Naturaleza Jurídica del abuso del derecho

Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Es necesario ubicar esta figura del abuso de derecho dentro de la ciencia jurídica, delimitando sus caracteres, pues de allí se podrán derivar sus consecuencias o efectos. Partiendo de que se está ante un acto jurídico que surge de la voluntad de la persona, el mismo en principio puede ser sólo lícito o ilícito. La pregunta eterna en el estudio del abuso de derecho es “si se ejerce un derecho, ¿cómo se puede hablar de un acto ilícito? Se ha discutido en doctrina, si el Abuso de Derecho en sí mismo configura un acto ilícito, o se ubica entre lo lícito y lo ilícito, o si implica la transgresión de un deber jurídico genérico, o si es un acto ilícito sui generis.

Corresponde, en definitiva, preguntarnos si existe una línea divisoria entre lo abusivo y lo ilícito. Esta discusión sólo se puede admitir en el ámbito civil, pues en el penal no existe infracción sin ley que la establezca expresamente (“nullum crimen nulla poena sine praevia lege”). En doctrina podemos diferenciar los que se pronuncian por considerar al abuso de derecho como un acto ilícito; como un acto ilícito “sui generis”; como ubicado en una zona intermedia, o como un acto lícito excesivo o extralimitado.

B. Como acto ilícito [arriba] 

El artículo 334 del C.C. Portugués de 1967 refleja con toda claridad esta postura al calificar directamente de ilegal el ejercicio del derecho cuando su titular exceda manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres o por la finalidad social o económica del derecho. Cuando existen normas que prohíben el abuso, de darse esta situación se está ante un ilícito. Desde esta óptica, los planteos terminan sumergidos en el régimen de la responsabilidad extracontractual, justificando la resarcibilidad del daño cuando la conducta se relaciona causalmente con un perjuicio.

Apartarse de la función o del fin de la norma, o de los principios generales, siempre va a inducirnos en una forma de ilicitud. Lo transgredido no está especificado en forma concreta sino en forma genérica. Son criterios de conducta genéricos que surgen del ordenamiento jurídico y son lesionados. Toda forma de exceso o de abuso en el ejercicio de un derecho lleva a la ilicitud.

Cada derecho existe para cumplir un fin o por una razón o función a desarrollar y no es posible apartarse de ese fin pues forma parte del derecho. Los derechos no se confieren para dañar injustamente a otros. Como sostuvo Josserand (ob.cit.), los derechos no son absolutos sino relativos, limitados a cumplir el fin para el que se crearon. Cuando existe un apartamiento de ese fin cometido legítimo, hay abuso.

Otros entienden que la naturaleza jurídica del Abuso de Derecho es el apartamiento de un deber jurídico genérico que prohíbe precisamente el Abuso de Derecho.

C. Como ubicado en una “zona intermedia” entre lo lícito y lo ilícito [arriba] 

Como en el abuso de derecho se parte de un derecho del que se es titular y, por tanto, de una situación lícita y luego se al ejercitarse este derecho se incurre en ilicitud, el abuso de derecho se ubicaría para este enfoque en una zona gris, o sea, el abuso de derecho estaría entre lo lícito y lo ilícito.

Martín Bernal (Abuso de derecho, ob.cit., pág. 127) sostiene que lo que se lesiona en el abuso de derecho no es el derecho objetivo sino la conciencia social. No se puede establecer una antítesis radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas conductas permitidas por el derecho, pero que son reprochadas por la conciencia social. En realidad, el error de este enfoque está en que no existe un “tertium gens”: el acto es lícito o ilícito. Si se transgrede el derecho representado en la conciencia social, en esos principios o valores, en realidad se está ante un ilícito.

Otros autores, como Giorgianni (L’Abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, Milano, 1963, pág. 186), entienden que el abuso de derecho se ubica entre lo lícito y lo ilícito, ocupando un lugar intermedio, algo así como una tercera figura. Se entiende que el acto abusivo es lícito en relación a un aspecto formal e ilícito en cuanto transgrede los valores implícitos en la norma. Este criterio no se comparte, pues no se consideran como aspectos distintos los formales y los materiales sino que todo integra una realidad jurídica. Además, como ya se dijo, desde el punto de vista jurídico, el comportamiento es sólo lícito o ilícito.

