Chevron: un fallo político de la Corte Suprema que retrasa 35 años la cooperación internacional interamericana. Comentario al fallo "Aguinda Salazar, María c/Chevron Corporation s/Medidas Precautorias"

Chevron: un fallo político de la Corte Suprema que retrasa 35 años la cooperación internacional interamericana (con una loable disidencia)

Comentario al fallo Aguinda Salazar, María c/Chevron Corporation s/Medidas Precautorias

Roberto Martín Paiva

“(…) No hay nada más cómodo (…) que declarar de orden público a toda ley en la que esté especialmente interesado el gobierno, o alguna fuerza política o facciosa. (…) casi siempre ello es mera expresión de fuerza, con la que se quiere encubrir la falta de acierto en las medidas de gobierno, esa total ausencia de previsión y sentido práctico, y sin los principios de derecho (…)[1]”

I. Introducción [arriba]

1.1.- El 4 de junio de 2013 la CSJN decidió negar la traba de una cautelar internacional ordenada por la justicia ecuatoriana. Echó mano del recurso al Orden Público Internacional (OPI). Sostuvo que una cautelar dictada inaudita parte viola este último valladar del sistema jurídico argentino frente a la tolerancia a la decisión de un juez foráneo. Ignoró el sistema de distribución de competencias de una convención internacional interamericana[2] (CIDIP II de Cautelares).

1.2.- El fallo mereció comentarios de los medios de comunicación, opositores y oficialistas. Pero poco y nada se dijo de las cuestiones técnicas en él debatidas sino de la implicación política o económica del pronunciamiento.

1.2.1.- Política. Si bien la relación causal siempre fue negada por todos los actores y permanece improbada, aparece plausible la suspicacia de imaginar a la demandada negociando con el gobierno argentino U$S 1,5 mM para ser invertidos en el proyecto de extracción no convencional de hidrocarburos de Vaca Muerta, a cambio de protección judicial del resto de sus activos en el país.

1.2.2.- No hace falta ir mucho más lejos para ser aún más suspicaces e imaginar a la CSJN acosada políticamente por el Ejecutivo y con varios temas a resolver en contra del modelo de éste. El triple intercambio político surge como plausible, y sólo la historia podrá desmentirlo o confirmarlo.

1.3.- Doctrina de Derechos Humanos. En esta misma línea podemos ver las falencias sistemáticas y metodológicas de los planteos, tan de moda en estos días -tanto en la política como en la doctrina, o en la doctrina politizada-, de que todos los temas jurídicos son una puja sempiterna entre derechos y principios constitucionales fundamentales y la transversalidad omnipresente de los derechos humanos.

1.3.1.- Una autora[3] dedicó un comentario al fallo planteando la oposición de las garantías del debido proceso y la defensa en juicio a los derechos humanos fundamentales (a la vida, a la salud y al medio ambiente) de los habitantes de la Amazonía ecuatoriana; festeja el mantenimiento por parte del Poder Judicial del principio de inocencia aunque la sociedad haya condenado ya a la demandada.

1.3.2.- Solitario, vemos a un autor[4] criticar el fallo por su desvalor ante la falta de reconocimiento de los derechos humanos de los habitantes de la Amazonía y los crímenes de lesa humanidad cometidos en Ecuador por parte de Chevron Corporation, lo cual haría ceder las consideraciones procesales, de OPI y de derecho constitucional, como un árbol que no nos dejara ver el bosque.

1.4.- Doctrina societaria. Cuatro autores argentinos[5] se ocupan del caso dentro del derecho societario o procesal locales, como si se tratara de un tema de derecho interno y resuelto por un juez argentino. Si el juez ecuatoriano no ha fallado como lo haría un juez argentino en igual situación, se desconfía, naturalmente, del fallo extranjero, y su sentencia es atacable.

1.4.1.- Es común la referencia al valor en Justicia del fallo, por cuanto entienden que la cautelar dictada inaudita parte contra sujetos de derecho no demandados no procedeen Argentina, ni la reconoceremos aquí cuando venga de Ecuador.

1.4.2.- Nada de cautelares ecuatorianas contra empresas argentinas no citadas en el juicio principal en Ecuador; nada de ejecución de cautelares si no existe la posibilidad de una revisión final de la presentación en Ecuador por parte de las afectadas que no pueda ser fallada por un juez argentino[6]. Parecería que no nos fuéramos a arriesgar a que no se haga justicia en Ecuador porque ésta sería sólo asequible en el foro argentino.

1.4.3.- Dicho todo esto , del fallo de la cámara ecuatoriana acompañado por la orden internacional de cautelar parecería inferirse:

1.4.3.1.- Que la Corte Provincial de Sucumbíos[7] se enredó y tropezó con el velo societario mientras intentaba descorrerlo y limpiar el fraude societario.

1.4.3.2.- Que no se citó nunca en Ecuador a las corporaciones domiciliadas en Argentina afectadas por la cautelar (subsidiarias de la demandada Chevron Corporation).

1.4.3.3.- Que el fallo considera que no hace falta hacerlo, y que ya es cosa juzgada ejecutoriada contra ellas la sentencia contra Chevron Corporation, siendo entonces superfluo citarlas.

1.4.3.4.- Difícil será que el exequatur (ejecución de la sentencia) que tramita en el mismo juzgado[8] en que lo hicieron las cautelares internacionales tenga acogida en los tribunales argentinos, si contiene la condena a otros sujetos diferentes de la demandada que no hubieran sido citados a defenderse en el juicio cuya sentencia se pretende reconocer, y se demuestra que éstos fueron debidamente emplazados a dicho juicio.

1.5.- Advertimos que no vamos a transitar ninguna de las vías antedichas: este comentario no pretende hacer periodismo, no intenta simplificar un conflicto jurídico complejo con arreglo a los derechos humanos o constitucionales de las partes, ni es un análisis de derecho societario acerca del impropio corrimiento del velo societario (si bien ese parecería ser el caso).

1.6.- Nos limitaremos a hacer un análisis técnico de Derecho Internacional Privado (DIPr) o bien Derecho Internacional Procesal (DIPro), si bien entendemos que el primer conjunto comprende al segundo en una relación de género y especie.

1.6.1.- Analizaremos la norma aplicable y sólo ésta (no las otras normas de DIPr que no resultan aplicables, como suele hacerse generando así confusión metodológica), veremos antecedentes jurisprudenciales de casos similares pero con menos (re)vuelo público, y concluiremos con un planteo analítico de la competencia internacional para las diferentes partes del caso internacional de acuerdo al DIPr argentino de fuente internacional –el tratado aplicable[9]-.

1.6.2.- Asimismo, será ineludible tratar los alcances y usos técnicos del OPI en el DIPr argentino de fuente interna y en los textos y antecedentes del DIPr de fuente internacional.

1.6.3.- Entendemos así que, metodológicamente, el fallo en comentario es ajeno a los avatares del derecho societario local o al derecho constitucional argentino, lo mismo que a los planteos fundamentales de derechos humanos. No planteamos el desvalor axiológico per se de estos planteos, sino su mera no pertinencia.

II. Noticia del caso y el fallo [arriba]

2.1.- Thema decidendum: en un embargo internacional enmarcado en la CIDIP II de Cautelares sobre bienes que podrían o no ser propiedad del demandado en el principal ¿puede o no ser juzgada la procedencia del decreto del juez ordenante (J1) por el juez exhortado (J2)?

2.2.- La sentencia ecuatoriana base de la cautelar solicitada[10]:

2.2.1.- El juez ecuatoriano se expide respecto de su propia competencia internacional encontrándose plenamente competente según DIPro ecuatoriano[11].

2.2.2.- No solo la demandada Chevron habría sido notificada sino que habría constancias de que Chevron Corporation tuvo garantizada su defensa. Nada se dice respecto de las afectadas por la cautelar.

2.2.4.- Sin perjuicio de que la sentencia no se encontraría firme, no habría inconveniente para su ejecución en Argentina contra Chevron Corporation[12].

2.2.5.- Como ya se dijo (supra 1.4.3.1 y ss), todo indicaría que el corrimiento del velo societario y el hacer responsables a todas las subsidiarias no parecería estar muy prolijo, sino más bien lo contrario.

2.2.6.- Desde la cultura judicial argentina, los improperios de los jueces respecto de las actitudes de las partes y las valoraciones y adjetivaciones de sus conductas parecerían fuera de lugar y harían pensar en una cierta falta de independencia.

2.2.7.- Se tuvieron por bien probados los daños al ambiente y la relación causal entre estos y el accionar de Chevron Corporation, por lo que se la condena al pago de una indemnización de U$S 20mM.

2.3.- El fallo de primera instancia (inédito)[13].

2.3.1.- El JNCiv 61, mediante providencia simple del 7/11/12, recepta el exhorto internacional y decreta parcialmente la cautelar en Argentina, limitándola al 40% de los fondos existentes o futuros en el sistema financiero, con exclusión de las cargas fiscales que por cualquier motivo los graven.

2.3.2.- El juez de primera instancia aplica la CIDIP II de cautelares diciendo que posee requisitos de procedencia similares a los del art. 517 CPPC; aplica en paralelo y por analogía las normas de ejecución de sentencias internacionales de fuente interna.

2.3.3.- Analiza la relación de competencia internacional entre el juez decretante (J1), a quien compete la procedencia de la cautelar, y el juez exhortado (J2), a quien corresponde juzgar la procedencia, cfr. art. 5 CIDIP II de Cautelares; en el caso el juez exhortado (J2) reduce en un 60% la procedencia luego pagados todos los impuestos que gravaran esos ingresos.

