Las servidumbres y su clasificación
Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*
1.Derecho Romano y su clasificación [arriba]
El Derecho romano, estará presente en todo este trabajo, porque es la principal fuente de este derecho real.
En efecto, en el Derecho romano clásico, el usufructo, el uso y la habitación no estaban legislados en el “Corpus Iuris” como servidumbres, sino como derechos reales autónomos.
Las servidumbres en este tiempo, eran denominadas “servidumbres reales”, esto es que necesitan para su existencia, dos fundos: uno llamado “dominante” y otro “sirviente”, y que se constituyen sobre uno (el sirviente) para beneficio de otros (los dominantes).
Otra clasificación del Derecho romano, según una concepción muy antigua, tenía muy en cuenta la calidad del fundo dominante, y así por ejemplo enseña Bonfante en sus Instituciones de Derecho romano, pág. 33:
“si esta es una finca rústica, la servidumbre es rústica, si es un edificio, la servidumbre es urbana”.
Pasado el tiempo, en el “Corpus iuris” y sobre la base de numerosas interpolaciones (que son alteraciones de los textos clásicos principalmente efectuadas por el jurista Triboniano, que aparecen en el Corpus iuris, y sobre todo en el Digesto y en las Institutas de Justiniano), no solamente se tenía en cuenta el fundo dominante, sino también el sirviente.
Por último, otra posición quizás la más antigua: se parte de la servidumbre en sí, según que esa servidumbre, habitualmente sea constituida a favor de un fundo rústico o de un fundo urbano, sin que importe en el caso concreto que no sea así.
Con ciertas vacilaciones la acepta Bonfante y más decididamente Van Wetter (Tomo II, pág. 193).
Esta distinción es admitida por el Digesto, siendo en cierto sentido la básica, ya que leemos en el jurista Gayo:
“Las servidumbres de los predios urbanos son éstas, levantar más alto y perjudicar las luces del vecino, o no levantar más alto; también verter las aguas del tejado sobre el techo o suelo del vecino, o no verterlas; asimismo apoyar las vigas en pared del vecino, y finalmente hacer voladizo o cobertizo, y otras semejantes a éstas” (Digesto 8, 2, 2).
También Ulpiano en el Digesto 8,3,1 nos enseña:
“Las servidumbres de los predios rústicos son éstas: paso, conducción, camino, acueducto. Paso es el derecho de ir, de pasear, para un hombre, no también el de conducir una caballería. Conducción es el derecho de conducir o una caballería o un vehículo. Y así, el que tiene paso, no tiene conducción, y el que tiene conducción también tiene paso aún sin caballería. Camino es el derecho de ir, y de conducir y de pasear; porque el camino contiene en sí tanto el paso, como la conducción. Acueducto es el derecho de conducir agua por un fundo ajeno”.
Lo establecido en el Digesto por Ulpiano, concuerda con la Instituta, Libro II, título III.
Esta visión del Derecho romano clásico, fue alterada por interpolaciones, en el sentido de considerar al usufructo, al uso y a la habitación como servidumbres personales y hacerles decir eso a los juristas clásicos, cuando ellos jamás hicieron tal afirmación, sino que al contrario, distinguieron netamente a las servidumbres de aquellos tres derechos reales.
Otra clasificación antigua, es la de servidumbres típicas y atípicas.
Cuando los particulares no pueden crear otras servidumbres aparte de las que expresamente contempla la ley, las servidumbres serán típicas. De lo contrario serán atípicas, aunque ajustándose a los principios reguladores de la institución.
En el Derecho romano clásico, las servidumbres eran típicas, pero en el Corpus Iuris Civilis el criterio ya no era tan rígido, y las partes podían crear otras servidumbres, siempre que se ajustaran a los principios primordiales de la materia (por ejemplo, no podía consistir en una obligación de hacer).
2. El concepto del art. 2970 del Código Civil de Vélez [arriba]
Vélez Sársfield en su Código Civil, definía a las servidumbres en el primer artículo del Título XII, del Libro III, que junto con el Título XIII, eran los que dedicaban a esta materia bajo el nombre de servidumbres.
En los títulos anteriores se había ocupado del usufructo, uso y habitación, derechos que habían sido conocidos en la época de Justiniano con el nombre de servidumbres personales.
El antiguo artículo 2970 del Código Civil, fue casi copiado por Vélez de Molitor quien en su obra “La Posesión” escribió:
“La servidumbre es un derecho sobre la cosa de otro, constituyendo una utilidad (provecho) de una persona o de una heredad, y en virtud de aquel puede usar o gozar de la cosa de otro, ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el propietario ejerza ciertos de sus derechos de propiedad”.
La influencia de este autor sobre nuestro primer codificador es bien notable, a punto que la misma sólo admite comparación con la de Freitas que en su Esbozo expresó en su artículo 4731:
“Servidumbre (servidumbre activa) es el derecho real perpetuo o temporario de una o más personas sobre un inmueble ajeno con un determinado derecho sobre su utilidad”.
Y también influyeron en el pensamiento de Vélez: Aubry et Rau, y naturalmente el Derecho romano.
Dice el artículo 2970 del Código de Vélez:
“Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.
3. El Código Civil y Comercial y Vélez [arriba]
La definición transcripta de Vélez, más o menos pasa a nuestra actual legislación.
Dice el artículo 2162 del CCCN:
“La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo”.
Nótese la diferencia entre Vélez, Freitas y el actual Código Civil y Comercial.
Mientras que en Vélez y Freitas, se habla de un inmueble, la actual legislación habla de dos inmuebles.
Comparemos las dos legislaciones:
El Código Civil de Vélez en su artículo 2970 dice que la servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno.
Es claro que nuestro primer codificador habla de “un inmueble ajeno”.
Molitor (que tanta influencia tuvo en Vélez) dice:
“La servidumbre es un derecho real sobre la cosa de otro”.
Vélez en cambio, restringió el objeto de la servidumbre a “un inmueble”.
