Los recursos en el proceso penal

Alfredo Enrique Kronawetter Zarza

1. Fundamentos [arriba] 

El sistema inquisitivo basado fundamentalmente en el control vertical de la investigación escrita, se potenciaba precisamente en el sistema de recursos ordinarios que permitía la revisión casi total de las actuaciones de la investigación a cargo del juez que dirigía el sumario, todo esto, en contraposición a los principios de concentración, inmediación, economía y sencillez que en teoría preconizaban los catedráticas del derecho procesal penal. A nadie sorprendía que un sumario de investigación que legalmente no podía exceder los sesenta días de duración, se eternicen con plazos que oscilaban entre los tres a seis años, todo esto, por diversas causas que ya las expusimos al prologar el comentario al presente código; pero, fundamentalmente una de las principales causas se debía al excesivo ejercicio de materias recursivas ordinarias que al ser promovidas por las partes en ejercicio de la amplitud de la defensa, desbordaban la capacidad de los tribunales de apelación que para resolver cuestiones elementales (como la expedición respecto a la prisión preventiva que el artículo 350 del CPP de 1890 establecía que debía resolverse en un plazo no superior a las 24 horas o de quejas por retardos de justicia) demoraban meses y años, todo esto, con el pernicioso efecto de dilatar el debate sobre el fondo de la cuestión que, como también advirtiéramos en el capítulo de las medidas cautelares, constituía la excepción antes que la regla (los presos sin condena, son un ejemplo característico de esta falencia estructural heredado del modelo inquisitivo).

El modelo de corte acusatorio que se sustenta en la centralidad del juicio oral y público con un debate amplio con presencia física del juez y las partes, que postula la función de control popular, desmitifica la concepción tradicional y propia del modelo inquisitivo, en cuanto al criterio tradicional que se expresaba en la necesidad de una doble instancia que postulaba, a su vez, el control vertical de la calidad de las resoluciones y sentencias definitivas.

Por mucho tiempo se creyó y aún existe una resistencia en los operadores de justicia en el sentido que los recursos -sin discriminar si eran ordinarios o extraordinarios- debían analizar todo lo valorado y resuelto en la instancia inferior, aunque ello implicaba analizar por segunda vez los hechos, las pruebas que corroboraban el contenido fáctico y, finalmente, el derecho aplicado. Vale decir, en la segunda instancia -o en la tercera, según el caso- se realizaba una suerte de nuevo juicio a cargo de un órgano colegiado que en su diseño tradicional pretendía garantizar una mejor expresión de la justicia humana, que se figuraba bajo la máxima cuatro o seis ojos perciben mejor los errores o analizan mejor la situación del hecho que dos ojos, claro está, en alusión directa al órgano inferior que estaba organizado sobre la base de un juez penal.

Sin embargo, el problema no estaba en esa aparente nobleza de objetivos acerca de la doble instancia como tradicionalmente se concebía. El modelo escrito típicamente inquisitivo se sostenía en otras formas más perversas de denegación de un verdadero juicio previo como postulado republicano esencial que garantizaba a las personas el uso arbitrario del poder punitivo estatal, ya que como dice el refrán hecha la ley, hecha la trampa, el sistema colegiado de revisión de resoluciones de la instancia inferior se sostenía en la lectura integral de los legajos registrados en el expediente y esa era una tarea aburrida y mecánica que, de ordinario, se delegaba en uno de los integrantes del Tribunal de Alzada que actuaba como preopinante. Ese preopinante que era un magistrado numéricamente idéntico al juez penal que dictó la resolución impugnada, sustituía automáticamente esa labor insoportable para cualquier persona que gusta del derecho y no del trabajo rutinario de leer registros intrascendentes la mayor de las veces.

¿Y qué hacían los demás integrantes del colegiado? En la mayoría de los casos se adherían al voto preopinante, con lo cual se reproducía el vicio de la instancia inferior y se destruían los nobles ideales de la doble instancia que se resumía en la expresión antes acuñada y, por cierto, muy didáctica para apercibirnos de la distorsión entre teoría y realidad de la propuesta tradicional de los recursos.

De cualquier manera y obviando por un momento estas contradicciones entre lo ideal y la práctica que acabamos de referenciar, encontraremos un obstáculo de carácter sustancial acerca de la manutención del sistema de recursos íntimamente ligado con el modelo inquisitivo que se pretende dejar atrás con esta propuesta del Código Procesal Penal. Ese impedimento se centra en la violación del nem bis in ídem o la prohibición del doble proceso que garantiza la Constitución y el Código Procesal Penal en todo sistema republicano.

Si la CN garantiza a las personas imputadas o acusadas serán sometidas a un solo proceso y que cualquier distorsión de este principio conmina la nulidad del segundo debate o estudio sobre los mismos hechos, respecto a las mismas personas y por las mismas causas, es evidente que el modelo tradicional no sólo es inviable en la práctica, sino que atenta contra elementales garantías procesales consagradas en la ley fundamental.

De ahí que los recursos no pueden reabrir un debate sobre los hechos y el valor probatorio de los mismos, porque esa tarea es la que esencialmente se produce en el juicio previo (incluso se trata de una previsión postulada por el derogado CPP de 1890).

En consecuencia, por razones constitucionales -prohibición del nem bis in ídem- el sistema de recursos no tendría que reabrir el debate sobre los hechos, lo que implica sostener, por efecto de tal afirmación, que la revisión integral del proceso en segunda instancia resulta insostenible por su notoria inconstitucionalidad. Precisamente esta es la razón por la cual la Constitución de 1992 para nada se refiere como garantías del debido proceso penal -el artículo 17 esencialmente- el derecho al recurso. No obstante incorpora dos figuras recursivas que no tienen parecido o similitud con el modelo recursivo ordinario que permitía el análisis repetitivo de todas las actuaciones del proceso registrado en la instancia inferior y que son: los recursos de revisión de los fallos a favor del imputado o condenado y el de casación, previstos en los artículos 17.4 y 259.6 de la Constitución Nacional, respectivamente.