2.3.4.- El a quo se hizo cargo de la existencia de personas jurídicas diferentes entre demandado y afectados por las cautelares y de la separación patrimonial existente; entiende que no existe una absoluta improcedencia (cfr. art. 4 CIDIP II Cautelares), por existir prueba indiciaria de que el 100% del paquete accionario de las afectadas es propiedad de Chevron Corporation.

2.3.4.1.- La demandada Chevron Corporation habría hecho pública la información de ser directa o indirectamente dueña de las afectadas por las cautelares; entiende que la procedencia de las cautelares se rige, además, por la ley del juez exhortante, por lo que la improcedencia en el derecho argentino o los diferentes requisitos de procedencia son irrelevantes.

2.3.4.2.- Toma como indicio de la procedencia de la cautelar la existencia de un grupo económico formado por las afectadas y la demandada Chevron Corporation.

2.3.5.- Remite a las afectadas al juez ecuatoriano para plantear lo que en derecho les correspondiere, por entender que dicho juez es competente (cfr. art. 5 CIDIP II Cautelares).

2.3.5.1.- De este modo, no existe menoscabo alguno al derecho de defensa, que ha sido ejercido plenamente en Argentina por la vía del incidente y podrá ser ejercido en Ecuador mediante el cuestionamiento de la procedencia misma de la cautelar.

2.3.5.2.- Los planteos de falta de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora los debe entender el juez exhortante al decretar o rever el decreto de la medida (J1) y no el exhortando (J2).

2.3.6.- Finaliza con la orden de comunicación al juez exhortante de las oposiciones (cfr. art. 5 CIDIP II Cautelares).

2.4.- El fallo de la Cámara Civil de Feria (inédito)[14].

La cámara entiende en la apelación de la reposición denegada en primera instancia para que se deje sin efecto la cautelar. Confirma en todo la sentencia del a quo.

2.4.1.- Toma como marco normativo la CIDIP II de cautelares aplicada en función del art. 75 inc 22 de la CN, determinando que los tratados son superiores a las leyes del congreso; sigue la doctrina de la CSJN sobre la aplicación inmediata de los tratados (monismo) y sostiene que, de lo contrario, el Estado argentino podría tener responsabilidad internacional frente al ecuatoriano.

2.4.2.- Reitera el fraccionamiento de la competencia internacional (ver supra 2.3.3) legislado en el art. 5 CIDIP II Cautelares. Sostiene que no se afectó el patrimonio de personas distintas de las mencionadas por el juez exhortante (J1), cuyo nombramiento correspondía a dicho juez (J1), y que no puede ser alterado so pretexto de la ejecución de la cautelar por el exhortado (J2). Sólo queda la comunicación de la oposición al juez exhortante (J1).

2.4.3.- Para tratar el tema del OPI, remite a la definición de éste como un conjunto de principios esenciales aplicables a posterori (cfr. arts. 5 y 7 de la CIDIP II de normas generales)[15]. Para definir qué cuestiones son o no principios de OPI, está a la existencia de una institución similar en el ordenamiento interno, con lo que resuelve si el art. 212 inc 2 del CPCC permite las cautelares contra el que se obtuvo sentencia no firme.

2.4.4.- Respecto a la distinción entre la demandada en Ecuador y las afectadas por la cautelar en Argentina, sin perjuicio de señalar que podría afectar el orden público interno y que esas quejas son competencia del juez exhortante y no del exhortado, entiende que en realidad no existió un corrimiento del velo societario en el Ecuador sino una afectación de la propiedad de la demandada Chevron Corporation.

2.4.4.1.- Entiende probado que ésta sería la única dueña de las acciones o cuotas partes de las afectadas por la medida cautelar y que esa medida afectaría, en definitiva, directa o indirectamente, sólo a la demandada.

2.4.4.2.- Se podría cuestionar la violación del OPI si se hubiera afectado a terceros completamente ajenos a la litis con las cautelares, pero, en el caso esos terceros no sólo están vinculados con la litis sino que el 100% de su paquete accionario son bienes que integran el patrimonio de la demandada Chevron Corporation. Al ser de propiedad exclusiva de la demandada, no existiría un corrimiento del velo societario sino la mera afectación del patrimonio de la demandada[16].

2.5.- El dictamen de la PGN[17]:

2.5.1.- La Sra. Procuradora General de la Nación construye el marco normativo aplicable aludiendo a CIDIP II de Cautelares[18] pero haciendo una lista con la norma de ejecución de sentencias internacionales (art. 517 CPCC), de seis tratados internacionales en materia de ejecución de sentencia o laudos arbitrales en los que Argentina es parte (sin tener en cuenta el ámbito espacial de aplicación y a Ecuador[19]) y de las normas DIPr de fuente interna. Concluye que habría que aplicar todas estas normas, por cuanto todas tienen la excepción de orden público. Cita dos tratados en materia de cautelares internacionales en los que Ecuador no es parte[20].

2.5.2.- Funda la procedencia del recurso extraordinario federal (REF) en la afectación que la concesión de la medida cautelar podría hacer sobre la política energética y el desarrollo económico del país[21], y es fundamento final pero principal de su dictamen un cierto privilegio que tendrían las afectadas por la cautelar para desarrollar una actividad de notorio interés público cuya suspensión generaría irreparables perjuicios a la comunidad vinculados con la política energética, el desarrollo económico y las finanzas públicas[22].

2.5.3.- Otorga el REF basado en que la cuestión es de gravedad institucional y no podrá volver a ser sometida a la jurisdicción de los jueces argentinos a través de un proceso posterior[23]; los tribunales ecuatorianos no estarían en condiciones de fallar justamente en cuestiones de gravedad institucional. La violación del derecho de defensa no puede subsanarse en el proceso argentino porque las defensas de las afectadas están limitadas a los arts. 4, 5 y 12 CIDIP II Cautelares[24]: nuevamente las defensas articulables en Ecuador no son defensas de verdad. La solución del art. 7 CIDIP II de cautelares no sería posible.

2.5.4.- Afecta el derecho de defensa de las afectadas diferentes de la demandada en cuanto a que se les trabe una medida cautelar inaudita parte; el derecho de defensa integra el OPI argentino en los términos del art. 12 CIDIP II de Cautelares; cita el antecedente en materia de ejecución de sentencias “Riopar” (ver infra 4..3.-) de la CSJN.

2.5.5.- Las afectadas, sociedades constituidas en Argentina y Dinamarca, tenían derecho a ser oídas en condiciones de plena igualdad, por un tribunal independiente e imparcial[25]. No termina de formular esta idea, pero parecería que los tribunales ecuatorianos y el proceso principal no cumplieran con este estándar salvo en el caso de la demandada Chevron Corporation[26]. El dictado de una cautelar sin dar traslado primero a las afectadas y constituirlas como parte en el proceso viola el derecho de defensa[27].

2.5.6.- Luego de decir que es una de las defensas posibles para las afectadas no demandadas[28], sostiene que el procedimiento del art. 5 CIDIP II Cautelares no es aplicable cuando hay afectación del OPI; esto sería una interpretación armónica[29] de la CIDIP II de Cautelares con las convenciones que regulan la ejecución de sentencias extranjeras[30] aplicables (ver supra 2.5.1.-).

2.6.- El fallo de la CSJN[31]

2.6.1.- Reconoce que el reconocimiento de las medidas en el marco de la CIDIP II de Cautelares es un deber del estado argentino por aplicación del art. 2 con el límite del OPI del art. 12[32].

2.6.2.- Postula el debido proceso en casos de ejecución de sentencia con causas en el extranjero caracterizadas por una condena penal in absentia (fallos 328:3193), o en los que está probado que no se tuvo suficiente tiempo para ejercer la defensa en el extranjero (“Riopar”, ver infra 4..3.-)[33].

2.6.3.- La decisión de correr el velo societario es excepcionalísima y no puede darse sin previa sustanciación con posibilidad de contradictorio por parte de las afectadas en el derecho local argentino[34]; ergo[35], que se haya corrido el velo societario en Ecuador y bajo el derecho ecuatoriano afecta el OPI argentino, lo que obsta al cumplimiento de la cautelar[36].

2.6.4.- El hecho de que exista cosa juzgada entre Chevron Corporation y los actores en Ecuador respecto del corrimiento del velo societario impediría a las afectadas no demandadas[37] reeditar la cuestión en Ecuador por el procedimiento del art. 5 CIDIP II Cautelares[38].

2.6.5.- Holding: en el marco de la CIDIP II de Cautelares, si no se citó al tercero al que afecta la medida al juicio en el juzgado de origen (J1) previo al dictado de la cautelar, el juez exhortado (J2) puede revisar la declaración de procedencia del exhortante (J1) por cuestiones de orden público internacional, incluso en contra de la distribución de competencia de dicha convención.

2.6.6.- Disidencia del Dr. Fayt: como el sistema argentino incluye en el art. 198 CPCC a las cautelares inaudita parte, por lo que no hay forma de que éstas afecten el OPI, en el marco de la CIDIP II de Cautelares, al afectado sólo le queda plantear la oposición ante el juez exhortado (J2) y defenderse en juicio ante el juez exhortante (J1); los planteos de OPI se limitan a la medida ordenada en sí y no a su procedencia. Para evaluar la procedencia de la medida, el juez exhortado carece de competencia internacional.