Y esto tiene una marcada importancia dado, que establece una diferencia entre las servidumbres propiamente dichas y los derechos reales de usufructo y uso.
Además para Vélez debe tratarse de un inmueble por su naturaleza y además ajeno.
Por lo tanto el inmueble sobre el cual se ejerce la servidumbre debe ser “ajeno”.
Y no puede ser de otra manera, dado que no se puede imaginar la existencia de una servidumbre sobre cosa propia.
En verdad, el contenido de las servidumbres no es otra cosa que una parte del derecho de propiedad, o como decía Vélez en la nota al artículo 2971 de su Código Civil:
“Toda desmembración del derecho de propiedad constituye una servidumbre”.
Luego si al derecho de propiedad le agregamos una servidumbre, en verdad no le agregamos nada porque ese derecho ya estaba incluido en el dominio.
Por eso el Digesto, citando a Paulo dice en 8,2,26:
“Porque a nadie le presta servidumbre su propia cosa”.
Esto es “Nulli enim res sua servit”, que equivale tanto como decir: “Nemini res sua servit” o “Nulli res sua servit”.
Traducido: Es nula y nadie puede tener servidumbre sobre cosa suya. O Nadie puede tener servidumbre sobre su cosa. O es nula la servidumbre sobre cosa propia.
En síntesis, sobre cosa propia no hay servidumbre.
En el Código actual, este derecho real de “servidumbre” se establece entre dos inmuebles, y concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno, pudiendo ser esta utilidad de mero recreo.
Como vemos hoy, se habla de dos inmuebles uno dominante, y otro sirviente, no pudiendo constituirse servidumbre sobre muebles, al igual que en el Código de Vélez.
Estos inmuebles deben ser de distintos dueños, ya que no se puede constituir una servidumbre sobre inmueble propio rigiendo el principio “neminen res sua servit”. De manera que el titular del fundo dominante, tiene una utilidad sobre el fundo sirviente.
Y es un derecho real porque crea una relación inmediata entre el titular del mismo y la cosa.
4. La actual legislación [arriba]
Los ciento treinta y ocho artículos que escribió Vélez, con el dictado del nuevo Código, se redujeron a veintiuno, que no son conceptos nuevos sobre lo que legislaba nuestra primera codificación, pero simplifican y aclaran los derechos del titular del fundo dominante y del titular del fundo sirviente.
Como vimos según el artículo 2162 de la actual legislación ya transcripto más arriba, la servidumbre es un derecho real, porque hay una relación inmediata y directa sobre la cosa, ya que el titular de la servidumbre la ejerce directamente sobre el fundo sujeto a servidumbre, sin la intervención del propietario del fundo gravado.
Es un derecho real sobre cosa ajena, que recae exclusivamente sobre inmuebles y nunca sobre cosa mueble.
Implica una desmembración del dominio, que afecta el “ius utendi”: dado que el titular de la servidumbre puede usar de este inmueble ajeno.
Los derechos que la servidumbre atribuye sobre el inmueble ajeno pueden consistir en “usar de él” o “impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.
Es uno de los derechos reales enumerados en el artículo 1887 en el inciso k), que como dijimos se ejerce sobre cosa ajena, es un derecho principal (art. 1889 CCCN) y en caso de servidumbres positivas se ejerce por actos posesorios concretos y determinados, sin que su titular ostente la posesión (arts. 1891 2da. Parte CCCN).
Consiste en cierta utilidad que presta o proporciona uno de los predios denominado “fundo sirviente”, a favor de otro denominado “fundo dominante”.
Si vemos esta relación de fundos, desde el punto de vista del fundo sirviente que se encuentra gravado con servidumbre, estos derechos consisten en un “no hacer” (“non faciendo”, por ejemplo la servidumbre de no construir sobre determinada altura denominada en el Derecho romano “altius non tollendi”), o en un soportar, aguantar, dejar hacer (“in patiendo”, como por ejemplo en la servidumbre de paso) por parte del fundo sirviente.
Debemos agregar que el propietario del fundo sirviente, nunca puede ser obligado a hacer algo, porque la servidumbre nunca puede implicar una obligación de hacer (“in faciendo”) para el titular del inmueble que soporta la misma.
5. Servidumbres reales y personales [arriba]
5.1.Reales
Dice el actual Código Civil y Comercial en su artículo 2165 segunda parte:
“Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante”.
Esto quiere decir que en la servidumbre real siempre existen dos inmuebles, uno dominante y otro sirviente.
Queda claro si uno sigue leyendo el artículo en cuestión que en el mismo párrafo más adelante dice:
“La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante…”
“La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo ni formar el objeto de una convención ni ser sometida a gravamen alguno”.
Esto quiere decir que una servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.
De ello, resultan los dos siguientes caracteres de las servidumbres reales:
1) Existencia de dos inmuebles.
2) La carga que debe soportar un inmueble es para utilidad de otro inmueble.
En efecto, toda servidumbre real (predial) sobre un fundo, es activa por lo que deben existir dos predios: uno dominante y otro sirviente.
Y aquí debemos volver a Vélez que establece muy bien la diferencia entre estos dos fundos, heredades o predios, en sus artículos 2973 y 2974 de su Código Civil:
El 2973 del CC dice:
“Heredad o predio dominante es aquel en cuyo beneficio se han constituido derechos reales”.
Y el artículo 2974 de nuestra primera codificación dice:
“Heredad o predio sirviente es aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales”.
Las servidumbres reales, son las más antiguas y de entre ellas, tal vez las que nacieron primero fueron las servidumbres de paso y de acueducto.
En el Derecho Romano, la Ley de las XII Tablas, reglamentó con detalle el paso, el ancho, las curvas etc., sus orígenes por lo tanto han de ser anteriores.
5.2. Personales
Dice el actual artículo 2165 del CCCN:
“Servidumbre personal es la constituida a favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor”.
Aquí puede verse claramente que es el derecho que la ley acuerda a una persona o a varias para obtener un beneficio, ventaja o utilidad de una cosa ajena, con o sin dependencia de que sea poseedor de otro inmueble dominante, es decir sin inherencia al mismo.