Estas dos instituciones que doctrinariamente se ubican dentro del género de los recursos extraordinarios, no analizan los agravios del impugnante sobre la base de todos los aspectos supuestamente omitidos o vulnerados por el juez o tribunal inferior (entiéndase una revaloración de las pruebas ya valoradas en instancia inferior), sino que se remiten al verdadero objetivo de la segunda instancia, cual es, la correcta aplicación del derecho de fondo y de forma, ya que precisamente, directa o indirectamente, sustenta el cuestionamiento del órgano jurisdiccional inferior en el dictado de la resolución. En otras palabras, el efecto de la procedencia de tales recursos no implica un nuevo juicio de valor probatorio respecto al ya valorado por el órgano inferior, sino que declara la nulidad o invalidez de todo el proceso (figurativamente se tiene por inexistente el juicio previo irregularmente llevado a cabo por el inferior, todo esto, por falencias en la aplicación de la ley), salvo los casos en que de la correcta aplicación del derecho resulta intrascendente reponer el juicio o el trámite de primera instancia, claro está, siempre que -la mayoría de las veces- favorezca la posición del imputado.

Esta última salida es un agregado del principio de la presunción de inocencia que, a su vez, se traduce en la vigencia del adagio latino in dubio pro-reo (en la duda se estará por lo más favorable al imputado).

Como se pudo leer, los recursos extraordinarios jamás analizan el juicio o trámite en lo referente a la valoración otorgada por el órgano inferior, sino que simplemente se avoca al estudio de las normas aplicadas, todo esto, a los efectos de verificar si no se aplicó en forma errónea o directamente se obviaron reglas que invalidan el resultado expuesto en la decisión judicial impugnada. Una vez declarada procedente la impugnación sobre el perfil que acabamos de describir, se aplican los efectos tradicionales de las nulidades, cual es, la de tener por inexistente en el mundo jurídico el juicio declarado inválido y, por ende, se debe realizar un nuevo juicio o trámite por otro tribunal, con lo cual queda salvada la vigencia plena del principio que prohíbe la persecución penal múltiple (nem bis in ídem).

Estas breves ideas expuestas son las que movieron a los redactores al cambio del sistema de recursos en el código y que justifican acabadamente cortar en forma abrupta la práctica del modelo tradicional de recursos al sólo efecto de evitar el estudio sobre el fondo de la cuestión que es propiamente una tarea exclusiva y reservada para el debate oral y público.

Ahora bien, al momento de diseñar el sistema de recursos que aprehende el modelo de procedimiento acusatorio, se pudo advertir un obstáculo salvable, cual es, que en lo referente al recurso de casación (verdadero recurso admisible contra las sentencias emanadas del juicio oral y público en el diseño previsto por el CPP), se otorgaba una competencia exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, aspecto que generaría dificultades de orden práctico, ya que si los Tribunales de Apelación no podían conocer en dicho instituto recursivo, se tendría una merma considerable de tareas de dicho órgano que aconsejaría -sobre bases prácticas y limitativas de presupuesto- su eliminación, lo que a su vez, trasladaría una nueva dificultad al seno de la máxima instancia del Poder Judicial, cual es, una sobrecarga de trabajo imposible de atender en la medida de lo humanamente aceptable.

La salida que se potenció y se plasmó en el CPP ha sido la de disfrazar el recurso de apelación contra las sentencias del juicio oral y público bajo las mismas características de la casación, reservando la Casación propiamente dicha bajo las mismas características de la apelación contra sentencias de primera instancia, siempre que la violación o errónea aplicación de preceptos legales sean de naturaleza constitucional, materia reservada exclusivamente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Conforme a lo acotado, se previeron los recursos de apelación especial contra la sentencia de primera instancia y el extraordinario de casación bajo los mismos presupuestos genéricos (inobservancia de un precepto legal o la errónea aplicación de un precepto legal, ya sea de fondo o de forma) con una diferencia aparentemente sencilla, pero sustantiva a la vez, y que señala al primero de los medios impugnativos de competencia exclusiva de los Tribunales de Apelación siempre que los motivos de la impugnación se refieran a una norma secundaria (Código Penal y Código Procesal Penal, respectivamente), mientras que el segundo es competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando los motivos se funden en contrastes con el derecho primario o Constitucional, propiamente.

Por otro lado, el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8.2.h reconoce como un derecho procesal del imputado la de recurrir a una instancia superior contra decisiones que agravian su situación procesal. Entiéndase bien, a favor del imputado y no a los demás sujetos que intervienen en la relación procesal penal. Esta situación significa que en todo el proceso y no sólo del resultado del juicio previo (en nuestro caso, juicio oral y público) el imputado debe contar con los medios de impugnación contra decisiones que le agravian, por lo que se entiende al procedimiento como un conjunto de actos secuenciales que consta de diversas etapas, claro está, con finalidades distintas en cada una de ellas. Atendiendo a que el Pacto es un derecho internacional vigente por la Ley No. 1/89 y que en la jerarquía prevista por el artículo 137 de la Constitución es ley superior al derecho secundario nacional, se tuvo que mantener el diseño de los recursos ordinarios, con la variante que los argumentos de la impugnación no se tienen que ceñir a los mismos parámetros de los recursos ordinarios previstos en el modelo inquisitivo (estudio total de las actuaciones a manera de realizar un doble juzgamiento de la cuestión recurrida), sino que adaptándose a los mismos lineamientos generales de los recursos de apelación especial y de casación, respectivamente.

Puntualizando, en las Etapas Preparatoria e Intermedia se mantiene el Recurso de Apelación General con una competencia restringida para los Tribunales de Apelación, en el sentido que deben analizar única y exclusivamente si las normas fueron correctamente aplicadas u omitidas por el órgano inferior. Una reformulación de los hechos analizados por el inferior a través del Tribunal de Alzada sería una distorsión o un retroceso que justamente se pretende evitar con el modelo previsto en el CPP.

