley Fundamental. Y es desde ésta —y no desde aquélla— como el amparo ha de verse y actuarse.

Si reconoce esa "efectiva primacía institucional al amparo" concorde con el adecuado Servicio de Justicia (expresión que el Alto Tribunal usa, por ejemplo, para respaldar la búsqueda de la verdad jurídica objetiva) (Fallos: t. 247, pág. 166; t. 268, pág. 413; t. 279, pág. 239; t. 283, pág. 88, entre muchos otros), también habrá de aplicar la constante enseñanza que emana de su protagonismo moderno y de punta, cuando subraya que la disciplina procesal no debe ser "desvirtuante" y que la interpretación ha de comprender la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con las demás normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: t. 302, pág. 1209, entre otros).

Se trata de la pretensión de un proceso de jerarquización del amparo, a partir de la reforma constitucional, distinguiendo un “proceso simple” de un “proceso complejo”, dice Morello. Lo que sea de objeto complejo, no tendrá acogida en una acción de amparo porque “su órbita técnico-funcional no se mostrará idónea para cubrir el más adecuado conocimiento de un contenido litigioso que es necesario esclarecer, fijar, interpretar y calificar en sendos juicios de hecho y jurídico”; por regla escapará a una "sumaria" y "urgente", cognición, que es la que tolera y puede brindar este procedimiento.

En esta misma corriente, se enrola Claudio D. Gómez⁽³⁶⁾, quien, comentando un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba⁽³⁷⁾ confiesa que hace tiempo viene bregando por la consideración del amparo como una vía alternativa (y principal) a favor del afectado, en la jurisdicción cordobesa, a fin de posibilitar el acceso amplio a la jurisdicción constitucional y la defensa de los derechos fundamentales implicados, amenazados o lesionados, por actos arbitrarios o ilegítimos de carácter manifiestos. Considera que la postura restrictiva –meramente señalada con anterioridad- obliga al justiciable, a tener y asumir concretas cargas procesales, no exigidas por la mentada norma constitucional ni por tratados de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional; a acreditar, atento al rol subsidiario que se le imprime al amparo, que las vías ordinarias y administrativas son ineficaces; el gravamen irreparable que se le causaría de recurrir a dichos mecanismos ordinarios (judiciales o administrativos); el daño cierto, grave e irreparable, o amenaza de daño que le causa el acto cuestionado; etcétera.

Según su posición, a la luz de dicha concepción restrictiva del amparo, fácil es colegir, que la acción constitucional del amparo prácticamente nunca procede, porque el justiciable siempre cuenta con los procedimientos administrativos y ordinarios para la tutela de sus derechos, en donde puede valerse de medidas cautelares, que hacen presumir la mayor idoneidad de los procesos ordinarios, judiciales o administrativos.

Por ello, Gómez comenta el fallo en cuestión pues, en su criterio, imprime un nuevo perfil al amparo, considerándolo una vía alternativa en la defensa de los derechos fundamentales, de la siguiente manera:

(…) la acción de amparo ha sido consagrada constitucionalmente a partir de la Reforma a nuestra Ley Fundamental en 1994, concibiendo a la misma como una alternativa procesal a la cual sólo puede recurrirse para salvaguardar derechos y garantías sustanciales que se refieren a aspectos esenciales de la persona, como son el derecho a la salud, a la integridad física ante la evidencia de un menoscabo que no sólo patentice visos de gravedad extrema en razón de la entidad del derecho que se dice afectado, sino también es necesario que el acto u omisión que se denuncia como lesivo, se distinga por su arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es decir carente de todo fundamento o razonabilidad. Asimismo, la acción de amparo presupone la existencia de un derecho o garantía incontrovertido, cierto. Este extremo no se halla sujeto a un amplio debate o prueba sino a la mera verificación de la conducta u omisión lesiva y el agravio consiguiente.

3.- La aplicación práctica y concreta de las teorías en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En este acápite, citaré brevemente un artículo del Dr. Gil Domínguez⁽³⁸⁾, en el que comenta un fallo⁽³⁹⁾ que, en sus propias palabras, le ha servido como excusa para analizar las principales corrientes hermenéuticas respecto de la naturaleza y alcance del amparo que, a su criterio, conviven en el Tribunal Superior a partir de fallos como “Akrich” y “Parcansky”.

Así, refiere que de las tesis hermenéuticas que en dichas resoluciones se han expuesto, surgen con nitidez posturas diferenciadas y posiciones intermedias:

a) Una amplia, desarrollada por la magistrada Ruiz, que expone que, una vez admitido el amparo como vía procedente por el juez de grado, no es posible su impugnación procesal, salvo que exista una evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva que debe ser demostrada por el demandado en supuestos en donde exista una controversia probatoria (quedando exceptuadas las cuestiones de puro derecho).

b) Una restrictiva expuesta por el magistrado Maier, que requiere de una imposición pronta del amparo y establece una presunción favorable de procedencia de los procesos ordinarios, los cuales garantizan con mayor eficacia el derecho de defensa de la parte accionada.