III. Fuentes normativas aplicables al cumplimiento de medidas cautelares internacionales (normológica) [arriba]

3.1.- DIPr de fuente internacional aplicable y de fuente interna subsidiaria.

3.1.1.- Argentina es parte en las siguientes Convenciones que podrían llegar a ser aplicables por su ámbito material[39]: (a) Tratado de Derecho Procesal Internacional; Montevideo 1889: art. 10; (b) Tratado de Derecho Procesal Internacional; Montevideo 1940: arts. 12-14; (c) Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares; Montevideo, 8 de mayo de 1979; CIDIP – II; (d) Protocolo de Medidas Cautelares; Ouro Preto, 17 de diciembre de 1994; CMC/Dec. 27/94. (Ley 24.579); (e) Acuerdo Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares; Montevideo, 15 de diciembre de 1997; CMC/DEC Nº 9/97.

3.1.2.- Dos aclaraciones: (a) sólo en defecto de la existencia de DIPr argentino de fuente internacional (cfr. art. 75 inc. 22 CN) se aplicaría el código procesal civil y comercial de la Nación art. 132[40][41]; como existe convenio aplicable que cubre todas las opciones del tema, las normas del CPCC no tienen virtualidad o relevancia alguna; (b) no vale aquí poner la palabra “etcétera”, dejando abierta la puerta a la aplicación de más convenciones, como si de una doctrina difusa se tratara, toda vez que las convenciones ratificadas por y vigentes en Argentina son fácilmente asequibles y cognoscibles y se encuentran relevadas y listadas[42], todo ello sin perjuicio del principio pro cooperatione positivamente receptado en el art. 18 de la CIDIP II de cautelares.

3.1.2.- En lo que hace al ámbito espacial y temporal hay dos convenciones de alcance general que nos dicen qué tratados son aplicables y en qué casos: la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969;Viena 1969 de Tratados) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II, Montevideo, 1979).

3.1.3.- No huelga decir que la Convención de Viena de 1969 y la CIDIP-II de Normas Generales son tratados comunes y no universales[43], por lo que los arts. 30 y primero respectivamente sólo se aplican entre los Estados parte. Argentina y Ecuador son parte para ambas Convenciones[44], por lo que no hay problema normológico en afirmar que sólo se aplicarán aquellas Convenciones de las listadas en 3.1.1 que hubieran sido previamente ratificadas por ambos países. El art. 18 de la CIDIP de cautelares pierde virtualidad porque remite al tratado más favorable vigente entre ambos países y no vigente en uno de ellos respecto de terceros países.

3.1.4.- De ese modo, la única convención aplicable por sus ámbitos material, espacial y temporal es la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares;, Montevideo, 8 de mayo de 1979, CIDIP - II. (CIDIP II de Cautelares). El resto, y con muy buena voluntad, pueden ser consideradas derecho comparado o bien doctrina. Ni siquiera cabe su aplicación por analogía, ya que existe una norma específica que cubre todas las opciones del tema, al menos en lo que a este caso se refiere.

3.2.- Exclusión entre tratados internacionales.

3.2.1.- Conflicto de y entre fuentes. Hay un conflicto entre tratados cuando el objeto de la litis encuadra en más de un tratado internacional y sus soluciones no son idénticas, y cuando ambas tienen la misma vocación de aplicarse, para regir la misma cuestión y con un contenido diferente. Si no hay una coincidencia entre los ámbitos material, espacial y temporal de aplicación de dos o más tratados nos hallaríamos ante “falsos” problemas[45]. Entiendo que, en este caso, no queda otra opción que hacer un análisis de jerarquía y exclusión normativas.

3.2.2.- La teoría de la armonización de fuentes. Un autor entiende que siempre hay dos opciones teóricas en caso de conflicto entre las diferentes fuentes: la solución jerárquica o la búsqueda de una armonización de las fuentes[46]. Dicho autor se pronuncia, de acuerdo con su preferencia subjetiva y axiológica, por el segundo método, por sobre la solución jerárquica[47].

3.2.2.1.- Incluso sostiene que los conflictos entre los tratados internacionales y las fuentes internas que tienen soluciones diferentes deben resolverse por medio de la coordinación[48].

3.2.2.2.- Fundamenta su postura en que la teoría general del derecho enseña que un sistema debe evitar las contradicciones para llamarse tal, y tener una cierta coherencia; prefiere un sistema que concilie las normas en conflicto antes que uno que las descarte para su integración. Se funda también en la teoría de la coherencia, que tiende a evitar los conflictos para mantener la coherencia de valores[49]. Por último, sostiene que estos dos argumentos aplicables al estatuto mixto o sistema de derecho interno se aplican al sistema de DIPr de fuente internacional e interna[50].

3.2.2.3.- A pesar de lo apetecible que se presenta la posibilidad de un pensamiento de este estilo, cabe criticar esta postura a través de diversos argumentos:

3.2.2.3.1.- Carece de una total y absoluta orfandad en la legislación positiva de DIPr interno e internacional: el art. 18 de la CIDIP II de cautelares es una norma de coordinación entre tratados que tiene un ámbito específico y no extrapolable a otros tratados que no poseen una norma similar. De hecho, afirmar que, porque existen tratados con esta norma, esta es aplicable a todos los tratados, no es más que una falacia de afirmar el consecuente, y un razonamiento inválido en la lógica de las proposiciones jurídicas. Por el contrario, Viena del 69 de Tratados adopta la solución exactamente contraria (vgr. arts. 28, 29, 30 y 41), lo mismo que la CIDIP II de normas generales (cfr. art. 1).

3.2.2.3.2.- El DIPr es un sistema pensado para coordinar sistemas que no han sido pensados para ser coordinados entre sí. Sin perder su fuente estatal y sin dejar de depender de la soberanía de los diferentes Estados, éstos, sea por tendencia histórica, imitación, casualidad o providencia, han elaborado una serie de ideas similares en sus legislaciones nacionales que permiten la coordinación y aplicación analógica de los derechos de fuente interna o de normas materiales de fuente internacional. Se pueden dar algunos ejemplos aceptados en todos los países –o bien de los que no conocemos excepciones-:

3.2.2.3.2.1.- Aplicación por parte del juez de sus propias normas de jurisdicción directa (DIPro) para declararse incompetente o competente.

3.2.2.3.2.2.- Aplicación de sus propias normas de DIPr para elegir el derecho aplicable, la norma material internacional o la norma de policía.

3.2.2.3.2.3.- Aplicación de las propias normas de jurisdicción indirecta (reconocimiento de sentencia) con prescindencia de las normas de DIPRo o DIPr extranjeras para convalidar o no lo actuado por otros magistrados que, a su vez, actuaron con prescindencia de las normas de DIPr o DIPRo del juez del que se pretende el reconocimiento.

3.2.2.3.3.- Sentado lo antedicho, esa coordinación se hace por medio de la exclusión jerárquica o funcional de normas y ordenamientos, por lo que la coherencia no sólo no es necesaria sino que es absolutamente prescindible, y las contradicciones, irrelevantes por más que no sean deseables.

3.2.2.3.4.- Otro autor[51], refiriéndose a la intolerancia que podría surgir de un sistema que pretenda hacer funcionar todos los sistemas adaptándolos al propio, cita la leyenda de la quema de la Biblioteca de Alejandría y refiere que el profeta Omar habría justificado el incendio porque: “Una de dos: ¡O los libros coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el Corán, entonces son nocivos!” La tesis de la armonización con el derecho local y todo derecho aplicable pone fuego a las diferencias culturales, políticas y legislativas y, buscando la tolerancia, encuentra la intolerancia, como todas las buenas intenciones que encontramos camino al infierno.

3.2.3.- La solución jerárquica y la exclusión de fuentes de la norma positiva.

3.2.3.1.- La sucesión y desplazamiento de una norma de conflicto o material por otra del mismo tipo (entre fuentes formales convencionales o entre estas y las internas) se impone por la ponderación que se hace de la unidad del derecho aplicable y el reconocimiento del asiento (sede o lazos estrechos) del caso (o un aspecto de él) con un determinado sistema jurídico[52].

3.2.3.2.- La convención de Viena del 69 de Tratados y la DIDIP II de normas generales no son universales. En el caso en comentario no hay inconveniente, ya que todos los países involucrados en el caso en comentario son parte (ver supra 3.1.3). Si no lo fueran, sólo quedaría al juez argentino el recurso al art. 75 inc. 22 de la CN, que impone la jerarquía superior de los tratados con respecto al derecho local y normas locales de interpretación de normas, que debería aplicar por analogía.

3.2.3.3.- En el ámbito de la Convención de Viena del 69 de Tratados tenemos varias soluciones que resultan imperativamente aplicables: se resuelve el conflicto espacial (cfr. art. 29) y temporal (prohibiendo la retroactividad, cfr. art. 28), y los tratados posteriores derogan a los tratados anteriores (cfr. arts. 30 y 41), entre otras. Sólo con esto ya podemos solucionar el problema normativo tal como se hizo supra en 3.1.4.

2.3.3.4.- Las referencias a otras convenciones internacionales[53] son impropias, confunden y le quitan vigor lógico a la argumentación legal, dejándola en algo más que un voluntarismo del juez, que elegiría la norma que más le conviniera o la forma en que quisiera fallar el caso.

2.3.3.5.- En sentido similar se ha expresado la AADI al sostener que, en caso de pluralidad de fuentes en principio aplicables, se debe estar primero a las normas de compatibilidad y del derecho de los tratados, para luego aplicar la norma más favorable a la cooperación judicial internacional[54].