Finalmente y por vigencia del principio de igualdad ante la ley se previó el derecho de recurrir a todos los sujetos que intervienen en el proceso penal, aunque cabría decir que ante cualquier duda o cuestionamiento acerca de quién es el sujeto verdadero legitimado para recurrir cualquier decisión que sostiene causarle un agravio, es precisamente la persona del imputado o su defensor en estricto apego a lo que reza el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con los artículos 17.1 y 137 de la Constitución Nacional, respectivamente.

1.1El recurso modelado por el sistema acusatorio.

Ajustándose al criterio tradicional de las legislaciones modernas, se replanteó la esencia o naturaleza misma del sistema de recursos compatibles con un proceso de corte acusatorio, el cual podrá alterarse sobre ciertas particularidades asequibles a la realidad o necesidad de cada país, cuidando especialmente con mixturas recursivas propias de los procedimientos escritos, en donde el control (o aparente control que se realiza a través de los recursos) es siempre «integral», independientemente de lo que establezcan las reglas ya que se trata de «leer» el expediente nuevamente. Sin duda esto no se puede hacer en un sistema procesal basado en el juicio oral, donde la repetición de dicha instancia es imposible si nos atenemos al principio constitucional de la prohibición de la reapertura de los procesos fenecidos, salvo que beneficie al imputado o condenado (nem bis in ídem).

No obstante y como explicamos precedentemente, la figura de la apelación se mantiene bajo la nomenclatura tradicional, aunque los presupuestos para su ejercicio se sujetan a las peculiaridades del sistema recursivo en el modelo acusatorio, vale decir, con una competencia restringida de los tribunales de apelación en el sentido que sólo se remitirá al estudio del derecho aplicado (error o inobservancia del procedimiento y de la valoración normativa realizada por el juez o tribunal), lo que de por sí, excluye el análisis integral del material probatorio que sirviera al magistrado para bordar sus argumentos en la resolución.

Este último aspecto, es aplicable también para las apelaciones en las Etapas Preparatoria e Intermedia, pues y como lo especificamos, cualquier vulneración de derechos y garantías del debido proceso penal están sujetos al control horizontal en la audiencia preliminar que es el momento culminante de la preparación del proceso con miras al juicio oral y público. En dicho contexto, el control horizontal de la investigación fiscal por las partes en la Etapa Intermedia se erige en la garantía de bilateralidad y contradicción previa al juicio oral y público para que se puedan señalar los vicios o deficiencias de la labor investigativa desplegada por el ministerio público, lo que a su vez, repercute en el sistema de recursos al punto de restringir el objeto de los mismos, lo que difiere enormemente del sistema previsto anteriormente por el Código de Procedimientos Penales de 1890.

2. Principios rectores [arriba] 

Analizando los recursos en general, es importante que destaquemos los principales rasgos o principios rectores aplicables a todos los institutos recursivos en particular, de cuya lectura se podrá inferir la vigencia de reglas novedosas que permiten un mejor ejercicio de la materia y, fundamentalmente, una mejor contemplación de los derechos del imputado, dado que solamente éste es el sujeto procesal legitimado en cuanto al derecho al recurso como materia constitucional. De ahí que resulta imprescindible una breve explicación de los principales rasgos para comprender acabadamente el sistema recursivo en un modelo de enjuiciamiento acusatorio.

2.1 Los principios de generalidad y de taxatividad.

Esta regla significa que toda resolución que cause agravios a una de las partes es susceptible de la materia recursiva, según se desprende de la norma internacional que prevé el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con el artículo 137 de la Constitución Nacional.

No obstante, existen casos en que expresamente el Código Procesal Penal no admite recurso alguno, en cuya circunstancia los tribunales superiores serán los encargados de declarar inadmisible el recurso intentado en forma estéril por una de las partes. En este punto es importante efectuar la advertencia de rigor: los jueces y tribunales que dictan una resolución que luego es impugnada por una de las partes, carecen de competencia para determinar la admisión o no del trámite, ya que tal aspecto será primeramente analizado por parte de los jueces que entiendan en grado de apelación, y si declaran admisible el recurso recién se expedirán sobre los fundamentos de aquél.

Este argumento que se acaba de explicitar es el que fundamenta, a su vez, la exclusión de un instituto recursivo en el viejo sistema -la queja por denegación de recursos-. Desde el momento que los jueces y tribunales inferiores carecen de la potestad (competencia) de decidir si conceden o no el recurso promovido por las partes -según lo prevé el CPP- carece de sustento la manutención de la queja por denegación de recursos, ya que precisamente esta circunstancia se disipa por la exclusión de competencia en la materia que antes sí disponían los órganos jurisdiccionales de grado inferior.

En cuanto a lo que se entiende por gravamen irreparable, debe acotarse que su naturaleza es variable si la comparamos con el concepto manejado en el ámbito procesal civil.

Algunos procesalistas pretenden vincular con el daño o perjuicio que ocasiona una decisión a una de las partes y que sus efectos no puedan enmendarse ni siquiera con el dictado posterior de una sentencia o resolución equivalente. Empero, ese contenido para imbricar el concepto es harto discutida en el campo doctrinario, ya que muchas veces las decisiones preliminares o preventivas que se dictan en el marco de un proceso pueden alterarse con una resolución final que restablece la situación infringida, pero sus efectos dañinos son irreversibles.

Un ejemplo típico sería el de la aplicación de las medidas cautelares de orden personal o real, cuya repercusión sobre la libertad personal o patrimonial del imputado es irreparable, por más que técnicamente más tarde o más temprano se le termine dando la razón acerca de lo injusto de la restricción de su libertad o su disposición patrimonial. Nótese que los valores que se discuten en el derecho procesal penal afectan sensiblemente la dignidad humana y como no se trata de un derecho civil que recae sobre bienes económicos, la distinción del alcance del gravamen irreparable es importante y es el punto de partida para determinar que muchas resoluciones por más preventivas o transitorias que fueren pueden afectar seria e irreversiblemente derechos constitucionales y en tal coyuntura, el concepto del gravamen es la “llave maestra” para fundar un recurso ordinario o extraordinario en materia penal.