c) Una intermedia, con tendencia de pronta cercanía con la visión amplia, elaborada por el magistrado Lozano, en virtud de la cual la procedencia del amparo depende de la evolución del daño en función del tiempo, el carácter manifiesto de ilegitimidad del acto u omisión y las circunstancias del caso en cuestión; sostiene que el amparo no opera como cauce residual y para que prevalezca basta con que no sea menos idóneo que otros remedios procesales disponibles Desde una perspectiva argumental que acepta la gradualidad de una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, el Juez estructura su estándar de la siguiente manera: si ponderada la gradualidad de la afectación, se arriba a la conclusión de que plus de desarrollo procesal será infructuoso, el amparo prevalecerá puesto que la vía ordinaria no aportaría nada útil a la pretensión incoada. Por el contrario, cuando el impacto temporal de los procesos ordinarios en el derecho requerido de tutela, no sea visto como suficientemente relevante en relación con la ventaja de un debate y decisión más distendidos, los procesos ordinarios serán más idóneos que el amparo. La carga de probar la idoneidad o inidoneidad de la vía pesa sobre quien objeta el amparo como medio idóneo para resolver la controversia.

d) Una postura intermedia con tendencia de aproximación con la óptica restrictiva, configurada por los magistrados Casás y Conde, en donde se aprecia la necesidad de encontrar un cauce razonable que impide interpretar de una forma amplia la procedencia del amparo (que no es un dispositivo judicial apto para promover todo tipo de cuestiones) el cual debe promoverse de manera célere para que no pierda su naturaleza de proceso urgente.

De la breve reseña efectuada en el artículo publicado por el Dr. Gil Domínguez, surge palmariamente la falta de coincidencia, de unanimidad, en el criterio de los magistrados que integran el Tribunal Superior, siendo sus posiciones extremas en algunos casos y, en otros, imponiendo requisitos para la procedencia del acción no exigidos por la normativa constitucional, resultando ello un agravio en sí mismo.

VI.- Liberándonos de las ataduras que promueven la desnaturalización del amparo: conclusiones [arriba] 

a) Buscar la naturaleza jurídica del amparo, encajonando su operatividad y eficacia, obstaculizando su procedencia con teorías o posturas extremas, equivale tanto como a desnaturalizarlo. En ese caso, deberíamos referirnos a la desnaturalización ajurídica del amparo y eso, claramente, es un contrasentido.

b) Los abogados necesitamos encontrar, por el contrario, una respuesta de los jueces y tribunales que llenen el sentido no sólo de nuestra profesión, sino, más importante aun, de nuestra vocación, permitiéndonos identificar la justicia con el derecho y no un derecho lleno de vallas en la carrera hacia lo justo.

c) Un derecho constitucional manifiestamente violado, lesionado, amenazado o restringido por una arbitrariedad que, a veces, es rayana con lo grosero, o amenazado con una ilicitud tan grave que, en algunos casos, roza lo impune, configura una situación que por sí misma es delicada y extrema. ¿Resulta justo que el ciudadano, además de soportar semejante torpeza, sea institucional, sea particular, deba preocuparse y ser responsable de demostrar que es el amparo el remedio judicial más idóneo? ¿Cuál sería si no ése?

d) Según la Real Academia Española, “excepcional” significa que constituye excepción de la regla común o que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. Por su parte, subsidiario, en su segunda acepción, se refiere a “der. Dicho de una acción (…) que suple a otra” y derecho subsidiario, “el que se aplica en defecto de otra norma”. Definidos los términos, debo inclinarme por concluir que el amparo, como acción, no es excepcional pues, en la realidad, no constituye una excepción a la regla común ni ocurre rara vez, más allá de los nobles deseos de que exista un respeto y un compromiso social tales que hagan innecesaria dicha vía. Tampoco creo que sea subsidiaria, en tanto el amparo no se aplica en defecto de otra norma, sino que está previsto para una situación específica. Es decir, cuando se haya violado arbitrariamente un derecho mediante su lesión, alteración, restricción o amenaza, en forma palmaria y manifiesta, no siendo necesaria mayor amplitud probatoria ni de debate alguna, tal situación no dará lugar a una excepción ni a una aplicación subsidiaria de la norma sino a la regla que será la de promover una acción de amparo.

e) La sociedad necesita que se supere la importancia que se le ha dado a las formas por sobre los contenidos, abandonando los continentes vacíos. Se trata sólo de respetar a rajatabla la manda constitucional.

f) El art. 43 de la C.N. no se refiere al amparo como una acción excepcional y menos aun de una excepcionalidad tal que la vuelva inexistente.

g) En términos matemáticos, podría decirse que: derecho vulnerado + arbitrariedad o ilegalidad manifiesta + innecesariedad de mayor amplitud de debate y prueba = procedencia del amparo.

h) La comprobación de la existencia de estos “requisitos” por parte del magistrado torna absurdo y falso el argumento de que obviar el carácter subsidiario o residual de la acción de amparo provocará el abarrotamiento de causas en los tribunales, pues no cualquier supuesta lesión al derecho con presunta arbitrariedad hará procedente dicha acción, sino solamente aquella situación como la descripta en G). Pero, además, ¿los tribunales no se encuentran abarrotados ya?

i) Es preciso unificar criterios en relación a la procedencia y admisibilidad del amparo porque ello propende a la seguridad jurídica que, a su turno, devuelve la confianza que alguna vez hubo depositado la comunidad en las instituciones.