3.2.4.- La aplicación sistemática de los tratados internacionales y el OPI.

3.2.4.1.- Se ha descartado la tesis de la armonización entre fuentes de jerarquías diferentes (supra 3.2.2). Se ha establecido la primacía de los tratados sobre el derecho nacional (supra 3.2.3.2) y que el único tratado aplicable en el caso es la CIDIP II de Cautelares (supra 3.1.4 y 3.2.3.3).

3.2.4.2.- Ahora sólo queda establecer la relación entre los tratados internacionales y el OPI (sobre la definición del OPI y su consecuencia jurídica volveremos infra 5.2). 3.2.4.2.1.- La cuestión del OPI está legislada en la CIDIP II de normas generales en los arts. 5 (sola referencia a la aplicación del derecho extranjero) y 7 (respecto de situaciones jurídicas creadas en el extranjero) y en el art. 12 de la CIDIP II de cautelares (negativa de medida cautelar contraria al OPI).

3.2.4.2.2.- El OPI tiene su lugar para excluir el derecho indicado por la convención internacional, que resultaría aplicable, para excluir una situación jurídica creada en el extranjero, incluso si lo hubiera sido por aplicación de una norma local aplicable en virtud de un tratado, o bien para excluir una medida cautelar que resulte, per se, contraria al OPI del juez exhortado (J2).

3.2.4.2.2.1.- Un autor sostiene que es imaginable alegar que, si un país ratifica un tratado que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otro país, no sería razonable luego permitirle que repudie la aplicación de este derecho por estimarlo escandaloso y contrario a su OPI. Pero critica este razonamiento refiriendo cambios de legislación y concepciones jurídicas desde la ratificación, de modo tal que el OPI termina siendo la única reserva contra sorpresas desagradables[55].

3.2.4.2.2.2.- Sin embargo, en el ámbito de las discusiones que dieron lugar a la CIDIP II de normas generales, se sostuvo que la soberanía legislativa es de cada Estado, para determinar el ámbito de vigencia de sus propias normas jurídicas, inclusive de sus reglas de conflicto; pero que resulta muy dudosa la existencia de semejante facultad frente a las normas establecidas convencionalmente para seleccionar la ley aplicable, por contradecir el orden de prelación de las fuentes del derecho. En efecto, los artículos de un Tratado son de rango superior a las normas internas: su derogatoria sólo cabe por las vías previstas por el Derecho internacional público y no es admisible que puedan descartarse ad libitum por cada Estado[56].

3.2.4.2.3.- Como resultado de esta discusión se eliminó del proyecto una norma que decía: "Las normas que expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado Parte se aplicarán con preferencia a las reglas sobre elección de la Ley aplicable[57]". Entendemos en la misma línea que, en la correcta interpretación de la CIDIP II de normas generales, la distribución de competencias internacionales del art. 5 de la CIDIP II de cautelares no es alterable so pretexto del OPI de ninguno de sus signatarios.

3.2.4.2.4.- Ahora bien, no puede alegarse el OPI para no aplicar una norma de un tratado internacional que obliga al país cuyo OPI se alega. Las normas contenidas en los tratados son inmunes a los planteos de OPI y hacen a este irrelevante: si se trata de una norma material no se podrá alegar el OPI para alterar sus alcances, pero si se trata de una norma de conflicto no se podrá alegar el OPI para indicar como aplicable del derecho local o el derecho de un tercer estado.

3.2.4.2.4.1.- En primer término, esto es así porque el DIPr de fuente internacional integra la legislación del país cuyo OPI se quiere aplicar, y no se puede modificar una norma internacional so pretexto de una norma local (cfr. art. 29 Viena 69 de Tratados, art. 1 CIDIP II de normas generales y art. 75 inc. 22 CN).

3.2.4.2.4.2.- En segundo lugar, porque el OPI se define por extensión y negación: no es OPI ninguna norma o principio que esté contenido en la legislación local, aunque estén regulados de un modo similar en la legislación extranjera o exista una institución similar en la legislación local. Las normas de los tratados no están por encima del OPI, sino que hacen que cualquier norma o principio que se pudiera creer contenida en él quede fuera por estar permitida la situación en la legislación local (infra 5.2.2.3.1.3.2).

3.2.4.2.4.3- Teniendo en cuenta los ámbitos de aplicación vistos (supra 3.2.4.2.2.-) no hemos encontrado ningún autor o convenio internacional que sostenga que el OPI es un valladar respecto a la distribución de jurisdicción internacional en un tratado internacional entre los países ratificantes de éste. Sobre todo, porque el OPI no afecta a las normas materiales de jurisdicción internacional.

3.2.4.2.4.3.1.- Como todas las normas de jurisdicción internacional (de fuente interna o internacional) son normas materiales y no de conflicto, ya que resuelven directamente el caso, y esas normas integran el derecho del estado del juez, el OPI no tiene influencia alguna sobre las normas de jurisdicción.

3.2.4.2.4.3.2.- El art. 5 de la CIDIP II de cautelares es una norma de distribución de competencia internacional entre el juez exhortante (J1) y el exhortado (J2); por lo tanto, debe aplicarse antes que cualquier análisis de OPI y no se ve modificada en modo alguno por el OPI. De momento podemos concluir que tanto la Procuradora General de la Nación como la CSJN erraron al excluir la aplicación del art. 5 de la CIDIP II de cautelares por una cuestión de OPI (supra 2.5.3 y 2.6.4). Ello sin perjuicio de que el juez ecuatoriano estaría obligado a aplicar el OPI argentino al solucionar el caso cuando los terceros afectados por la cautelar le presentaran sus oposiciones[58], so pena de que esa sentencia no sea reconocida en Argentina por violatoria del OPI.

3.3.- Exclusión absoluta del derecho local.

3.3.1.- Los convenios internacionales derogan[59], en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados, e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo[60].

3.3.2.- Esto se fundamenta en el principio de que la ley posterior especial deroga la ley general anterior y, sobre todo, en la jerarquía normativa superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas locales. A modo de ejemplo, en la Argentina, en un leading case[61], la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la supremacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno[62], al señalar la aplicación necesaria del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 de tratados[63]. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 1º de la CIDIP II de normas generales establece también la jerarquía superior de los tratados internacionales. Actualmente, la cuestión se encuentra positivizada en el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna argentina.

3.3.3.- La doctrina es pacífica[64] en afirmar que el carácter internacional de una convención la hace requerir una interpretación autónoma, i.e., no es posible interpretar el sentido de las palabras de la convención en el sentido del derecho local. El contexto internacional prohíbe la aplicación del derecho local. La única forma de llegar al derecho local es por medio de las normas de conflicto de derecho internacional privado de las mismas convenciones, o en caso de lagunas externas o remisiones expresas.

3.3.4.- El derecho internacional privado es independiente y excluyente en su ámbito del derecho interno, se ocupa de un objeto social definido y diferente del objeto propio del derecho local. El derecho civil y el comercial constituyen sistemas previstos para regular, exclusivamente, supuestos internos, y carecen de vocación para regular las situaciones internacionales. Éstas requieren un enfoque jurídico propio, el cual debe ser proporcionado exclusivamente por el derecho internacional privado; sólo de esta manera queda garantizado el adecuado tratamiento de la cuestión social internacional. Siempre se debe evitar la inadecuada proyección del derecho local en asuntos internacionales[65].

3.3.5.- Con la elaboración de normas uniformes de fuente internacional, los Estados han resignado potestades soberanas para asegurar a los particulares el acceso a una justicia efectiva, finalidad material por antonomasia. Además benefician el tráfico económico internacional y la seguridad de las transacciones; ello es ineludible[66].

3.3.6.- Es axiológicamente desaconsejable la utilización del derecho interno para suplir sus lagunas o complementarlas. Existe una relación de exclusión entre la norma material internacional y el derecho local. Ambas no pueden coexistir en un mismo plano. El derecho interno sólo será aplicable en la medida en que la convención internacional lo permita y las normas de conflicto de derecho internacional privado así lo establezcan. Pero aun en este caso se debe estar a los principios de internacionalidad, independencia y autonomía del derecho internacional privado.

3.4.- Aplicación de la norma más favorable a la cooperación internacional.

3.4.1.- Ya en 1995 un autor[67] sostenía en que, en materia de cooperación internacional, en la jurisprudencia de los tribunales alemanes[68] se observaba la aplicación del tratado más favorable a la cooperación, y se sostenía que el principio de la ley más favorable también se aplicaba en caso de que un tratado internacional estuviera, incluso, en competencia con una ley nacional; es decir que la ley nacional prevalecería sobre el tratado internacional. Esto, a pesar de que, de acuerdo con las reglas generales, se le debiera dar preferencia al tratado. Esto estaría justificado en relación con el objetivo de la Convención para promover el reconocimiento de las sentencias extranjeras.

3.4.2.- Recientemente el tema fue objeto del relato en la AADI. La relatora[69] sostiene, de lege lata, que en materia de cooperación judicial internacional debe aplicarse la norma más favorable a la cooperación, ya sea que se encuentre así establecido en una norma de compatibilidad (v.gr. art. 18 CIDIP II de cautelares) o que no lo esté, a pesar de que este criterio no se encuentre recogido en Viena de 1969 de Tratados, porque tiene amplia utilización en el derecho internacional público y en diversos temas de derecho internacional privado. Desde el punto de vista de la autora, aunque no haya norma expresa, el criterio funciona como principio, porque los valores subyacentes imponen favorecer siempre la cooperación. Este principio paralegal está limitado por el derecho de defensa y por la coherencia en la aplicación de normas de distintos instrumentos.