En síntesis, el gravamen irreparable puede entenderse como el perjuicio provocado sobre la presunción de inocencia de una persona sometida a proceso o los presupuestos que hacen al tratamiento digno de las personas (hipótesis para el caso de la víctima), a través de la inobservancia de uno o más principios elementales del debido proceso insertos en la Constitución Nacional y en el derecho internacional vigente, respectivamente. Dicho gravamen se entiende preexistente, aunque las circunstancias que determinan la adopción de una medida o resolución que comporte un perjuicio irreparable sean susceptibles de revisión o modificación posterior. Reiteramos pues que lo esencial aquí es el significado político del gravamen irreparable que se refleja en lo que uno podría sentir personalmente, soportando la situación injusta –por más transitoria que sea- se erige en un dato sumamente ilustrativo para apercibirnos que un menoscabo presente y coyuntural de mi libertad personal o de ciertas limitaciones impuestas al Estado para intervenir en el ámbito de los derechos personalísimos, v. gr. la correspondencia y el domicilio, etcétera, jamás podrían restañarse por sendas decisiones que revoquen el injusto soportado, porque precisamente lo que prevalece aquí es la condición humana y no una simple coyuntura matemáticamente calculada como “un mal necesario” desde la perspectiva del simple traspaso de bienes.

Aquí el sujeto de la coerción siempre es una persona de carne y hueso, y no un legajo o unos documentos de valor discutible como se proyecta en el proceso civil. Entiéndase pues, que los valores que entran en juego en el proceso penal difieren ostensiblemente de los pergeñados en el proceso civil, por lo que optamos por no incurrir en la superficial interpretación casi uniformada proyectada por el procedimiento civil hacia las demás materia, entre las cuales se encuentra el penal, lo que acostumbra a los operadores del sistema a minimizar los efectos perniciosos de decisiones y optar por una interpretación semántica y sumamente teorizante del alcance del perjuicio irreparable para limitar extremadamente el ejercicio del recurso por el imputado que, después de todo, es el único sujeto esencial que tiene legitimación constitucional para su promoción, según lo prevén los artículos 45 y 137 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica, respectivamente.

2.2 Principio de adhesividad.

Hemos incorporado la figura de la adhesión, es decir la posibilidad de interponer el recurso propio cuando la otra parte lo ha interpuesto y de un modo accesorio a ese recurso, ya que el desistimiento del principal hace caer la adhesión (accesorio, en cuanto al trámite, no a los motivos, ya que ambos recursos son en ese sentido independientes e, incluso, generalmente contrarios), ya que estimamos que es un buen modo de evitar las impugnaciones automáticas y poder decidir la propia conducta luego de observar lo que ha llevado a cabo la otra parte.

La adhesión es posible tanto en el recurso de apelación como en el extraordinario de casación.

2.3 Principio de competencia restrictiva.

Se recoge del sistema clásico de los recursos y el principio, también tradicional, de que el tribunal de instancia superior que entienda en el recurso promovido sólo tiene competencia en tanto el recurso se la ha abierto, es decir, para resolver los puntos de la resolución que han sido impugnados.

Se debe tener en cuenta que en la etapa de los recursos se acentúa la importancia del principio dispositivo del proceso, propio incluso del sistema acusatorio, lo que equivale a decir que la apertura de la instancia de alzada es una decisión de las partes y nunca una “intromisión” de los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, ya que de admitir semejante temperamento (a menudo repetido en la praxis de nuestros tribunales, por la vigencia de un criterio inquisitivo de “controlar” la gestión del inferior por el superior, en un diseño monárquico del sistema jurisdiccional como un esquema vertical y autoritario) se violaría no sólo el principio de IMPARCIALIDAD previsto por el artículo 16 de la Constitución, sino el de INDEPENDENCIA, ya que se podría prestar esta herramienta (a través de su utilización perniciosa) a una suerte de “escarmiento” cuando los jueces inferiores se apartan del “criterio adoptado por los órganos superiores”.

2.4 Principio extensivo.

La decisión que impugna una de las partes agraviadas sólo podrá beneficiar al recurrente, cuando los agravios sostenidos por aquél se sustenten en cuestiones personales. Empero, si los vicios o errores señalados por el recurrente se refieren a cuestiones que afectan a la generalidad del proceso, sus efectos positivos se extenderán a los demás imputados.

Este principio encuentra sustenta en la preservación del principio de presunción de inocencia (artículo 17 de la CN) en concordancia con el artículo 5 del CPP (in dubio pro-reo) y 10 del mismo cuerpo legal (admisión de la interpretación extensiva y analógica cuando favorezcan los derechos y garantías del imputado o su libertad personal).

2.5 Principio suspensivo.

Dentro del conjunto de principios que organizan el sistema recursivo nacional se destaca aquél por el cual expresamente se suspenden los efectos de la resolución impugnada, mientras se tramite y resuelva en la instancia de alzada. esto contrasta con el viejo sistema en el cual se confundían los efectos suspensivo y devolutivo, por cierto, como un resabio típico del modelo inquisitivo, que lógicamente prodigaron una jurisprudencia complicada y caótica que para nada contribuía con la verdadera naturaleza del régimen de los recursos.

El efecto suspensivo se traduce en una regla general de cumplimiento obligatorio para todas las resoluciones que expresamente no tengan prevista una solución diferente a manera de excepción. El CPP establece que las resoluciones que resuelvan medidas cautelares serán recurribles sin efecto suspensivo, vale decir, que la decisión impugnada por alguna de las partes será cumplida inmediatamente, sin que la tramitación del recurso sea causal suspensiva de los efectos de aquella.