D. Como acto ilícito “sui generis” o “atípico” [arriba] 

Los criterios de imputación de responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual son el dolo, la culpa y la garantía (riesgo creado). Al calificar el abuso de derecho se considera no sólo la conducta del que abusa sino los intereses del abusado. Ejerciendo un derecho en forma abusiva se atenta contra los intereses de un tercero afectando deberes de solidaridad.

Quienes postulan tesis intermedias o figuras “sui generis”, no deben olvidar que en el derecho todo acto está permitido o prohibido, no existiendo alternativas intermedias. Todo acto es lícito o ilícito. Pero, a su vez, dentro de lo ilícito se puede entender que la figura del abuso de derecho cuenta con características propias que marcan su identidad.

Atienza – Luis Manero (Ilícitos atípicos, Madrid, 2000, pág. 59) consideran el abuso de derecho junto al fraude a la ley y a la desviación de poder como un ilícito atípico o “sui generis”. Se caracteriza por presentar discordia entre distintas normas del orden jurídico. Éste está formado por normas y principios generales. En ocasiones se actúa invocando un derecho respaldado por la norma pero apartándose de los principios generales. El ilícito es típico al transgredir una norma y es atípico cuando se actúa invocando un derecho y se transgreden principios generales. Los autores citados presentan al abuso de derecho como un instrumento de autocorrección del derecho, o sea, corrección del alcance de las reglas permisivas cuya vigencia es injustificada si en su aplicación se transgreden principios generales.

El abuso de derecho salvaguarda la coherencia y sistematización de los principios generales y la aplicación de los derechos subjetivos.

Tanto el abuso de derecho como el fraude a la ley o la desviación del poder parten de cuatro supuestos: a) accionar en principio respaldado por una norma; b) la producción de un daño causado con o sin intención; c) este daño es injustificado de acuerdo a la vigencia de ciertos principios generales; y d) la generación, a partir de este balance, de un criterio regulador por el que se consideran como prohibidas conductas que, en principio, parecerían estar de acuerdo a derecho.

En definitiva, hay abuso de derecho cada vez que: a) se ejerce un derecho subjetivo; b) se daña un interés no protegido por el derecho. Si el interés es protegido por el derecho no hay abuso sino colisión de derechos; y c) el daño causado supuso una conducta inmoral, anti social, antifuncional y, por tanto, un perjuicios no justificado que es el que se trata de evitar y justifica la acción resarcitoria.

Fernández Sessarego (Abuso del derecho, Buenos Aires, 1992, pág. 153) considera el abuso de derecho como un acto ilícito sui generis, caracterizado por partir de la transgresión de un deber genérico.

En los casos de abuso de derecho, junto al derecho subjetivo aparece el deber de respeto del interés ajeno. Así, no se abusa de lo lícito sino se transgrede un deber de conducta, lo que nos introduce en una forma de ilicitud sui generis.

No aparece como transgresión de un límite al lícito ejercicio de un derecho subjetivo sino que se incumple un deber genérico de no dañar al tercero. El abuso no es exceso de licitud sino transgresión de deberes y por tanto, ilicitud.

No se trata de una postura intermedia entre lo lícito y lo ilícito sino de un ilícito “sui generis” por su origen y destino; no hay posturas intermedias sino situación lícita y luego ilícita, producto de la transgresión de un deber jurídico. El deber jurídico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo se funda en el principio general que prohíbe el abuso del derecho.

El acto abusivo se sustenta originariamente en un derecho subjetivo pero que se convierte en acto ilícito por transgredir un deber jurídico derivado de una prohibición genérica. La ilicitud del acto abusivo, para este autor, es “sui generis” (ob.cit., pág. 139 a 143), por lo que se aparta de la responsabilidad civil para formar una figura autónoma y se ubica en la teoría general del derecho. Comienza siendo un acto lícito pero en su ejercicio se afecta el deber de respetar el interés de los demás o de no dañarlos injustamente.

El deber jurídico, de no excederse en el ejercicio de los derechos subjetivos, actuando en forma antisocial o inmoral o dañando injustamente a otro, es correlativo a toda situación jurídica subjetiva de poder.