Entonces, conjugando el artículo 2162 con el 2165 del nuevo CCCN, inferimos la existencia de dos clases de servidumbres personales: servidumbres personales sin fundo dominante y servidumbres personales con fundo dominante.
Por lo tanto, las servidumbres personales tienen en cuenta específicamente las necesidades del titular del fundo dominante, y no del fundo mismo, por ello tienen una duración limitada, no siendo perpetuas, duran (si no se constituyeron por un plazo menor) la vida de la persona y no se transmiten al adquirente del que fuera fundo dominante.
5.2.1. Sin fundo dominante
Aquí el titular es una persona cuya “ventaja” la obtiene sobre un fundo ajeno, sin que sea poseedor de otro fundo.
Son los casos de usufructo, uso y habitación.
Pero ¿el usufructo es una servidumbre personal?
Respondemos que no, aunque un párrafo atrás, lo había mencionado como una servidumbre personal. Y lo hicimos así ante el uso común de nuestra alta doctrina y parte de la foránea.
Pero claramente, estos derechos reales no son servidumbres en nuestro Código, porque se encuentran tratados en Títulos aparte, como derechos reales con sus propios caracteres y por las razones que explicaré.
En Vélez y en nuestro Código actual, el usufructo, uso y habitación no son servidumbres, aunque doctrinariamente pueda considerárseles así, ya que esta manera de razonar responde a una larga tradición que se remonta a Justiniano.
Nosotros mismos hemos dado la definición de esa concepción Justinianea.
Triboniano, aceptó rápidamente la misma, e hizo todos los esfuerzos para que a estos tres derechos reales se los considerara servidumbres personales, incurriendo en manifiestas interpolaciones a las Institutas.
El Digesto, legisla sobre las servidumbres en el Libro VIII, y la Ley I, del Título I, citando a Marciano y nos dice:
“Las servidumbres o son personales, como el uso y el usufructo, o reales como las servidumbres de los predios rústicos y urbanos”.
Es decir que la servidumbre sería el género y el usufructo la especie.
Pero enseguida el Digesto se olvida de Marciano, y sólo se refiere en el libro a las servidumbres para cuya constitución se necesitan dos fundos, es decir trata sólo las servidumbres prediales.
Y lo más raro, es que en el libro anterior legisló sobre el usufructo, uso y habitación. Esto es, legisló primero sobre las especies, y luego sobre las servidumbres prediales o reales como otra especie de servidumbre.
La Instituta sigue un método muy diferente.
En efecto, primero en el Libro II se refiere a las servidumbres prediales y luego al usufructo.
De ello, puede inferirse que aparece más claro que el usufructo es una servidumbre, pero no es así, porque al legislar sobre el usufructo, lo hace como si nada tuviera que ver con las servidumbres y lo dice expresamente:
“Basta haber dicho esto sobre las servidumbres, el usufructo, uso y habitación”.
Como se ve los autores de la Instituta que son Triboniano, Teófilo y Doroteo, diferencian estos derechos reales de las servidumbres.
El Digesto, el Código de Vélez y la Legislación actual.
Como pudimos observar Vélez siguió el método del Digesto, y nuestro actual Código Civil y Comercial el de Vélez, en definitiva prevalece el Digesto.
Primero en nuestra legislación se legisla sobre el usufructo uso y habitación, y luego sobre las servidumbres.
Es evidente la semejanza con el Digesto.
Porque no consideramos a estos derechos servidumbres personales sin fundo dominante
1° porque no se encuentran enumerados dentro del número cerrado del artículo 1887 como servidumbres personales.
2° porque las servidumbres solo recaen sobre inmuebles, en cambio el usufructo y uso pueden recaer sobre muebles.
La causa del error de la doctrina, es no haber aprehendido el método de nuestra ley, que deviene de Vélez, y repite la nueva legislación, aunque en sus notas el primer codificador, contribuyó a obscurecer esta cuestión, y dificultar el análisis adecuado de esta materia.
5.2.2. Con fundo dominante
Se trata de servidumbres personales activas, y por lo tanto existen dos fundos: dominante y sirviente.
Aquí nuestra doctrina y jurisprudencia, negaron equivocadamente esta clase de servidumbres.
Sin embargo, Vélez y la actual legislación tratan estas servidumbres.
Y el error de la doctrina y la jurisprudencia se debe a dos motivos:
El primero, no repararon en la existencia de muchos artículos en Vélez, y en el actual CCCN, que son categóricos.
El segundo motivo, es que no tuvieron presente la fuente primigenia de nuestro codificador Vélez, que pasó a nuestro Código Civil y Comercial actual. Me estoy refiriendo al sabio brasileño Freitas.
A estos dos motivos, podemos agregar otro más, que es haber olvidado totalmente al Derecho Romano.
5.2.2.1. Fuentes. Vélez. Freitas.
La fuente inmediata del artículo 1887 del actual Código Civil y Comercial es el artículo 2503 del Código Civil de Vélez.
En el CCCN artículo 1887 leemos: h)usufructo; i)uso; j)habitación; k)la servidumbre.
Y en el Código Civil de Vélez artículo 2503: El inciso 2° se refiere al usufructo, el inciso 3° al uso y a la habitación y el inciso 4°a las servidumbres activas.
Consideramos que el método de la actual legislación es más atinado.
Porque en el Código de Vélez, si por servidumbres activas nuestro gran codificador, hubiera tenido que tratar las prediales, no hubiera sido lógico que en el artículo 2503 las llamara de una manera y en los otros títulos las denominara de otra.
Lo que pasa es que las servidumbres prediales (reales) son una de las especies dentro de las servidumbres activas.
Y las otras son las “activas personales”, que necesitan de dos fundos, pero la ventaja que reporta el fundo sirviente tiene en cuenta al titular del fundo dominante y no propiamente al fundo dominante. (Ejemplo: tiene en cuenta a la persona vecina del fundo sirviente que va a sacar agua del mismo).