2.6 Principio de la prohibición de la reforma en perjuicio.

Este principio es derivación directa de la inviolabilidad de la defensa prevista en la Constitución, de ahí que funciona para proteger al imputado y no tenga vigencia respecto de los acusadores. Pues bien, dentro del componente del derecho al recurso que dispone todo imputado, se ha entendido en forma extensiva que todas las partes pueden acudir ante un órgano jurisdiccional superior para conseguir la revocación de la sentencia o resolución dictada por el órgano inferior, que resulte desfavorable a sus intereses.

Muchas discusiones han surgido en el transcurrir histórico del derecho procesal penal, principalmente sobre el alcance y los límites de la decisión que pueden emitir los tribunales de segunda instancia cuando apela sólo la defensa. Esto ha dado origen a una interesante doctrina inspirada en la repudiación de la reformatio in peius, cuya traducción al castellano significa reforma en perjuicio.

La reforma en perjuicio consiste en la prohibición que se establece a los tribunales de alzada de revisar oficiosamente las sentencias definitivas, de modificarlas en perjuicio del acusado, cuando sólo ha recurrido la parte imputada o sus defensores técnicos. Ante el pronunciamiento de una sentencia definitiva de condena recurrida solamente por el procesado, no puede la segunda instancia empeorar la situación procesal del agraviado; sea aumentando el monto de la pena o agregando puniciones accesorias o principales que no contenía el fallo primigenio. De admitirse la posibilidad de la modificación de la sentencia recurrida solamente por la parte acusada, se estaría lesionando indirectamente el principio de inviolabilidad de la defensa, consagrado en el artículo 16 de la CN aparte del principio de competencia que exclusivamente se otorga a los tribunales en la medida de la materia del supuesto agravio que permite revisar solamente eso y no más allá de lo apelado.

Cuando la apelación de la sentencia ha sido promovida por el acusado o sus defensores, el agravamiento oficioso de la pena, constituiría un fallo sorpresivo, que impediría el derecho a la defensa, produciéndose así un perjuicio irreparable e inadmisible desde la perspectiva de los principios limitadores del ejercicio del poder punitivo estatal democrático y republicano. Al no existir agravios expresados por el que acusa, no es posible el contradictorio, ya que la defensa no puede defenderse del recurso, oponiéndose a lo solicitado, produciéndose el fallo sorpresivo que dicta el tribunal en forma oficiosa, vale decir, sin excitación del órgano acusador o de la querella. Por otro lado, la ausencia de una actividad recursiva por parte del Ministerio Público o la querella, significa que para éstas el fallo satisface sus expectativas y tal consentimiento se manifiesta en la falta de interés en requerir una modificación del fallo originario.

En consecuencia y ante la falta de acusación, el tribunal no podrá expedirse más allá o fuera de lo peticionado por la parte que recurrió, de tal manera a no incurrir en las denominadas sentencias ultra o extra petita que es causal de nulidad de la actividad jurisdiccional realizada con estos alcances, por parte del afectado. Sin embargo, no constituye una lesión del principio acusatorio y del derecho a la defensa la simple confirmación de la sentencia recurrida sin agravar la pena impuesta, aunque varíe la calificación de la conducta delictiva del acusado.

El principio acusatorio que rige la aplicación de la reforma en perjuicio, es análogo al que en derecho procesal civil se denomina principio dispositivo de las partes, como un derivado de la autonomía de la voluntad de las partes. El Derecho Privado lo concibe políticamente como "el interés es la medida de la acción", impidiendo que los tribunales puedan expedirse sobre las controversias planteadas por los interesados, extendiéndose más allá de lo solicitado. En el derecho romano estos principios se han consagrado en los aforismos latinos: "nemo iudex sine actore, en procedat iudes ex officio y sententia debet esse conformis libello en eat iudex et ultra petita partium".

Limitándose la función de revisión por la segunda instancia, se restringe la actividad cognoscitiva del tribunal, fijándose el thema decidendum, es decir, la materia sobre la que versará el recurso, de conformidad a la disposición que efectúan las partes para señalar los aspectos que merecen una revisión del fallo emitido por el inferior.

Finalmente, es necesario recalcar que la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio, sólo es aplicable a favor del acusado. De esta manera, los recursos interpuestos por la parte acusadora permiten al tribunal de alzada, modificar eventualmente la decisión a favor del procesado, por la vigencia del principio de presunción de inocencia y su correlato del beneficio en caso de duda.

3. Los recursos ordinarios [arriba] 

3.1 El recurso de reposición.

Es una materia prevista en el sistema recursivo para atacar las decisiones de mero trámite que dictan los jueces o tribunales, vale decir, providencias o resoluciones que no requieren conocer el parecer previo de las partes para decidir, lo que consideran pertinente.

Bien sabemos que las decisiones son susceptibles de contener errores de apreciación producto de la sobrecarga de labores que dispensan los magistrados de cualquier instancia y, justamente el control de legalidad que asiste a las partes, se sustenta en la posibilidad de impugnar tales decisiones adoptadas sin el previo parecer de aquéllas para enmendar -revocatoria mediante- la decisión primigenia que se aparta de las facultades o atribuciones conferidas al magistrado que dictara la resolución.