Corresponde dejar atrás la concepción de que en el abuso de derecho se lesionan intereses no tutelados específicamente por la norma pues este interés aparentemente no tutelado está amparado a través del deber jurídico que tiene el que ejerce el derecho subjetivo, estando protegido por los principios generales.

Se sale de la visión individualista del abuso de derecho y se ubica en el campo social, consistente en transgredir el deber jurídico correlativo a todo derecho subjetivo de no lesionar injustamente el interés ajeno, aún cuando no esté protegido expresamente por una norma. El ilícito no es sólo lo que transgrede la norma sino lo que se aparta de los principios generales del derecho, uno de los cuales es, precisamente, el no amparar el abuso de derecho.

Lo “sui generis” está en que: a) se trata de un acto que no es lícito aún cuando en su origen pudo serlo; b) no se ubica entre lo lícito o ilícito sino que termina siendo un acto ilícito “sui generis” pues deriva de violar un deber genérico; y c) por ser un ilícito “sui generis” no cae necesariamente en el campo de la responsabilidad civil, teniendo relevancia en ciertos casos aun cuando no cause daño.

E. Otras opiniones [arriba] 

No han faltado quienes presentan la prohibición de actuar en forma abusiva, como un principio general de derecho.

Antunes Varela (Das obrigaçoes en geral, Coimbra, 1992, pág. 525) entiende que hay abuso de derecho cuando se ejercita el derecho respetando una estructura formal pero violando su base sustancial, funcional o teleológica, y, por tanto, configura un acto ilícito.

Están quienes entienden que lo abusivo se diluye en lo ilícito y autores como López Mesa (Curso de derecho de las obligaciones, t. III, pág. 23) y Kemelmajer de Carlucci (ob.cit., Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 16 pág. 212), que piensan que el acto abusivo no constituye un hecho ilícito. Si se está ante un ilícito carece de sentido y utilidad la regulación del abuso pues quedan sometidos a otros supuestos regulados por el Código Civil y otras normas (hechos ilícitos). El abuso del derecho y el acto ilícito tienen ámbitos de acción diferente.

Para López Mesa (ob.cit.), los territorios de aplicación de la noción de acto abusivo y acto ilícito no se superponen. La doctrina del abuso de derecho fue creada para afrontar situaciones en las que un derecho legítimo es utilizado en forma antifuncional, no ilícitamente, tornándose innecesaria la herramienta del abuso si se considera que el acto abusivo constituye un acto ilícito porque el código civil ya tiene normas para enfrentar la ilicitud. Así, el acto abusivo para este autor no es ilícito sino un acto disfuncionalmente ejercido.

F. Nuestra opinión [arriba] 

Es fundamental en el análisis de la teoría del Abuso de Derecho el concepto de ilicitud y la extensión que del mismo se haga. Conforme a un enfoque tridimensional no tiene sentido la distinción entre aspectos formales y materiales en el fenómeno de la ilicitud configurando tal situación toda transgresión al ordenamiento jurídico en cualquiera de sus manifestaciones, normas, principios generales de derecho, e incluso valores implícitos en el sistema jurídico. El no actuar de buena fe, el no respetar los fines de la norma, no son concepciones extralegales sino que son jurídicas y marcan la dimensión de lo ilícito.

Diferenciar entre lo formal y material tiene sentido para quienes limitan el derecho a la ley y no para quienes vemos en el Derecho una realidad tridimensional donde la norma, los valores y los hechos se integran y condicionan mutuamente.

Los problemas y las diferencias de opinión parten de considerar ilícito sólo a lo ilegal o al apartamiento de lo que dice expresamente una norma. Ocurre que el ilícito va más allá de la mera ilegalidad, y se llega a él cuando existe el apartamiento de principios generales o disposiciones éticas o sociales de carácter superior y difuso, que están en la base del orden jurídico (Peirano Facio, ob.cit., pág. 293).

Es importante la tesis del jurista peruano Fernández Sessarego (ob. cit.) quien, con acierto, propone no desvincular los derechos de los deberes. Cada derecho implica un deber. Por ejemplo, el derecho de expresar el pensamiento exige el deber de no difamar o de decir la verdad.