3.4.3.- En una ponencia[70], en el mismo congreso, se sostuvo estas mismas ideas con fundamento en la teoría de la eficacia maximal: ante la superposición de fuentes se debe aplicar la fuente que favorezca el objetivo buscado, en orden a aplicar el derecho mejor y más útil. El autor asume que, luego de decretada la existencia del principio pro cooperatione, de lege lata, se puede integrar la laguna normativa o el conflicto de fuentes con la solución procesal más favorable, invitando a los Estados, de lege ferenda, a deponer las estridencias formales en las convenciones y sustituir éstas por normas unilaterales en sus sistemas de fuente interna.

3.4.4.- El Congreso de la AADI concluye que el principio pro cooperatione debe aplicarse sin perjuicio de las normas de compatibilidad entre tratados, a fin de respetar la integridad de los respectivos institutos[71].

3.4.5.- A riesgo de malinterpretar a los autores citados en 3.4.2 y 3.4.3 entiendo que ninguno de ellos, ni los tribunales alemanes ni el plenario de la AADI, sostienen la aplicación de la fuente interna en la medida que resulte más favorable al tratado internacional sin que así lo establezca la norma de coordinación del tratado (v.gr. art. 18 CIDIP II de cautelares), como lo sostiene el autor citado en 3.4.1.

3.4.6.- Entiendo que sostener tal cosa sufre de una orfandad normológica insalvable en la legislación positiva de DIPr argentino de fuente interna e internacional; a más decir, entiendo que esto estaría expresamente prohibido por dos fuentes positivas del DIPr Argentino: el art. 1 del la CIDIP-II de normas generales y el art. 75 inc. 22 de la CN. Desde el punto de vista de la lógica de las proposiciones normativas, sería una falacia de afirmar el consecuente inadmisible.

3.4.7.- Comparto la aplicación del principio pro coopertione en la medida en que el análisis normológico de todos los ámbitos de aplicación de los diferentes tratados arroje la aplicación de dos o más de ellos (como establece el art. 18 de la CIDIP II de cautelares), y la reducción a uno sólo aplicable a una materia específica no sea salvable mediante ninguna de las normas positivas de la Convención de Viena de 1969 de Tratados o la CIDIP-II de normas generales. Esto no implica de modo alguno la deserción del método analítico del DIPr y la aplicación de diferentes convenciones a diferentes aspectos de un mismo caso con elementos internacionales.

IV. Antecedentes jurisprudenciales (sociológica) [arriba]

4.1.- CNCom., sala E, 20/09/07, “Varessio, Luis Paulino Gerónimo c. Peirano Basso, Dante y otros s. exhorto[72]”.

4.1.1.- Un juez uruguayo, en el marco de una acción pauliana, dictó una cautelar de no innovar y embargo para que no se transfirieran las acciones que el deudor insolventado habría vendido a una segunda compañía holding, algunas de las cuales ésta había vendido a una tercera y que aquella, a su vez, había vendido a una cuarta (todas de nombres muy similares). Surge que la cautelar fue ordenada luego de la demanda[73]; no se puede establecer si fueron o no citadas en ambas ocasiones[74].

4.1.2.- Nótese la gran similitud con el caso en análisis, salvo en lo que hace a la citación de las terceras afectadas por la cautelar y de lo que no se puede estar seguro si fueron o no citadas: se traba una cautelar sobre acciones de una sociedad del demandado, acciones que posee una tercera sociedad adquiridas de la demandada, y hasta una cuarta, todas las cuales serían directa o indirectamente propiedad del demandado si se llegase a comprobar el fraude en las ventas sucesivas.

4.1.3.- En lo que al marco normativo respecta, se aplicó el Protocolo de medidas cautelares, Ouro Preto, 17 de diciembre de 1994. CMC/Dec. 27/94 ya mencionado supra en 3.1.1.- y sustancialmente similar a la CIDIP II de cautelares. No se hizo el análisis de jerarquía y exclusión de todos los tratados aplicables, no se aplicaron normas de coordinación entre tratados, ni se hace referencia a su aplicación por ser la norma más beneficiosa a la cooperación internacional. Nuevamente hay una cierta confusión en la aplicación de la ley local en paralelo con los tratados internacionales.

4.1.4.- En el marco de la “absoluta improcedencia” (similar al art. 4 CIDIP II cautelares art. 8[75]), el juez argentino (J2) analiza la jurisdicción internacional del juez exhortante para entender en el caso a pesar de que el Protocolo de Ouro Preto (lo mismo que la CIDIP II de Cautelares) no habilitan en modo alguno al juez exhortado (J2) al análisis de jurisdicción indirecta

4.1.5.- Muy por el contrario, el art. 6 de la CIDIP II de Cautelares y el art. 10 de Ouro Preto dicen claramente que las cautelares no están relacionadas con el reconocimiento de sentencia ni con la aceptación de la jurisdicción del estado exhortante (J1). En dicho marco también se analiza la proporcionalidad de la medida, sin que se alcance a entender de qué modo esto puede encuadrar en el marco del Protocolo de Ouro Preto.

4.1.6.- Se alude (especialmente en el fallo de primera instancia en la parte que quedó firme) a la división jurisdiccional entre juez requirente (J1) y requerido (J2), y a cómo los estados signatarios otorgaron al primero (J1) la competencia para el dictado y la procedencia de la cautelar (cfr. art. 5 Protocolo Ouro Preto) y al segundo (J2) competencia para la ejecución o modificaciones (cfr. arts. 5 y 6 Protocolo Ouro Preto), y cómo el juez requerido no tiene competencia para tramitar las quejas de los afectados por las cautelares (cfr. art. 9 Protocolo Ouro Preto). El Protocolo de Ouro Preto fue hecho a inspiración del art. 5 de la CIDIP II de cautelares y las diferencias en su texto son sólo aclaraciones del significado original de su fuente.

4.1.7.- Ambas instancias hacen el análisis de orden público (cfr. art. 16 Protocolo Ouro Preto similar al art. 12 CIDIP II de Cautelares) para introducir la cuestión de la proporcionalidad y de la exención de la contracautela. La Cámara entiende que la exigencia de contracautela es una cuestión de OPI[76]. En ningún momento se plantea que el otorgamiento de cautelares previo a la citación a juicio o con prescindencia de ellaen el país del exhortante (J1) integre el OPI argentino.

4.1.8.- Finalmente, la Cámara hace lugar al exhorto, ejecuta la cautelar, pero la adecua mediante la fórmula del art. 7 del Protocolo de Ouro Preto (similar al art. 4, primera parte, de la CIDIP II de cautelares).

4.2.- TSJCba, Sala CyCo, 02/05/01, “Terentiev, Víctor c. Soinco SACI s. Exhorto[77]”.

4.2.1.- Un tribunal de la Federación Rusa exhorta a Argentina para el embargo de una suma millonaria y, para el caso de que no se pudiera cubrir esa suma, dispone prohibir a las sociedades afectadas y demandadas la transferencia de todo tipo de bienes o créditos, incluidos los de su giro comercial, y la presentación de una lista de deudores.

4.2.2.- La medida se encuadra en la Convención sobre Procedimiento Civil de La Haya, 1/04/54 (a pesar de que reconoce que no es aplicable sino por vía de analogía, ya que se refiere a los exhortos y no a las cautelares) y en el art. 67 del CPC Provincia de Córdoba (CPCPC), en paralelo.

4.2.3.- El juzgado se hace cargo de que dicha convención, en su art. 11, no permite verificar la competencia internacional del exhortante (J1)[78], pero hace una interpretación deformante de dicha norma y le da el mismo alcance que el art. 67 CPCPC, o sea, deroga la norma de DIPr de fuente internacional y prefiere la de fuente interna, sin fundamento normológico[79].

4.2.4.- No se considera competente para entender en la procedencia de la cautelar pero entiende que el alcance de la cautelar ordenada en su faz ejecutiva afecta el OPI, por cuanto implica un desapoderamiento frustrante del objeto comercial de las demandadas lesivo de los arts. 14, 17 y 18 de la CN. Se funda analógica y subsidiariamente en la CIDIP II de cautelares.

4.3.- Qué dice y qué no dice el fallo CSJN, 15/10/96, "Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argenrío S.A. s/ exhorto[80]".

4.3.1.- En Paraguay se había subastado un buque de bandera argentina al momento de los hechos, se había citado al acreedor hipotecario argentino dándole sólo tres días de plazo y este incompareció.

4.3.2.- El adquirente, Riopar SRL, solicitó la cancelación de la hipoteca a los fines de inscribir su titularidad dominial surgida de la subasta en el Registro Nacional de Buques Argentinos, vía exequatur.

4.3.3.- Se enmarca el caso legalmente en la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, CIDIP-II, Montevideo, 8 de mayo de 1979 (CIDIP II de sentencias) y en el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940[81].

4.3.3.1.- El art. 2 de la CIDIP II de sentencias dice: “Las sentencias, (…) extranjeros (…), tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes: (…) f. Que se haya asegurado la defensa de las partes; (…) h. Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.”