La fuente tanto en Vélez, como en nuestro actual Código Civil y Comercial es Freitas.
5.2.2.2. El artículo 2165 del CCCN “in fine”
Dice la norma:
“En caso de duda, la servidumbre se presume personal”.
Aquí, no hay dudas, el código actual, con buen criterio admite las servidumbres personales. Por ejemplo, la servidumbre real, como la de tránsito, en caso de duda, se presume personal.
Dando por tierra toda antigua interpretación del Código de Vélez, que hacía autorizada doctrina como el maestro Bibiloni, y la jurispruencia, quienes dijeron, que no existían en nuestro código (el de Vélez) las servidumbres personales.
El nuevo Código despeja toda duda, del Código anterior.
Y si leemos atentamente a Freitas, vamos a ver que el artículo 4372 de su Esbozo nos dice:
“Servidumbres personales son las que competen a una o más personas determinadas, sin inherencia a inmueble alguno que posean, y aun cuando no posean inmueble alguno”.
Este concepto de Freitas, es tomado casi con las mismas palabras por la ley actual.
6. El Derecho Romano y las servidumbres personales activas
Estas servidumbres fueron conocidas por el Derecho Romano y discutidas por los romanistas, con el nombre de “servitus personae”.
Biondo Biondi, en su estudio: “La categoría romana delle servitutes” enseñaba:
“En definitiva una servidumbre de tal naturaleza viene a chocar no tanto contra el principio de la inherencia a un fundo, puesto que un fundo siempre hay, sino más bien con el carácter de perpetuidad” (Op.cit. pág 367).
Nada más acertado que lo expuesto, parece que Biondi estuviera comentando nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación.
En algunos pasajes del Digesto, también se prueba con creces la existencia de esta clase de servidumbres.
Pomponio dos dice en El Digesto 8,1,15:
“Cuando las servidumbres no son a favor de los hombres ni de los predios porque nada interesa a los vecinos, no son válidas; por ejemplo que no pases por tu fundo, o no te detengas en él”.
Esto quiere que las servidumbres pueden ser a favor de los hombres o no. Y si son a favor de los hombres, son nuestras servidumbres personales activas.
Podría pensarse que Pomponio estaría refiriéndose al usufructo pero despejando toda duda el agregó:
“porque nada interesa a los vecinos”.
Y con estas palabras, no tendría sentido ni el usufructo, ni el uso ni la habitación.
En otros textos del Digesto, también se hace referencia a las servidumbres personales activas:
“Dice Neracio en los libros sobre Plaucio, que ni la servidumbre de sacar agua, ni la de llevar a beber el ganado, ni el derecho de extraer greda ni el de cocer cal pueden existir en el ajeno, si no tuviera otro fundo vecino…” (Digesto 8,3,5,1).
“Un padre legó a su hija una casa, y quiso que se le concediera el derecho de pasar por casas de la herencia; si la hija habitara su propia casa, se le prestará también a su marido el derecho de paso, y de otra suerte no se le considerará que se le presta a la hija” (Digesto, 33,3,6).
En este segundo supuesto, observamos una servidumbre de paso, establecida a favor de determinada persona (que se hace extensiva al marido), y que durará tanto como viva la hija.
Se ve claramente que es una “servitus personae” o sea una: servidumbre activa personal en la terminología de nuestra ley.
7. Relación del Derecho Romano con nuestra ley [arriba]
En la obra de Biondi, se hace referencia a los caracteres de estas servidumbres personales, y a nuestro criterio, aunque se refieren al Derecho romano, son de exacta aplicación a nuestro actual derecho civil.
A saber:
1. Las servidumbres personales activas tienen eficacia real, esto es constituyen “derechos reales”.
2. Consiste en la atribución de determinadas facultades de goce sobre el fundo de otro, a favor de cierta persona.
3. Esta persona, tiene que ser necesariamente propietaria de un fundo.
4. La máxima duración de la servidumbre está dada por la vida el titular del fundo dominante.
Puede decirse que no existió claridad en el “Corpus Iuris”, pero esto no implica poner en duda la existencia de estas servidumbres personales activas.
Esta falta de claridad, y vacilación en el método seguido, no es por culpa de estas “servitus pesonae”, sino como dijo el maestro Allende en su Tratado de las servidumbres:
“La falta de claridad y aún de cierta vacilación en el método seguido, no es por culpa de estas servitus personae, aunque ellas puedan haber contribuido en algo a ello, sino a Triboniano, que con pertinaz empecinamiento quiso designar el usufructo, uso y habitación bajo el nombre genérico de servidumbres, terminología ajena a los clásicos” (Tratado de las Servidumbres pág. 38 Ed. Abeledo Perrot Bs.As. 1963).
Por eso los clásicos tratan usufructo, uso y habitación como derechos reales, y no como servidumbres. En cambio para Triboniano son servidumbres.
Entonces Triboniano, incurre en interpolaciones, y no armoniza cuando adopta el método que hicimos referencia cuando analizamos el Digesto.
En definitiva, conforme al método no son servidumbres, y conforme a lo que se dice en el Libro VIII del Digesto, son servidumbres.
Como expresa Allende en su preclara obra:
“Más o menos la misma vacilación que milenio y medio después tuviera nuestro codificador. No se diga como se repite tantas veces, que esta vacilación viene del Derecho francés, viene única y exclusivamente del Corpus iuris, y sobre todos de su más sabia obra” (Opus cit. Pág. 38).
Y nosotros agregamos, que el método seguido por la actual legislación repite el de Vélez, siendo su fuente indirecta el Digesto.
8. Servidumbres positivas y negativas [arriba]
El actual CCCN, en su artículo 2164 dice:
“La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título”.
La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio (“in patiendo”) y negativa si se limita a la abstención determinada impuesta en el título (“non faciendo”).
Esta clasificación ya aparecía en la nota al artículo 2971 del Código de Vélez, donde la servidumbre afirmativa o positiva consiste en un dejar hacer, un soportar, aguantar “in patiendo” por parte del titular del fundo sirviente. Y es negativa, cuando consiste en un no hacer “non faciendo” por parte de la misma persona.