Los derechos subjetivos o libertades no están desvinculados de los deberes y es en este ámbito donde aparece la zona de la posible abusividad.

Donde referimos al límite de un derecho es porque empieza el deber hacia un tercero o el derecho de éste que debe respetarse. Para determinar si se pueden ejercer el derecho debe ponderarse los derechos de terceros o de los que integran la relación jurídica, y los derechos sociales, el bien común, la moral social y el interés general.

El abuso de derecho es un forma de ilícito que surge del ejercicio de un derecho subjetivo en forma anormal, irregular, irracional, que se distingue del régimen de la responsabilidad extracontractual general en que aquí se actúa sin derecho, contra derecho, mientras que en el abuso de derecho se actúa con derecho y se termina por transgredir el derecho objetivo.

Lo lícito deja de ser lícito y se convierte en ilícito. La conducta abusiva está prohibida implícitamente en el artículo 1321 del C.C. y en el principio general de derecho que prohíbe el ejercicio abusivo del derecho como derivado de la buena fe.

El ilícito que parte del abuso de un derecho se caracteriza, precisamente, porque el acto comienza siendo el ejercicio de un derecho subjetivo, y que lo que se transgrede no está expresado formalmente en ese derecho subjetivo sino que son los fines, valores o intereses en que éste se funda. En conclusión, el abuso de derecho es una de las formas o de las modalidades de la ilicitud que se caracteriza por partir del ejercicio de un derecho subjetivo y transgredir fines, valores o intereses de terceros que, si bien pueden no estar referidos expresamente en la norma, están protegidos por el orden jurídico.

Las propuestas doctrinarias subjetivas y objetivas suponen un enfoque complementario del tema: la intencionalidad, la falta de motivo o interés serio, legítimo; el ejercicio irregular del derecho subjetivo; el desvío de la función o el fin del derecho; el apartamiento de los valores o de lo que surge de los principios generales del orden jurídico; la transgresión de la moral o las buenas costumbres o de lo que implica en el caso concreto proceder de buena fe... son todos índices de que la ilicitud va más allá de lo legal y que es posible ejercer un derecho del que se es titular partiendo de una situación lícita que al ejercitarse se convierte en ilícita por abusiva, de darse alguno de los parámetros pre-aludidos o similares.

Corresponde agregar que el abuso de derecho se puede cometer por acción o por omisión, o sea aun sin ejercer un derecho cuando se pudo y debió hacerlo para evitar un daño injusto a terceros.

El abuso de derecho no es sólo un aspecto de la responsabilidad civil sino un tema propio de la teoría general del derecho pues el abuso de derecho queda en evidencia con los límites internos en el ejercicio de los derechos subjetivos y éstos surgen de los principios generales que informan el orden jurídico.

Como bien lo señalara Rengifo García (ob.cit., pág. 73) el instituto del abuso de derecho ha tenido un desarrollo histórico que pasó de considerarlo una forma de culpa en el ejercicio de un derecho subjetivo proyectado en la responsabilidad civil para luego proyectarlo como una fuente independiente de responsabilidad pues se constataba aún en caso de ausencia de culpa o dolo.

Más tarde se entiende que el abuso de derecho no es tema exclusivo de la responsabilidad extracontractual sino que puede aplicarse en la esfera contractual, en el ámbito del derecho de propiedad, etc., y finalmente se lo presenta como un principio general en la teoría general del derecho.

Corresponde agregar que como ya dijimos para identificar la conducta ilícita del que abusa de su derecho no debe hacerse en forma parcial o unilateral, considerando sólo la conducta del que ejerce este derecho en forma aislada sino que debe necesariamente estudiarse la situación del que sufre las consecuencias del ejercicio de este derecho. Para considerar lo excesivo, abusivo, injustificado, irregular, anormal… del ejercicio de este derecho, es necesario ponderar los intereses en juego y determinar cuál se debe priorizar: el de quien ejerce el derecho, y por tanto el daño será lícito, o el de quien es afectado por el ejercicio de ese derecho y por tanto el daño será ilícito y por tanto resarcible.