4.3.3.2.- La CSJN entendió que la falta de otorgamiento de tiempo útil para contestar la citación a estar en juicio a la acreedora hipotecaria afectaba el OPI, por cuanto lesionaba el debido derecho de defensa de ésta, y que esto conculcaba el OPI argentino, por lo que negó el reconocimiento.

4.3.4.- Ejecución de sentencia vs. cautelar.

4.3.4.1.- “Riopar” fue dictada en el marco de una ejecución de sentencia extranjera que implica per se el reconocimiento (al menos implícitamente) de todo lo actuado procesalmente en el otro país y que, a partir de ese momento, se le otorgará fuerza ejecutoria en el país exhortado (J2) al pronunciamiento del exhortante (J1) (supra 4.3.2.1).

4.3.4.2.- En el caso de la cautelar en “Aguinda c. Chevron”, si bien es preciso el análisis de competencia internacional del juez exhortante por un mandato normativo (cfr. art. 2 CIDIP II de Cautelares), no hay implicancias de reconocimiento alguno de competencia internacional ni compromiso alguno de reconocer la sentencia (cfr. Art. 6 CIDIP II de Cautelares); en la cautelar no hay reconocimiento implícito de nada de lo actuado procesalmente en el otro país.

4.3.4.3.- El derecho de defensa y al debido proceso impactan en el desarrollo del proceso y es por eso que debe controlárselo mediante el OPI para no convalidar una sentencia surgida de un proceso violatorio del derecho de defensa. Nada de esto está presente en la cautelar[82].

4.3.4.4.- Se puede pensar en una hipótesis en la que al momento de la cautelar no se hubiera respetado debidamente el debido proceso del afectado (citado en un domicilio inexistente) pero que éste luego se presentara, planteara una nulidad procesal, se le concediera, pero a pesar de ello se dictase una sentencia en su contra y esa sentencia se pretendiese ejecutar en Argentina. Al momento de trabarse la cautelar no estaba debidamente respetado el derecho de defensa, pero eso se corrigió y, al momento de la sentencia, no hay objeción alguna de DIPr.

4.3.4.4.1.- ¿Quid de que el condenado se hubiera insolventado en Argentina entre el rechazo de la cautelar y el otorgamiento del exequatur?

4.3.4.4.2.- ¿Qué pasaría si en el caso “Aguinda c Chevron” se citase interim en Ecuador a las afectadas en Argentina y se dictase una nueva sentencia en su contra con todas las garantías si éstas ya se hubiesen insolventado en Argentina?

4.3.4.4.3.- ¿Qué hubiera pasado si se hubiera trabado el embargo, producido la comunicación de la oposición en Ecuador y las afectadas se hubieran presentado allá, y el juez Ecuatoriano hubiese rechazado su defensa –que era lo más probable que sucediera según la CSJN[83]- y dictado una nueva sentencia que purgara los vicios del proceso?

4.3.5.- La garantía expresa del derecho de defensa en la CIDIP II de sentencias.

4.3.5.1.- Si bien no cabría duda respecto de que el derecho al debido proceso integra el OPI Argentino, en la CIDIP II de sentencias existe el inciso f, que lo pone como un requisito material a ser considerado por el juez exhortado (J2) y previo al reconocimiento.

4.3.5.2.- En la CIDIP II de cautelares no hay ninguna referencia al derecho de defensa. Ambas convenciones se discutieron en el mismo ámbito y al mismo tiempo y ambas reconocen la excepción de OPI. ¿A qué se puede deber esta diferencia?:

4.3.5.2.1.- a que la CIDIP II de cautelares entiende que el juez exhortado sólo entiende en la ejecución de la medida y no en su otorgamiento, y que no convalida implícitamente nada de lo actuado por el exhortante (J1).

4.3.5.2.2.- De este modo, el OPI hace sólo a la ejecución de la cautelar y no al proceso mediante el cual el juez que la dicta forma su convicción; cualquier queja a este respecto se ventila ante el juez exhortante (J1), pero si el juez exhortado tuviera que controlar el OPI argentino (J2) en el resultado final, tiene la posibilidad de hacerlo en la etapa de ejecución de sentencia, sin la cual los bienes embargados no podrían cambiar de estatus jurídico ni salir a subasta, porque las medidas son cautelares y no ejecutorias; para éstas últimas se precisa el exequatur.

4.4.- Antecedentes en el derecho comparado. Ejecución de sentencia (no es reconocimiento de cautelar) en Canadá[84].

4.4.1.- Los mismos actores ecuatorianos llevaron el caso hasta la corte de Ontario para que se reconociera (exequatur) la misma sentencia sobre el fondo (supra 2.2). Demandaron a Chevron Corporation, que no tenía bienes en Canadá ya dos subsidiarias con muchos bienes en ese país.

4.4.2.- Las subsidiarias se defendieron diciendo que no habían sido condenadas en Ecuador.

4.4.3.- Se rechaza por el momento el reconocimiento de la sentencia por no existir una conexión real y sustancial entre Canadá y Chevron Corporation, ya que no había bienes de ésta en ese país y se suponía razonablemente que no los habría.

4.4.4.- Rechaza por el momento el exequatur contra las subsidiarias, porque no fueron demandadas en Ecuador ni en Canadá y porque Chevron Corporation no es accionista de ellas. Entiende probada la independencia funcional de las subsidiarias bajo la ley de Canadá y no encuentra motivos para perforar el velo societario. Las subsidiarias no están vinculadas de modo alguno con el caso ecuatoriano. Respecto de las subsidiarias se trata el caso como ex nihilo y no como un exequatur.

4.4.5.- Una autora[85] juzga la decisión análoga con la de la CSJN, pero esta analogía no se verifica, por cuanto la CSJN se expide respecto de cautelares y la Corte de Ontario en un reconocimiento de sentencia; cabe señalar que el rechazo no es definitivo ni hace cosa juzgada sino que es temporario hasta que se demuestre la existencia de bienes de Chevron Corporation en Canadá.

V. El análisis de derecho internacional privado correcto [arriba]

5.1.- Distribución de la jurisdicción internacional en la CIDIP II de medidas cautelares entre juez exhortante y juez exhortado (método analítico del DIPr).

5.1.1.- La discusión que se suscita en el fallo en comentario así como en otros antecedentes no pareciera ser más que una complicación de una norma simple por el sólo hecho de que el resultado de la aplicación de ésta es contrario al resultado que se busca, sin estar exento este resultado de un cierto chauvinismo e intolerancia hacia la decisión del juez extranjero.

5.1.2.- En las palabras de los redactores del proyecto de la CIDIP II a las que poco resta agregar:

“(…) La imprescindible línea divisoria entre las facultades del Estado requirente y del País requerido fue establecida por la Convención en forma bastante simple: por una parte, corresponde a los Jueces del lugar del proceso principal decidir según sus leyes, acerca de la procedencia de las medidas cautelares (artículo 3); y también de las posibles oposiciones de terceros, siempre que éstas no versen sobre la propiedad o derechos reales relativos a los bienes embargados (artículo quinto).

“Por otra parte, los Jueces del lugar de cumplimiento determinan, de acuerdo con sus leyes, las garantías a prestarse, tanto por el solicitante como por el afectado por la medida cautelar (artículo 3); la posible modificación de la misma y las eventuales sanciones por solicitudes maliciosas o abusivas (artículo 4); la suspensión de las medidas cautelares, en caso de su absoluta improcedencia o por disminución de la garantía constituida por el solicitante (artículo 4)[86]”

5.1.3.- Y es que la CIDIP II de Cautelares parte del doble principio de que cada juez decreta la medida cautelar según su propia competencia internacional y su ley aplicable[87]. Esto presupone que todos los Estados parte reconocen y respetan esta división de competencias internacionales.

5.1.3.1.- Renuncian al control jurisdiccional de la parte del dictado de la cautelar a favor del otro Estado (J1) y a la parte de la ejecución en caso de ser requeridos (J2); una renuncia a la soberanía explica la otra en una perfecta relación conmutativa; la causa misma de ser de esta renuncia a la soberanía jurisdiccional es la ampliación de jurisdicción respecto del caso inverso.

5.1.3.2.- Todo esto no se puede desconocer so pretexto del OPI: en el sistema de CIDIP II de Cautelares hay una mínima confianza depositada en la calidad institucional de los Estados requirente y requerido recíprocamente, que no se puede soslayar cuando toca reconocer, ni reclamar cuando toca ser reconocido.

5.1.4.- Competencia internacional del Juez requirente (J1):

5.1.4.1.- Procedencia de la medida en sí (art. 2): el juez exhortante es el único con competencia internacional exclusiva entre los países signatarios para decidir acerca de la procedencia de la cautelar.

5.1.4.1.1.- En la discusión del proyecto se contempló la posibilidad de incluir normas autónomas de jurisdicción internacional para declarar la competencia indirecta del juez exhortante, pero se la descartó, dejándose el tema para una nueva conferencia que nunca existió[88].

5.1.4.1.2.- De ello se puede concluir que el juez exhortado (J2) no tiene ninguna competencia internacional sobre la procedencia de la medida cautelar: sea directa porque es exclusiva del juez exhortante (J1), o indirecta porque carece de facultades de revisar el otorgamiento por parte del juez exhortante (J2) antes de proceder a cumplir con el exhorto, con la excepción de la reserva de OPI.

5.1.4.1.3.- Pero esta reserva de OPI del art. 12 no puede usarse como un método indirecto de soslayar la competencia exclusiva otorgada por el tratado al juez exhortante (J1), y para opinar el juez exhortado (J2) acerca de la procedencia o no de la de la cautelar. El OPI no es un medio indirecto de hacer lo que el tratado prohíbe ni es un llamado al chauvinismo y la intolerancia.