Esta clasificación sustituye la de activas y pasivas del Código Civil.
Sin embargo, el artículo 2165 del CCCN en su segundo párrafo nos dice:
“La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno”.
Parece que el CCCN, retoma la antigua clasificación en activas y pasivas, pero en el Código de Vélez, si bien se hablaba en el artículo 2503 inc. 4°) de servidumbres activas, y en otros artículos como el 2705, 2796, 2798, en ninguno de ellos se explicaba en qué consistía una servidumbre activa.
Hoy el CCCN, tampoco lo hace y no las trata.
La expresión “servidumbre activa”, sin hesitación alguna, tiene su fuente en el artículo 821 del Código de Chile de Bello que nos dice:
“Se llama predio sirviente al que sufre el gravamen, predio dominante al que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al fundo sirviente, pasiva”.
Entonces, cuando la servidumbre es activa, es decir cuando hay un predio dominante, también es pasiva, porque necesariamente presupone la existencia de un fundo sirviente.
La servidumbre es activa, desde el punto de vista del predio dominante, y pasiva si se la mira desde el fundo o heredad sirviente.
La misma servidumbre es al mismo tiempo activa y pasiva, en otras palabras, toda servidumbre activa implica una pasiva.
Sin embargo como hemos visto no toda servidumbre implica una activa.
Este último caso es el de las servidumbres personales que hemos explicado, que suele llamárselas “servidumbres personales no activas” para indicar la inexistencia de fundo dominante.
Aquí desde el punto de vista del Digesto según Triboniano podría incluirse al usufructo, uso y habitación; pero ya vimos que conforme el Derecho romano clásico, y nuestro codificador Vélez, al igual que el CCCN, no son servidumbres personales no activas, sino verdaderos derechos reales.
El actual CCCN, no incorpora a primera vista esta clasificación.
9. Servidumbres forzosas [arriba]
El artículo 2166 del CCCN, establece un principio general:
“Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente esa necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa”.
Y en el segundo párrafo establece que son servidumbres forzosas y reales:
a) La servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública.
b) La servidumbre de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante o para la población.
c) Y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.
Debemos aclarar que si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el fundo dominante, o con la autoridad local, si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente.
La acción para reclamar una servidumbre forzosa, es imprescriptible.
En el Código Civil de Vélez Sársfield, estas servidumbres fueron reguladas como “Servidumbres especiales”, y eran de tránsito, de acueducto, de recibir aguas de predios ajenos, y de sacar agua. Esta última no mencionada en nuestra actual legislación puede subsumirse en la de recibir agua.
Esta última no se encuentra mencionada el el nuevo CCCN, pero puede subsumirse en la de recibir agua.
Las fuentes, fueron el Esbozo de Freitas, el Código francés y especialmente el Derecho romano, que sirvió a la vez de fuente de los anteriores.
A. Servidumbre de tránsito
Concepto y Derecho romano
La servidumbre de tránsito se puede definir de la siguiente manera:
Es el derecho, que el propietario de un fundo, o titular de otro derecho real, tienen para pasar por un inmueble ajeno.
Como puede verse se trata de una servidumbre positiva (activa) porque se necesitan dos fundos para su constitución.
Su origen es antiquísimo, anterior a la Ley de las XII Tablas, dado que ésta se refiere a dicha servidumbre, legislándola en detalle, lo que prueba que era muy conocida.
Por demás el Digesto citando a Gayo explica:
“La anchura del camino tiene según la ley de las XII Tablas ocho pies en la parte recta, y dieciséis en las vueltas, esto es, donde hay recodo”.
Según la amplitud del derecho, la servidumbre de paso admitía una triple división: iter, actus y vía.
En efecto, el Digesto citando a Ulpiano dice:
“Paso (iter) es el derecho de ir, e pasear para un hombre, no también el de conducir una caballería. Conducción (actus) es el derecho de conducir una caballería, o un vehículo. Y así el que tiene el paso no tiene conducción, y el que tiene conducción también tiene paso aun sin caballería. Camino (vía) es el derecho de ir, y de conducir, y de pasear, porque el camino contiene en sí tanto el paso como la conducción”.
Se podría representar esta triple división por tres círculos concéntricos: iter, el menor, actus, el segundo, y vía el mayor.
Primitivamente, en sus primeros tiempos, este derecho de pasar por el fundo de otro, más que una servidumbre, implicaba una verdadera expropiación, pasando por ende ese trozo de terreno a formar parte del dominio del titular del fundo dominante.
En el Digesto, se observa a través de Celso dicha vieja naturaleza jurídica, así nos define los “iura praediorum” (derechos sobre los predios) como los predios mismos (Digesto 50,16,86):
“¿Qué otra cosa son los derechos de los predios más que los predios tales como se hallan, con su bondad, salubridad y amplitud?”.
Además hay que considerar que se constituyen mediante la mancipatio, que en el Derecho romano, es el típico medio de constitución del derecho real de dominio (Biondi, La categoría romana “delle servitutes”).
a.a. El actual Código
Dice la segunda parte del artículo 2166 del CCCN:
“Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública..”
Para evitar errores, tenemos que aclarar que servidumbre forzosa, esto es legal, no implica que la servidumbre nazca “ipso iure”, esto es por el sólo imperio de la ley, sino algo menos.
En efecto, significa que puede exigirse su constitución al propietario del fundo sirviente, previo pago del precio de la servidumbre, y que si “éste se niega a la constitución”, o no hay acuerdo sobre el precio, el titular del fundo dominante, puede recurrir ante el juez, a los fines de que cumplidos los recaudos legales, el magistrado de por constituida la servidumbre.
Como fuente de lo expuesto, el artículo 3068 del Código Civil de Vélez es fundamental:
“El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio”.
Entonces, es condición esencial para que la servidumbre de tránsito sea forzosa que el fundo dominante “no tenga comunicación suficiente con la vía pública” es decir no tenga acceso a un camino público, por la interposición de otras heredades; esto es que se trate de una heredad o fundo cerrado, enclavado.