El trámite es prácticamente el mismo previsto por el procedimiento civil, con tres agregados novedosos para la disciplina procesal penal, a saber:

a) Interpuesto el recurso de reposición, el Juez o Tribunal deberá convocar en el plazo de TRES DÍAS a una audiencia oral en la cual se oirá el parecer de la otra parte, se oirán los alegatos de todos los presentes y dictará inmediatamente resolución haciendo o no lugar al recurso. Entiéndase bien, que el plazo de TRES DÍAS es para la convocatoria a la audiencia y nunca para dictar resolución acerca de la procedencia de la reposición, ya que esta es una actividad que se rige, supletoriamente, por las normas de las audiencias orales que señala inexorablemente la obligación del tribunal unipersonal o colegiado de dictar el fallo inmediatamente después de sustanciarse la audiencia de referencia;

b) Si la parte que recurre en REPOSICIÓN considera que la materia podría ser susceptible de análisis por vía de la APELACIÓN GENERAL, deberá hacer la reserva de tal interposición en el mismo escrito de promoción de la reposición, lo que hipotéticamente deberá tramitarse inmediatamente después de dictada la decisión que desestima la reposición, conforme lo prevé el capítulo del RECURSO DE APELACIÓN GENERAL. En este sentido, el traslado que se correrá a las partes por el plazo de cinco días, luego del cual, el juez o tribunal elevará las actuaciones del trámite al Tribunal Superior para que resuelva acerca de la admisibilidad y eventual procedencia del recurso de apelación general subsidiariamente promovido por el agraviado, y;

c) Si el recurso es planteado en una audiencia oral, la misma se efectuará en la misma forma, vale decir, oralmente y el tribunal que preside la vista dispondrá el trámite en la misma forma y luego resolverá lo que corresponda. Si el recurso se plantea en el juicio oral y público, la norma establece que también el afectado está reservando la impugnación por vía de casación o apelación especial, según el caso, cuando el juez o tribunal que entiende en el juicio resuelva negativamente la reposición esgrimida.

Una cuestión que genera extrañeza sobre la interpretación que están otorgando algunos tribunales respecto al recurso de reposición es que la oralidad del trámite podría sustituirse por una vista por el lapso de tres días a las demás partes, con lo cual se cumple el requisito de la bilateralidad. Sin embargo, esta interpretación pretoriana, por cierto, se aparta de las reglas de concentración e inmediación en cuanto al recurso de reposición, lo que conminaría la nulidad de la decisión por violación de la oralidad que es un principio elemental para las audiencias de la naturaleza que fuere, a más que las cuestiones que suscitan las reposiciones no plantean cuestiones materiales, sino formales que hacen a la mejor aplicación del procedimiento penal.

A más de lo expuesto, algunos jueces consideran que la reposición sólo es susceptible de promoción en primera instancia y no ante los tribunales de alzada, lo que contraviene el alcance del tribunal que prevé el artículo 14 del Código Penal cuando define perfectamente al órgano jurisdiccional indistintamente que se constituya unipersonal o colegiadamente, de lo que se puede deducir con claridad que esta interpretación restrictiva es innecesaria, porque su consecuencia genera trastornos a los principios de igualdad para el acceso a la justicia.

3.2 El recurso de apelación general.

El recurso de apelación procederá contra las siguientes resoluciones:

a) El sobreseimiento provisional o definitivo;

b) La que decide la suspensión del procedimiento;

c) La que decide un incidente o una excepción;

d) El auto que resuelve sobre la procedencia de una medida cautelar o su sustitución;

e) La desestimación;

f) La que rechaza la querella;

g) El auto que declara la extinción de la acción penal;

h) La sentencia sobre la reparación del daño;

i) La sentencia dictada en el procedimiento abreviado;

j) La concesión o rechazo de la libertad condicional o los autos que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, y;

k) Contra todas aquellas que causen un agravio irreparable, salvo cuando expresamente se la haya declarado irrecurrible por este código. No será recurrible el auto de apertura a juicio.

Toda resolución que produzca efectos jurídicos y que agravian a cualquiera de las partes que intervengan en el procedimiento es susceptible de control por una instancia superior. Estos medios de control o de impugnación se fundamentan en la idea de seguridad jurídica, como un instituto tendiente a evitar los errores judiciales y en la necesidad social de que las decisiones sean las correctas o, por lo menos, la expresión más próxima al concepto de justicia e igualdad. Las medidas de control y de impugnación de las sentencias y resolu­ciones judicia­les se establecen en principio, a través del recurso de ape­lación, entendido como un modo de impugnación ordinario por el cual se analiza en una instancia de alzada si la aplicación de la norma penal o procesal penal por el tribunal inferior se efectuó conforme a los presupuestos del caso o se aplicó correctamente.

El recurso de apelación se divide en la apelación general y la apelación especial de la sentencia de primera instancia, sustentada en la idea de promover un sistema recursivo ajustado a los estándares exigidos por el sistema acusatorio, vale decir, en la necesidad que el objeto de la apelación se funde única y exclusivamente en el estudio acerca del derecho material y adjetivo aplicado y no trasladarlo hacia el material probatorio que sirvió de fundamento a la sentencia.

Ahora bien, esta situación sería la ideal en un sistema constitucional en el cual se haya previsto el recurso de casación como un medio de impugnación de competencia ordinaria, o sea, susceptible de reglamentación en los tribunales de apelación o cualquiera otra figura procesal que no involucre exclusivamente a la máxima instancia del Poder Judicial, como aconteció finalmente con la Constitución de 1992 que otorga competencia exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, lo cual generó la ineluctable reestructuración del sistema recursivo en el nuevo Código Procesal Penal.

De ahí que la apelación especial de la sentencia de primera instancia, como anticipamos en señalar, en puridad no es más que un recurso de casación encubierto, ya que los motivos de tal materia de impugnación son típicamente casacionales, mientras que por razones constitucionales, se cambia la denominación bajo el vocablo Apelación Especial, para evitar contradicciones insostenibles a nivel de ley superior. Fuera de esta circunstancia, el objetivo trazado en materia de apelaciones (sean generales o especiales) es que los motivos para su solicitud deben sostenerse única y exclusivamente en la observancia de la ley penal sustantivo o procesal o en su correcta aplicación de ambas vertientes de nuestra disciplina, claro está, tarea que constituye la competencia restringida del tribunal de alzada respecto al estudio de lo que resolvió el tribunal inferior.

Dentro del análisis del recurso de Apelación General se puede decir que dicha materia procede contra las resoluciones judiciales dictadas durante las Etapas Preparatoria o Intermedia por el Juez de Paz o el Juez Penal, según el caso, siempre que causen un agravio irreparable a los sujetos procesales, a cuyo efecto nos remitimos al alcance político-criminal de lo que se entiende por agravio irreparable que abordáramos al principiar el sistema recursivo en la Ley No. 1286/98.