5.1.4.2.- Oposiciones de terceros afectados por las medidas –simples tercerías[89]- (art. 5): el juez exhortante puede recibir y procesar las oposiciones a las cautelares que estimó procedentes mediante la presentación directa en su tribunal por parte del afectado que le solicita la revisión de la orden de procedencia de la medida cautelar, o bien, ese afectado podría anoticiarse del dictado de la cautelar mediante la traba de ésta[90] y oponerse a la procedencia de la medida. El art. 5 de la CIDIP II de Cautelares regula el segundo caso, casi como si hubiera sido pensada para el dictado de cautelares otorgadas por el juez exhortante inaudita parte. Este es el sistema de la convención y no hay otra interpretación posible, salvo en lo que hace a las tercerías excluyentes de dominio.[91]

5.1.4.2.1.- Falta de legitimación pasiva: entre los numerosos comentarios del fallo hubo quien sostuvo que lo decidido por la CSJN era hacer lugar a una excepción de falta de legitimación[92] pasiva en el marco de un juicio ejecución de sentencia firme, e hizo que se preguntara si esa excepción podía o no ser resuelta por los tribunales argentinos, para sostener que el voto de la disidencia lo descartaba[93].

5.1.4.2.1.1.- Cabe señalar que, si bien los aspectos adjetivos del reconocimiento de cautelares se rigen por la ley del juez exhortado por ser aspectos que hacen a la ejecución misma (cfr. art. 3 2da parte CICIP II de cautelares), el CPCC no trae normas sobre el tipo de trámite que se les debe dar a las cautelares internacionales.

5.1.4.2.1.2.- Sea que se aplique por analogía el proceso de ejecución de sentencia internacional (cfr. 518 2do párr. CPCC) o el de las cautelares internas (cfr. 65 últ. Párr, 175, 197 últ. párr o 198 CPCC) el resultado será el mismo: trámite de incidente (cfr. art. CPCC). En los incidentes no hay excepciones (cfr. 184 CPCC a contrario sensu).

5.1.4.2.1.3.- Puede que el término “ejecución de sentencia” funcione aquí como un false friend que lleve a suponer que se aplica el proceso de ejecución de sentencia local (cfr. arts. 499 a 516 CPCC), pero el incidente es un juicio de conocimiento pleno, aunque abreviado. De todos modos, en la ejecución de sentencia no hay excepción de falta de legitimación pasiva, ni de falta de personería (cfr. art. 506 CPCC).

5.1.4.2.1.4.- En todo caso, una vez trabada la cautelar, cuando se proceda a su notificación (cfr. art. 198 2º párr. CPCC, aplicable por la segunda parte del art. 3 CIDIP II de cautelares) se podrá proceder a la defensa contra la cautelar –que, en nuestro sistema procesal, no es una excepción de falta de legitimación pasiva sino una defensa de fondo en un incidente-; pero esto no tiene virtualidad alguna, porque son competentes los tribunales del juez exhortante y aplicarán su propio DIPro (cfr. CIDIP II Cautelares art. 5).

5.1.4.3.- ¿Excepciones a la ejecutoria por el art. 506 CPCC?

5.1.4.3.1.- Otro autor sostiene que en caso de que se hubiera hecho lugar a la ejecución de la cautelar en Argentina, luego hubiera seguido el exequatur y las afectadas solamente podrían ejercer sus defensas en el país, en la oportunidad de excepcionarse –ahora sí es posible hablar de excepción a la ejecución de sentencia en los términos del art. 499 y ss. CPCC- a la ejecución de la sentencia reconocida mediante el expediente de citación de venta del art. 506 CPCC.

5.1.4.3.2.- En el marco del art. 506 CPCC no existe la posibilidad de excepcionarse a la citación de venta por falta de legitimación pasiva, ya que las defensas de ese artículo son numeri clausi, de interpretación sumamente restrictiva y de ultima ratio. Las excepciones en la citación de venta no son una nueva oportunidad de reeditar cuestiones perdidas por el deudor condenado o que no eran de competencia del juez que reconoció la sentencia extranjera.

5.1.4.3.3.- Por la jerarquía normativa, si el art. 5 de CIDIP II de cautelares da competencia al juez exhortante (J1) para decidir acerca de la cautelares, el art. 2 de la CIDIP II de sentencias afirma que la sentencia extranjera tiene plena vigencia en el Estado que la reconoce (J2): la única oportunidad de defensa sería ante el juez del Estado exhortante, al tiempo de ser la traba de ésta comunicada (cfr, art. 5 CIDIP II cautelares).

5.1.4.3.4.- Asimismo, como el exequatur es un proceso de conocimiento pleno, las afectadas (al momento del exequatur condenadas) tendrán todas las defensas de la CIDIP II de sentencias, pero una vez territorializada la sentencia extranjera para su reconocimiento ya no habrá más defensas que las del art. 506 CPCC, entre las que no se cuenta la falta de legitimación pasiva ni ninguna defensa de fondo relativa al corrimiento del velo societario, etc.

5.1.4.3.5.- En la oportunidad del art. 506 ni siquiera el OPI queda ya para ser planteado, ya que el OPI se puede plantear por última y única vez al momento del exequatur cuando se cuentan los requisitos del art. 518 CPCC; en la oportunidad del art. 506 ya será muy tarde. Las excepciones a la citación de venta son sólo las que se deben a hechos posteriores a la sentencia ejecutada.

5.1.5.- Competencia internacional del juez requerido (J2):

5.1.5.1.- Ejecución de la medida (art. 3), modificación (art. 4) y alcances: el juez requerido no puede resolver o revisar la procedencia de la cautelar; de esto se colige que no puede desnaturalizarla, amputarla o reducirla a su mínima expresión, sino que debe dar un cumplimiento cabal a lo ordenado.

5.1.5.1.1.- Pero el juez requerido sí puede modificar la medida para su correcto cumplimiento[94], sobre todo ampliándola, si algún asunto menor o formal desconocido en el país exhortante (J1) al momento de decidir su procedencia hubiese sido desconocido. Bien se puede interpretar que la facultad de modificación es más pro colaboratione y para facilitar la medida ordenada en el extranjero que para mutilarla o dificultarla, como suele verse en la jurisprudencia de los tribunales argentinos (supra 2.3.2, 4.2.3, 4.1.4 y 2.5.1).

5.1.5.1.2.- El juez argentino requerido (J2) tiene el deber de cooperar y prestar auxilio, cosa que no queda a su mera discreción o a la discrecionalidad o conveniencia de las políticas del Estado requerido[95]. Ese deber de cooperación es de una cooperación activa y de buena fe (cfr. art. 26 Convención de Viena 1969 de Tratados), una cooperación que haga que la cautelar llegue a buen puerto, no una cooperación luego de que no se pudo poner más escollos burocráticos o formales: el juez requerido tiene un verdadero deber de coadyuvar a la ejecución de la cautelar mediante todos los medios a su alcance.

5.1.5.1.3.- Pensamos en algunos ejemplos hipotéticos:

5.1.5.1.3.1.- Si la cautelar viniera como una inhibición general de bienes dirigida a una serie de bancos, bien podría el juez exhortado ampliarla mediante un embargo en el sistema financiero a través del Banco Central y el procedimiento que dicho organismo tiene establecido para el caso, que difícilmente pueda ser conocido por la parte actora en el proceso extranjero.

5.1.5.1.3.2.- Si la cautelar viniera para la traba de embargo de acciones en la Inspección General de Justicia –órgano que no tiene la posibilidad de llevarla adelante- bien podría el juez exhortado, en vez de rechazar el pedido o solicitar aclaraciones, proceder a la traba del embargo mediante la orden de anotación en los libros sociales de la sociedad a de la que fueran esas acciones a embargar.

5.1.5.1.3.3.- Si la cautelar fuera para trabar embargo sobre los bienes de una sociedad subsidiaria o controlada por la demandada, bien se podría haber trabado embargo mediante la anotación en los libros de esa sociedad de las acciones de la controlante sin menoscabar la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad que se pretendía afectar, en vez de devolver sin cumplir el requerimiento, luego de anoticiar al deudor de la existencia del intento de embargo como para que tenga tiempo de vender sus acciones o interponer más sociedades entre el deudor condenado y los bienes económicos que servirían para satisfacer la condena.

5.1.5.2.- Contracautela (art. 3): las garantías de cumplimiento las decide y se rigen por la ley del Estado requerido; la CIDIP II de cautelares también trae una norma material: el beneficio de litigar sin gastos otorgado por el juez exhortante (J1) se mantendrá en el país del juez exhortado (J2) (cfr. art. 16 in fine).

5.1.5.2.1.- En el caso de que se hubiere acordado un beneficio de litigar sin gastos o similar en el Estado requirente en primer término, se deberá analizar si éste no fue otorgado por una norma material de DIPr de fuente internacional; en ese caso, como en el fallo en análisis, se deberá estar a la exención de contracautela sin más (cfr. art. 200 inc. 2 CPCC).

5.1.5.2.2.- En defecto de un tratado con normas materiales se deberá estar a la ley que resulte aplicable de las convenciones que pudieren vincular a ambos países en la materia de gratuidad del proceso. Esa norma de conflicto indicará si es el derecho de fondo del exhortante (J1) o el del exhortado (J2) el que se debe aplicar; en el segundo caso se deberá promover un incidente de beneficio de litigar sin gastos conjuntamente con el pedido de reconocimiento de la cautelar, si se pretende llegar al beneficio del art. 200 inc. 2 CPCC.