Respecto de la noción de fundo enclavado, si recurrimos a Vélez, encontraremos su concepto en el artículo 3069 de su Código Civil:
“Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación”.
En cambio, cuando el fundo dominante no reúne los recaudos de “encerramiento” o “enclavamiento”, nada impide que su titular acuerde privadamente, con el titular del otro fundo la constitución de una servidumbre de tránsito que será tenida por una servidumbre “convencional”.
Aunque no se menciona en el actual CCCN, el recaudo que establecía el artículo 3074 de nuestra primera Codificación Civil, en el sentido de que sólo pueden imponerse estas servidumbres sobre “los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública”, entendemos al igual que el doctor Molina Quiroga que este derecho podría ser invocado, salvo que mediara un ejercicio abusivo del derecho (Manual de Derechos Reales Molina Quiroga Abeledo Perrot pág 475 año 2016, 2da. reimpresión).
Por último, a pesar que el nuevo Código Civil y Comercial, nada dice respecto del modo de ejercer esta servidumbre, además de los principios generales, el Código de Vélez, vuelve a orientarnos sobre el tema.
Así podemos leer en el artículo 3079 del C.C.:
“Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre”.
Lo mismo cabe decir sobre el artículo 3075 del Código de Vélez que dice:
“El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad”.
B. Servidumbre de acueducto
En este tipo de servidumbre, como en la servidumbre de sacar agua, el que recibe el agua se beneficia con ella.
En otras palabras, es el fundo dominante el que obtiene el beneficio, ventaja o utilidad.
En cambio, en las servidumbres de recibir las aguas de los predios ajenos, sucede al revés, o sea el que recibe el agua, sufre la carga; dicho de otro modo, el que recibe el agua es el fundo sirviente.
B.1.Concepto de acueducto y Derecho romano
Con muy poca diferencia de lo que hemos dicho sobre la antigüedad y naturaleza jurídica de la servidumbre de paso, podemos reiterarlo en este punto.
El mismo vocablo, nos da la idea de servidumbre.
La palabra acueducto, proviene del latín: “aquaeductus”, que quiere decir conducción de agua.
Así en la Instituta leemos:
“Aquaeductus es ius aquae ducendae per fundum alienum” (I. 2,3).
Y el Código de Vélez recoge esta definición en el artículo 3082 “in fine” que dice:
“Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas”.
Es claro, se conduce el agua por un “acueducto”, que puede ser de piedras, de cualquier otro material, también por una simple zanja, por cañerías etcétera; que pasa por uno o varios fundos ajenos sirvientes, hasta llegar al fundo dominante, que es el que utiliza el agua para su beneficio.
Sobre la forma de ejercerla y amplitud del derecho, transcribiremos una Ley del Digesto (D.8,3,15), que puede ser aplicada sin más a nuestro Derecho actual:
“Escribe Quinto Mucio, que cuando por un fundo ajeno hubiere el paso de agua, o diario o estival, o de otra que tenga intervalos más largos, es lícito poner en la corriente cañería propia o de barro, o de cualquier otra clase, que más desahogadamente escurra el agua; y que es lícito hacer en la corriente lo que uno quiera, con tal que el dueño del predio no le haga más gravosa la servidumbre de acueducto”.
B.2. El Código de Vélez y el actual sobre la servidumbre de acueducto
El Código Civil de Vélez, al igual que en la servidumbre de paso, se decía en el artículo 3082 que la servidumbre de acueducto podía ser exigida como legal (forzosa), en estos casos:
1° cuando uno de los fundos carece de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos.
2° cuando el agua sea necesaria para un pueblo. Esta es una servidumbre administrativa.
3° cuando el agua se necesite para un establecimiento industrial.
Fuera de estos tres casos la servidumbre era convencional.
Ejemplo: Si mi fundo carece de aguas suficientes para su adecuado cultivo, yo puedo exigir al fundo contiguo y aún a otros intermedios, que por ellos pase un acueducto, y así imponerles una servidumbre legal.
En cambio, si mi predio tiene agua para un acueducto de cultivo, pero no para una piscina, entonces no podría exigir esa servidumbre, pero podría constituirla convencionalmente con mi vecino.
El actual Código Civil y Comercial establece esta servidumbre como forzosa “cuando resulte necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante o para la población” (art. 2166 segundo párrafo).
Siendo más lacónico y contundente el Código Civil y Comercial comprende los casos enunciados por Vélez, cuando habla de la necesidad económica subsume la necesidad económica del fundo dominante y del establecimiento industrial, y para la población en idéntico sentido que nuestro primer codificador.
Fuera de estos casos la servidumbre sería convencional, como se ha explicado.
C. Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos
Aquí el fundo que recibe el agua, es el fundo sirviente.
El Código Civil y Comercial nos dice que es la servidumbre de “recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías” (art 2166 párrafo 2°).
Si bien no se encuentran mencionadas en el nuevo CCCN, la servidumbre de recibir agua puede ser de tres clases tal como lo estableció el Código Civil de Vélez Sarsfield.
En efecto, son tres clases de servidumbres que tienen de común que el fundo que recibe el agua, es el fundo sirviente; mientras que en la servidumbre de acueducto que ya vimos y en la de sacar agua, que veremos, sucede lo contrario, o sea: fundo dominante es donde va en definitiva el agua.
Son la servidumbre de goteraje o estilicidio, la de desagüe, y la servidumbre de avenamiento (drenaje).
C.1. Servidumbre de goteraje
Dice el artículo 3094 del Código de Vélez:
“Cuando se hubiere constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio, no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales”.
La fuente de este artículo es el Esbozo de Freitas más precisamente el artículo 4884 y siguientes de dicha obra.
Se conoce esta servidumbre también como de “recibir aguas de los techos vecinos” y también “servidumbre de stillicidium”. La palabra latina “stillicidium” tiene su equivalente en el idioma castellano: “estilicidio” que significa “acto de caer gota a gota un líquido” (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición año 2014, Ed. Del Tricentenario) y agregaríamos de un techo vecino.