Entre las decisiones irrecurribles se pueden mencionar las siguientes:

a) El auto de apertura a juicio oral y público;

b) La que desestima la recusación de un magistrado o fiscal;

c) La que dispone la continuidad del procedimiento luego de decretado el sobreseimiento provisional;

d) La que desestima el archivamiento decretado por el fiscal;

e) La que tiene por registrada el acta de imputación requerida por el ministerio público, ya que se trata de un acto de mera comunicación y no susceptible del dictado de una resolución;

f) La que desestima el recurso de revisión por alguno de los motivos previstos en la ley, y;

g) La que desestima el recurso de casación directa por parte de la sala penal de la corte suprema de justicia.

Esto no significa que los jueces o tribunales que dictaran estas decisiones no susceptibles de recurso alguno, provoquen, a su vez, que dichos magistrados decidan desestimar in limine dichas interposiciones, ya que como anticipamos tal potestad o competencia solamente podrá ser ejercida una vez que culmine el trámite ante el tribunal inferior y dentro del contexto de la resolución, el Tribunal de Alzada determinará si el recurso es admisible o inadmisible, siendo este momento procesal el oportuno para resolver acerca de la naturaleza del recurso propiamente.

El recurso se interpondrá ante el Juez que dictó la resolución impugnada dentro del plazo de cinco días hábiles, quien emplazará a las partes por el mismo plazo de cinco días para conocer y contestar el recurso y ofrecer pruebas. Si en dicho trámite se plantean adhesiones, se correrá traslado a las partes de tal planteamiento por un plazo común de cinco días.

Luego de cumplirse el trámite se remitirán inmediatamente las actuaciones pertinentes al Tribunal de Apelación para que resuelva en el plazo de diez días hábiles desde su recepción o si existe solicitud de producción de prueba en la instancia de alzada, el Tribunal convocará a una audiencia de sustanciación en el plazo de quince días, momento en el que luego de recibida y producida la prueba resolverá inmediatamente acerca de: 1) La admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y; 2) si se declara admisible el recurso, si es procedente o improcedente.

Esto último surge de lo que prevé este capítulo en cuanto a que la resolución estará sujeta a las mismas formalidades previstas para la sentencia, y deberá ser fundamentada, con lo que se tiene por incorporados los artículos 469 a 476 del Código Procesal Penal, respectivamente.

3.3 El recurso de apelación especial contra la sentencia de primera instancia.

Sólo podrá deducirse el recurso de apelación especial contra las sentencias definitivas dictadas por el juez o el tribunal de sentencia en el juicio oral. Procederá cuando ella se base en la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha hecho la reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta, o cuando se trate de los vicios de la sentencia.

Se interpondrá ante el juez o tribunal que dictó la sentencia, en el término de diez días de su notificación, y por escrito fundado, en el que se expresará, concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo. Si las partes estiman necesaria una audiencia pública para la fundamentación complemen­taria y discusión del recurso deberán solicitarlo expresamente. Si el procedimiento se inició en una circunscripción judicial distinta a la sede del tribunal de apelaciones, el recurrente -en el escrito de interposición y los demás al contestar el recurso o al adherirse a él- fijarán nuevo domicilio procesal.

Cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado por el acta del juicio o por la sentencia, se podrá ofrecer prueba con ese objeto; la prueba se ofrecerá al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a él durante el emplazamiento. Interpuesto el recurso, el tribunal que dictó la resolución impugnada emplazará a las otras partes para que, en el plazo de diez días comunes, contesten el recurso.

Si se producen adhesiones, se emplazará a las demás partes para que la contesten dentro del plazo de cinco días. Vencidos dichos plazos o producidas todas las contestaciones, el juez o tribunal dispondrá la elevación inmediata de las actuaciones al tribunal de apelaciones.

Recibidas las actuaciones, el Tribunal de Apelaciones, si se ha ofrecido prueba, se ha solicitado expresamente la audiencia de fundamentación o, de oficio, convocará a una audiencia pública dentro de los quince días. Si no se convoca a dicha audiencia, examinará el recurso interpuesto y las adhesiones, para decidir sobre su admisibilidad y procedencia dentro de los quince días siguientes. Ahora bien, si se declara inadmisible el recurso, se devolverán las actuaciones al juez o tribunal de origen.

La audiencia de prueba o de fundamentación se regirá, en lo pertinente, por las reglas previstas en general para el juicio oral. Quien haya ofrecido prueba tomará a su cargo la presentación de dicha prueba en la audiencia y el tribunal resolverá únicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes.

En la audiencia de fundamentación complementaria los magistrados podrán interrogar libremente a los recurrentes sobre los puntos insuficientes de la fundamentación o de la solución que proponen, sobre la doctrina que sustenta sus pretensiones o los precedentes jurisprudenciales que han utilizado y ello no se entenderá como prejuzgamiento.

La inasistencia a la audiencia no provocará deserción del recurso, pero quien la solicitó y no concurra deberá hacerse cargo de las costas.

Para la deliberación y sentencia se regirán por las reglas previstas para el juicio oral y público.

¿En qué consiste el reenvío?

Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de apelaciones anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio.

¿En qué casos el Tribunal podrá dictar decisión directa?

Cuando de la correcta aplicación de la ley resulte la absolución del procesado, la extinción de la acción penal, o sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de Apelaciones podrá resolver, directamente, sin reenvío.

Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la designación o el cómputo de las penas.

Asimismo el tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamenta­ción complementaria. El efecto más importante de la resolución de este recurso se relaciona con la libertad inmediata del imputado, cuando ella proceda, con lo cual se evitan los excesos y dilaciones inmotivados sobre la idea que hay que esperar que la resolución cause “ejecutoria” para proceder a su cumplimiento.