Notas:

⁽¹⁾ La garantía judicial de la acción de amparo”, Gil Domínguez, Andrés, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA Ley Nº 2005, 521
⁽²⁾ “Los nuevos perfiles del amparo”, Guevara, Augusto Martiniano, LLGran Cuyo 2002, 457
⁽³⁾ CSJN, "Fallos", t. 168, pág. 31.
⁽⁴⁾ CSJN, "fallos", t. 216, pág. 611.
⁽⁵⁾ En LA Ley, 92-145; CSJN, "fallos", t. 239, pág. 382.
⁽⁶⁾ En adelante, CSJN.
⁽⁷⁾ Fallo 239:459, publicado en www.falloscsn.blogspot.com
⁽⁸⁾ Fallo 241:291, publicado en www.falloscsn.blogspot.com
⁽⁹⁾ “El amparo como creación pretoriana”, Franconeri, Miguel Ángel, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Vía, Editorial LA Ley Nº 2002, 664.
⁽¹⁰⁾ Dictamen del Procurador General en autos “Kot, Samuel SRL s/Recurso de Corpus”, Ramón Lascano, 24.07.1958
⁽¹¹⁾ Fallo “Kot”.
⁽¹²⁾ “Los nuevos perfiles del amparo”, LLGran Cuyo 2002, 457
⁽¹³⁾ En adelante, CN
⁽¹⁴⁾ Dr. Gil Domínguez, Andrés, artículo citado.
⁽¹⁵⁾ “Demanda de Amparo. Objeto Constitucional”, AA. VV., Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de derecho Procesal Civil - Director: Osvaldo Alfredo Gozaíni, Editorial LA Ley Nº 2002, 162
⁽¹⁶⁾ Guevara, Augusto Martiniano, artículo citado, LLGran Cuyo 2002, 457
⁽¹⁷⁾ “La garantía judicial de la acción de amparo”, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA Ley Nº 2005, 521
⁽¹⁸⁾ “Un fallo esclarecedor sobre los rasgos caracterizantes del amparo a la luz de la reforma constitucional de 1994”, LLPatagonia 2004 (octubre), 527, Fallo Comentado: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (STTierradelFuegoAntartidaeIslasdelAtlanticoSur), 2004/08/04, “Martínez, Raúl E. c. Municipalidad de Río Grande”
⁽¹⁹⁾ Publicado en http://www.iurisdictio.com.ar/ekmekdjian-csofovich/#more-6
⁽²⁰⁾ “Giroldi, Horacio D. y otro”, CSJN, 07.04.95, publicado en www.iurisdictio.com.ar/giroldi/#more-8
⁽²¹⁾ “La justicia garantista y amparista”, LLLitoral 2006 (octubre), 1124
⁽²²⁾ “El amparo. Panorámica y crítica de las líneas jurisprudenciales de base”, DJ 1991-2, 161
⁽²³⁾ Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1990-12-27, “Peralta, Luis A. c/Estado Nacional (Mrio. de Economía -BCRA) S/Amparo” (Cita: IJ-XXII-675), comentado por Eduardo Ángel Russo en “La eficacia presunta como condición de validez”, Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho - Director: Eduardo Ángel Russo - Editorial LA Ley, 2002, 11
⁽²⁴⁾ Artículo citado
⁽²⁵⁾ Artículo citado
⁽²⁶⁾ Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1990-12-27, “Peralta, Luis A. c/Estado Nacional (Mrio de Economía -BCRA) s/Amparo” (Cita: IJ-XXII-675)
⁽²⁷⁾ Artículo citado
⁽²⁸⁾ Artículo citado.
⁽²⁹⁾ "Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional", La Ley, 1994-D, 1151.
⁽³⁰⁾ “El amparo: ¿Vía principal o subsidiaria?”, LA Ley Nº 1998-F, 812-LLNOA 1998, 1277
⁽³¹⁾ Autor y artículo citados.
⁽³²⁾ Artículo citado, Grillo, Iride I. M.
⁽³³⁾ Según voto del Doctor Carlos Fayt.
⁽³⁴⁾ "Acción de Amparo. Nuevas Fronteras", Advocatus, Córdoba, 1999,", ps. 82/83.
⁽³⁵⁾ Artículo citado.
⁽³⁶⁾ “El ‘nuevo amparo’ en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba”, Publicado en: LLC 2007 (diciembre), 1129
⁽³⁷⁾ (TSCordoba), 2007/08/30, “Acción de amparo interpuesta por Rossi Jaume, Silvia María c. Nuevo County S.A. y San Esteban Country S.A., Recurso de Casación, Sentencia Nº 6”
⁽³⁸⁾ “El amparo a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia”, LLCABA 2008 (agosto) , 55
⁽³⁹⁾ Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSCiudadAutonomadeBuenosAires), 2008-02-20, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de Buenos Aires”