Básicamente esta servidumbre, se constituye para recibir las aguas de lluvia, pero en Vélez no se descarta que esos techos de inmuebles sirvientes, puedan recibir otra clase de aguas.
En efecto, en el artículo 3095 del Código de Vélez, se hablaba de aguas “servidas”, “inmundas” o “infestantes”, como así también las provenientes de “un establecimiento industrial”.
Pero sería muy difícil imaginarse en la realidad jurídica actual, como fuera de las aguas pluviales, podrían venir por los techos vecinos, estas clases de aguas que menciona Vélez Sársfield.
A nuestro criterio tal anomalía, se debe a que el artículo mencionado, tiene su fuente en el Esbozo de Freitas (arts. 4885 y 4887) donde se habla de aguas servidas, pero el sabio brasileño no se refiere en ellos solamente a las servidumbres de recibir aguas de los techos vecinos, sino también habla de otras servidumbres.
C.2. Servidumbre de desagüe
El artículo 3097 del Código de Vélez dice:
“Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas”.
La fuente de este artículo es Aubry et Rau (Droit Civil d´aprés Zachariae, Tomo II, pág. 496), comentando la ley francesa el 29 de abril de 1845.
Analizando la norma de Vélez, tenemos:
1° Dos fundos, uno situado en la parte superior, dominante, otro en la parte inferior, sirviente.
2° Clase de agua. Naturales y artificiales. Y con respecto a estas últimas –las artificiales- siempre que hubiesen sido llevadas allí por las necesidades del riego o de establecimientos industriales.
En relación a las aguas naturales, la situación que resuelve el artículo ya había sido prevista como limitación o restricción al dominio por Vélez en el artículo 2646 que expresa que ni con la licencia del Estado, provincias o municipalidad, ningún ribereño podrá extender sus diques e represas más allá del medio del río o arroyo; pero con esta diferencia: en la restricción o límite al dominio del art. 2646, el agua desciende naturalmente, en cambio aquí en la servidumbre el agua es llevada al fundo inferior por un trabajo del hombre. Demás está decir que en la restricción al dominio, no existe indemnización. (El art. 2646 no tiene correlato en el nuevo CCCN, lo que es un silencio de la ley, que debe tomarse como fuente consuetudinaria para la resolución de cuestiones de derecho (Moiset de Espanés Clase Magistral UAI, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas).
3° Indemnización. No se fija una indemnización determinada aunque se da una base, en la última parte del transcripto artículo 3097 del Código de Vélez:
“Salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que puedan obtener de esas aguas”.
Esta servidumbre es forzosa (legal) es decir puede ser impuesta, a los fundos inferiores. Son a cargo del fundo dominante los gastos necesarios para el ejercicio de esta servidumbre, sin perjuicio de los que lleve a cabo procurando causar el menor perjuicio posible al fundo sirviente.
Además el Código de Vélez especifica que
“Los edificios, patios, jardines y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre (art. 3099 C.C.)
Esta última restricción no es tratada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. No teniendo el artículo de referencia correlato en la nueva legislación, siendo otro silencio de la ley, siendo perfectamente aplicable como derecho consuetudinario a casos o problemas actuales.
C.3.Servidumbre de avenamiento
La palabra “avenamiento” en el Diccionario de la Real Academia Española significa: acción y efecto de avenar.
Y la palabra “avenar” significa drenar, desaguar. Esto es tener salida y corriente las aguas muertas, embalsadas y detenidas en los fundos.
Pero a pesar de poseer el idioma español una palabra tan adecuada se emplea más su sinónimo “drenaje”, que no es sino un galicismo (giro lingüístico, o modo de hablar propio de la lengua francesa).
En efecto, “drenar”, proviene del francés “drainage” y esta palabra del inglés “drainage” que significa dar salida y corriente a las aguas muertas o a la excesiva humedad de los terrenos por medio de zanjas o cañerías (Diccionario de la Real Academia Española pág. 827, Ed. 23ª.Ed. Tomo V, Edición del Tricentenario).
De tal manera que esta servidumbre se conoce como servidumbre de “drenaje” dado por el uso común de la palabra, que es soberano en estos casos.
Vélez dice en su artículo 3100 del Código Civil:
“Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública”.
La razón de ser especial de esta servidumbre, es que si el fundo dominante no drenare el agua que por razones naturales llegan a él, sería un bañado o algo parecido, con lo que su valor económico sería nulo o muy reducido.
La fuente de este artículo la especifica el mismo Vélez en la nota: es la citada ley francesa de 1854.
Estas aguas sobrantes deben ser conducidas en definitiva a una corriente de agua (que puede ser un arroyo o un río) o de toda otra vía pública.
Aquí la norma no parece clara, necesitamos explicitar ese giro: “toda otra vía pública”, es una mala traducción de nuestro primer codificador de la citada ley francesa de 1854 que dice:
“d´un cours d´eau ou de toute autre voie d´écoulement”.
La primera parte se encuentra bien traducida, -de una corriente de agua- y la segunda debió decir:
“o de toda otra vía de desagüe”.
Y es así como debe entenderse la norma transcripta y aplicable a nuestros días.
Aclaro que la palabra fancesa “écoulement” (fonética: eculemán) significa desagüe, derrame. (Diccionario Francés Castellano Magnus, Ed. Sopena Argentina, página 179).
Entonces, para llegar a la corriente de agua, o de toda otra vía de desagüe, el agua drenada atravesará otros fundos y lo hará por “canales subterráneos o descubiertos”, y aquí se concreta esta servidumbre.
También se deben tomar las medidas adecuadas procurando causar el menor perjuicio posible al fundo sirviente, puesto que el artículo 3101 del CC de Vélez, que nos dice:
“El paso de las aguas no puede ser reclamado sino a condición de proporcionarles una corriente suficiente para impedir que queden estancadas”.