4. Los recursos extraordinarios [arriba] 

4.1El recurso extraordinario de casación.

Ya hemos señalado que en el sistema de juicio oral, no se puede sacrificar el principio de inmediación bajo el pretexto del establecimiento de los recursos. Ello sería inconstitucional porque el principio de inmediación tiene raíz constitucional y es uno de los pilares de todo el sistema judicial republicano. Las características eminentemente técnicas del recurso de apelación de la sentencia (más cercano a un recurso de tipo casasionario o anulatorio) salva ese principio.

La garantía de tribunales colegiados y la inmediación es suficiente para darle seguridad a las partes en lo relativo a la fijación de los hechos. De todos modos los recursos en el sistema escrito actual nunca son vistos por la totalidad de los jueces del Tribunal de Apelación y también en esos casos ocasiona de hecho, delegación de funciones. La Corte Suprema, con un número pequeño de magistrados no puede actuar como un tribunal completo de casación. Los países donde así ocurre, la Corte Suprema tiene veinte o treinta miembros. No obstante, la distribución del control técnico entre los Tribunales de Apelación y la Corte Suprema permite salvar este problema dentro de los parámetros constitucionales, ya que la ley fundamental permite a la ley determinar los casos de casación en que entenderá la Corte Suprema. Toda vez que se da esta situación y la misma Constitución distingue entre recursos ordinarios cuya competencia se puede atribuir a la Corte y el recurso de Casación, hemos optado por denominar a este último, «Recurso Extraordinario de Casación», pues ese nombre refleja mejor su funcionamiento dentro del proceso que proponemos.

Tres casos habilitan la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

a) Las sentencias de condena grave, sólo cuando se alegue violación de un precepto constitucional;

b) Los casos de jurisprudencia contradictoria, de modo que el máximo tribunal pueda unificar jurisprudencia que, aunque ella no tenga carácter obligatorio, sin duda, normalizará la aplicación de la ley por los restantes tribunales, y;

c) En los casos de sentencias o autos manifiestamente infundados, como un caso grave de sentencia arbitraria (se tendrían en cuenta a los efectos de considerar esta causal, los vicios que permiten recurrir en apelación o casación, señalados en el artículo 403, numeral 4º del CPP), sin perder de vista los preceptos de amplitud de la defensa y la especial situación recursiva del imputado a tenor de lo que reza el artículo 8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica.

Todos son supuestos graves, que justifican la intervención de la Corte Suprema de Justicia.

También se adoptó la posibilidad de interponer el recurso de casación «per saltum», es decir, obviando el paso por el Tribunal de Apelaciones (obligado en el trámite común) cuando ya la sentencia de primera instancia contiene un vicio que habilita el recurso de casación. Se debe tener en claro, ya que a veces se ha confundido en nuestra práctica, que la posibilidad de interponer un recurso «per saltum» no es lo mismo que el avocamiento. Siempre será necesaria una sentencia de primera instancia y que los motivos de casación existan desde un primer momento.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede entender en un recurso de apelación de la sentencia definitiva (competencia del Tribunal de Apelaciones) por simple avocamiento, o sea en forma “oficiosa” sin que medie una expresa petición de la parte agraviada por la resolución recurrida en casación.

En lo demás, el trámite se rige por lo dispuesto para el recurso de apelación ya que nos ha parecido conveniente uniformar el trámite de los recursos. Sólo se ha ampliado el plazo para la resolución a un mes teniendo en cuenta los efectos previstos en el Capítulo de control de la duración del proceso.

4.2 El recurso extraordinario de revisión.

Este medio impugnativo reglamentado en el CPP se funda en la previsión del artículo 17.4 de la Constitución Nacional que si bien prohíbe la reapertura de procesos fenecidos, no es menos cierto que habilita tal reapertura para mejorar la situación del imputado o condenado.

¿Quién puede promover este recurso? El condenado o sus parientes y, por estricta aplicación del principio de objetividad y control de legalidad privilegiado que se dispensa al Ministerio Público, dicho órgano.

¿Cuándo se puede promover este recurso? En cualquier estado, siempre que la sentencia se encuentre firme, vale decir, no corresponda recurso ulterior alguno contra la decisión condenatoria.

Los motivos son taxativos y se refieren a circunstancias legales y probatorias posteriores a la sentencia firme que cambian radicalmente la posición jurídica del condenado, por cuya causa, la manutención de una sentencia en los términos originarios resulta incompatible con los postulados de ajustamiento a la verdad histórica de los hechos y la sanción penal sobre la base de una reprochabilidad cierta y plenamente comprobada.

Es así que los motivos van desde la comprobación de prevaricato, testimonio falso, declaraciones falsas hasta el cambio de una jurisprudencia en la materia por un tribunal de apelación o la Corte Suprema de Justicia, el cambio de legislación, un indulto, una amnistía, por citar algunas circunstancias.

La solicitud motivará la aplicación del procedimiento previsto para la apelación especial de sentencias de primera instancia, mientras que la resolución que puede adoptar el órgano competente, en este caso, la Sala Penal de la CSJ consistirá en:

a) Admitir la revisión y remitir la causa a nuevo juicio oral y público en forma parcial o total, en cuya situación, el tribunal será distinto al que dictó la sentencia revisada y la condena no podrá aplicar sanciones más severas que las sostenidas en la sentencia primeramente dictada, y;

b) Si de la correcta enmienda del caso resulta la absolución del imputado (su libertad), la prescripción o extinción de la acción, la sala penal podrá dictar inmediatamente la sentencia en tal sentido y, al mismo tiempo, fijará los montos indemnizatorios para los casos de condena por error judicial.

Si la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve desestimar el recurso de revisión por considerar que no existen motivos suficientes para la realización de un nuevo juicio oral y público, ello no obsta a que el condenado, su defensor o el Ministerio Público a favor del imputado, planteen en el futuro nuevo recurso de revisión, siempre que el mismo se funde en motivos diferentes a los aducidos en la oportunidad anterior.