Con muy buen criterio económico el Código de Vélez, autoriza a los fundos sirvientes, es decir por donde deben pasar los canales de drenaje, y aún a los vecinos de estos fundos, a servirse de tales obras para a la vez, avenar sus aguas sobrantes.
Pero, entonces, deben indemnizar al titular del fundo dominante, en una parte de los gastos que él efectuó, como así también contribuir a la conservación de los canales.
A este respecto, dice el artículo 3103 del Código Civil de Vélez:
“Los propietarios de los fundos que atraviesen las aguas y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones siguientes: 1ª. Restituir la indemnización que puedan haber recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a propietarios más remotos; 2ª soportar una parte proporcional de los trabajos que aprovechen; 3ª satisfacer los gastos de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias; 4ª contribuir a la conservación de las obras que resulten comunes”.
Demás está decir que esta servidumbre puede ser impuesta al titular el fundo sirviente.
D. Servidumbre de sacar agua
El artículo 3104 primera parte del Código de Vélez dice:
“La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda”.
Para que se configure esta servidumbre, es necesario que una persona del fundo dominante, vaya a buscar agua al fundo sirviente donde está la fuente, ojo de agua, manantial, menuco o aljibe y la lleve del fundo sirviente al suyo dominante.
Esta servidumbre no puede ser impuesta obligatoriamente al titular del fundo sirviente, contra su voluntad, por lo tanto no es legal.
El artículo 3106 de Vélez es bien claro al respecto:
“El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun conceder igual derechos a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fue expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo”.
Y el artículo 3107 del mismo cuerpo normativo no hace sino aplicar el principio general en el sentido de que toda duda sobre el modo de ejercer la servidumbre “se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente” diciendo:
“Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias; y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes”.
Por último hemos de aclarar que las servidumbres de acueducto y las de recibir aguas se presumen reales, mientras que la servidumbre de tránsito y de sacar agua personales.
10. Clasificaciones no mantenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba]
El CCCN no mantiene la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas.
Esta clasificación se desarrolló en la Edad media, luego pasó al Código de Napoleón; y de allí al derecho posterior.
El artículo 2975 de Vélez es claro al respecto:
“Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas como la servidumbre de paso”.
La nota de Vélez al artículo, despeja cualquier incertidumbre o duda que pudiera suscitar el mismo. Para ello transcribimos el párrafo segundo de dicha nota:
“De la definición del artículo, resulta que el carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la posibilidad que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que no se ejerce, sino por el hecho del hombre. Una servidumbre de paso, o de tomar agua de la fuente ajena es discontinua, pues que en su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua”.
Esta clasificación tiene una esencial finalidad: permitir o no, adquirir las servidumbres por prescripción, por destino del padre de familia y servidumbre que revive.
Muchos autores, por ejemplo el doctor Guillermo Allende (en su Tratado de las Servidumbres pág. 302) entendía que esta clasificación medieval debía ser suprimida por lo que sólo jugaría en relación a la adquisición de las mismas la circunstancia de su apariencia o no.
A su vez, el doctor Alberto Spota (en su Derecho de Aguas Tomo II pág 683), expresa que esta clasificación no hace sino crear problemas para la usucapio de las servidumbres.
El Código civil italiano no la tuvo en cuenta, y con acierto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tampoco.
En otro orden de ideas, no se incluye en el CCCN la clasificación entre servidumbres aparentes y no aparentes.
El artículo 2976 de Vélez decía:
“Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada”.
Esta clasificación nació en Francia algo después del siglo XVI, ya que el gran jurista Bertrand D´Argenté, fallecido en el año de 1590, no la conocía.
Antes del Código de Napoleón, esta clasificación solía ser confundida con la anterior, de continuas y discontinuas, pero a partir de dicha legislación, se estableció una diferencia tajante que pasó a todo el derecho posterior.
Esta situación depende de un estado de hecho y no de la naturaleza de la servidumbre, como sucede con la clasificación anterior.
Sí una servidumbre de acueducto es siempre continua, una de paso siempre discontinua, mientras que tanto la primera como la segunda pueden ser o no aparentes.
Tomemos por ejemplo una servidumbre de paso, como dijimos siempre es discontinua y será no aparente cuando no haya ningún signo exterior permanente del tránsito. En este caso el signo exterior podría ser una tranquera, un empedrado etcétera.
Por eso consideramos equivocado el camino de nuestro primer codificador cuando determina si una servidumbre es o no aparente.
En todo caso, debió haberse dejado librado al caso particular.
Hemos dicho que la apariencia o no podía ser inherente a la servidumbre.
En efecto, por ejemplo, la servidumbre de no edificar más alto (altius non tollendi), es inaparente.
Consideramos buen criterio del CCCN, haber suprimido estas servidumbres de carácter medieval.
Las activas y no activas ni siquiera el nuevo Código las menciona.
Y la clasificación que revestía importancia para la adquisición de las servidumbres por prescripción, como hemos explicado, sobre todo las servidumbres por destino del padre de familia y en el caso de la servidumbre que revive tampoco se han mantenido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
11. Epílogo [arriba]
Aquí en las servidumbres, se acaba la fuente del Esbozo, finaliza el trabajo de Vélez sobre Freitas; ya que el sabio brasileño, no acompañará más a nuestro viejo Codificador, restándole todavía un buen trecho para terminar su gran y fecunda labor. Para ello Vélez debió recurrir a otras guías y otras fuentes, pero de algo tengo plena seguridad; que nunca habrá olvidado a ese Esbozo genial.
* Profesor adjunto de Derechos Reales en la Cátedra cuyo titular es la doctora María Alejandra Pasquet en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Filosofía del Derecho. Profesor de Introducción a la Metodología y Técnica de la Investigación Científica. Profesor de Filosofía General. Profesor de Literatura. Profesor de Derecho Penal I y II. Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial Parte General y Parte Especial. Profesor de Derecho Procesal Penal. Profesor concursado de Derecho Agrario y Forestal (UNPAT San Juan Bosco). Profesor de Lógica.
Hecho el depósito de la ley 11.723. Derechos reservados.
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