5.1.5.2.3.- Finalmente y sólo para el caso en que fallaren las otras fuentes, se ocurrirá al DIPr del Estado requerido de fuente interna, para encontrar la ley aplicable a la gratuidad del litigio.

5.1.5.2.3.1.- Si bien no tenemos una norma de conflicto de fuente interna en la materia, en líneas generales será el derecho procesal del juez exhortado (J2) el que resulte aplicable a la procedencia del beneficio de litigar sin gastos, ya que es un principio bastante difundido que cada juez aplica sus normas procesales.

5.1.5.2.3.2.- Todo indicaría que el beneficio de litigar sin gastos es una institución procesal a pesar de que en algunos casos está legislado en la ley de fondo[96].

5.1.5.2.3.3.- En el derecho procesal argentino, como no existe aún sentencia extranjera reconocida no firme en el proceso y no estamos ante un caso de rebeldía o confesión, no se podrá acordar el beneficio en los términos de los arts. 199, 210 y 212 CPCC.

5.1.5.2.3.4.- Para acceder al beneficio de la exención de contracautela por el art. 200 inc. 2 CPCC se debería haber instado conjuntamente el proceso del art. 78 CPCC con los requisitos del art. 79, los que se completarán de acuerdo a los tratados internacionales vigentes en materia de prueba internacional. Nada de esto hubiera tenido ningún sentido, porque el art. 16 de la CIDIP II de cautelares es una norma material de fuente internacional e invalida el uso de normas de conflicto y del derecho por ellas designado.

5.1.5.3.- Petición maliciosa, absoluta improcedencia y levantamiento por disminución de la garantía del solicitante (art. 4).

5.1.5.3.1.- La legislación, interna e internacional, suele ser muy celosa y desconfiar de la parte que solicita una cautelar; la práctica procesal indica que a los jueces no les gustan las cautelares[97]. Será por eso que la CIDIP II de cautelares toma mucho esmero en legislar la petición maliciosa y el levantamiento de la cautelar por disminución de la garantía, a pesar de que son casos cercanos al laboratorio sin presencia, en la práctica.

5.1.5.3.2.- Ambos institutos están legislados en los arts. 201, 205 y 208 del CPCC, por lo que, si se quisiera conocer su funcionamiento, se remite a los tratados de derecho procesal que comentan estas normas, sin que esto signifique en modo alguno que el texto de la convención deba interpretarse de acuerdo a lo precedentes locales o que el derecho interno argentino deba aplicarse al caso internacional siquiera subsidiariamente en presencia de normas materiales de DIPr de fuente internacional[98].

5.1.5.3.3- Si bien toda búsqueda con resultado negativo es inconfirmable, se puede decir que en los antecedentes de la CIDIP II de cautelares, lo mismo que en los libros de los que trabajaron en el proyecto de ella (v.gr. ver supra 5.1.2.-), lo mismo que en la doctrina, se puede encontrar una definición de qué es la "improcedencia absoluta", a pesar de que aparece listada como requisito de improcedencia en todas las obras.

5.1.5.3.4.- En los antecedentes jurisprudenciales se ha echado mano al concepto como una rama del OPI o bien una versión de impedimento más sencillo para ocurrir (véase supra 2.5.4.- ó 4.1.4.-); se lo menciona para incluir el tema de la jurisdicción indirecta desconociendo que está regulado en el art. 1 de la CIDIP II de cautelares.

5.1.5.3.5.- Puestos a interpretar una norma oscura, y para no vaciarla de contenido diciendo que sólo refiere al OPI, podríamos decir que es una norma de cierre, de modo tal que no se reconocerá por el art. 4 de la CIDIP de Cautelares toda resolución que dicte una cautelar internacional que no cumpla con los requisitos de la convención o la ley aplicable en virtud de ésta, haciéndola absolutamente improcedente por oponerse a un tratado internacional aplicable o al derecho interno designado.

5.1.5.4.- Tercerías de derechos reales (art. 5): éstas serán aquellas que están fundadas en el dominio de los bienes embargados en cabeza de un tercero o en el derecho que ese hipotético tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.

5.1.5.4.1.- En la práctica suelen verse mayormente en el caso de boletos de compraventa con posesión decenal que afectan el derecho de dominio de los inmuebles; muchas veces son un último recurso fraudulento para que el deudor recalcitrante retrase el juicio, y suelen verse más bien cerca de las subastas y la citación de venta que ante la traba de cautelares.

5.1.5.4.2.- La ratio legis reside en que no se puede cargar al tercero ajeno a la relación internacional o a los elementos extranjeros con el costo de litigar en otro país o con el riesgo de la aplicación de un derecho extranjero que en nada está vinculado con su parte del caso y con el principio del lex rei sitae[99]. No se encontraron antecedentes jurisprudenciales de tercerías de dominio en cautelares internacionales.

5.2.- OPI y Constitución Nacional, su definición y alcances.

5.2.1.- El problema de definir qué es el Orden Público en general y el OPI en particular (dimensión sociológica).

5.2.1.1.- Es famosa la disquisición de Borda[100] al analizar la dificultad de definir y precisar qué es el orden público, cuestión que desesperaba a los juristas; las definiciones que se han intentado adolecen de una vaguedad desconcertante. Los jurisconsultos más famosos no saben qué es el orden público[101]. El concepto de orden público es tal vez el más camaleónico y anfibológico del Derecho.

5.2.1.2.- Una autora[102] define al OPinterno (orden público interno – en adelante se utilizará su acepción OPinterno) como el conjunto de normas que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes (normas imperativas por oposición a las dispositivas de derecho interno o de DIPr). Otro autor[103] define este concepto como el subconjunto de las normas imperativas internas que afectan derechos de terceros. Hay muchas otras definiciones, tantas como autores.

5.2.1.3.- La misma autora[104] define al OPI como algo más restringido, como los principios fundamentales del OPinterno. Como un rasgo constante se alude a un conjunto de principios y derechos básicos que conforman la organización básica política, económica, moral, social y cultural de una sociedad y que la caracterizan como lo que esa sociedad es o pretende ser[105]. Ninguna de estas definiciones ayuda al momento de identificar un concepto (elemento) concreto como perteneciente o no perteneciente al conjunto del OPI. Muchas veces esa inclusión en el OPI es en la práctica del DIPr es intuitiva, voluntaria y hasta arbitraria, cuando no caprichosa[106]: es fácil definir el OPI en abstracto pero complejo en el caso en particular sin caer en chauvinismo y la intolerancia.

5.2.1.4.- Un autor[107] sostiene que en el DIPr existe una sola noción del OPI y que es el impedimento legal a la aplicación del derecho extranjero cuando este resulta lesivo al espíritu de la legislación foral. Se pueden ver dos problemas:

5.2.1.4.1.- La definición no contemplaría en modo alguno cuestiones de ejecución de sentencia y cautelares, i.e. la excepción del art. 12 de la CIDIP II de cautelares, ya que no se está aplicando derecho alguno sino reconociendo una decisión extranjera que aplica un derecho del país requirente (J1), de un tercer país o incluso un derecho argentino (J2).

5.2.1.4.2.- Es un razonamiento falaz afirmar el consecuente cuando define la inclusión de elementos en el tipo legal mediante la verificación de su consecuencia jurídica; se razona: no se aplica el derecho extranjero por lesionar el espíritu de las leyes cuando no se aplica el derecho extranjero por lesionar el espíritu de las leyes.

5.2.2.- Intento de definición del OPI con ayuda del método lógico de conjuntos

5.2.2.1.- El adagio romano reza omnia definitio periculosa est[108]. Las definiciones valen en cuanto son útiles como ordenadoras del pensamiento y no por la definición o la clasificación en sí.

5.2.2.1.1.- Definir el OPI sirve para saber en qué casos se será intolerante con la autonomía de la voluntad material, la aplicación del derecho extranjero, la ejecución de sentencias o laudos, las cautelares, las medidas probatorias o las notificaciones internacionales.

5.2.2.1.2.- Para saber cuándo no se reconocerá el elemento extranjero es necesario saber en qué casos el principio que a priori imaginamos de OPI y que se contrapondría a lo extranjero pertenece o no al conjunto del OPI, es OPinterno, simple norma imperativa o dispositiva; la ley determina la intolerancia como consecuencia jurídica de la pertenencia del principio a este conjunto de OPI argentino (J2).

5.2.2.3.- Si bien nada puede afirmarse o negarse en filosofía con valor absoluto de verdad, la filosofía es una ordenadora del pensamiento[109]. Si se desea tener un discurso metajurídico sobre las preposiciones normativas consistente (que es lo único que puede ser) se debe estar a la lógica preposicional de éste: las normas no son verdaderas o falsas ya que pertenecen a la lógica deóntica (posible o imposible, que no verdadero o falso), las proposiciones normativas sí tienen valor de verdad.

5.2.2.3.1- La teoría de conjuntos nos da elementos válidos para razonar en la lógica jurídica.

5.2.2.3.1.1.- Definición de elementos en la teoría de conjuntos.

5.2.2.3.1.1.1.- Se propone en este punto reflexionar sobre las verdades que siempre se consideraron válidas o de cuya veracidad nunca se dudó. Para pensar, tenemos que recurrir a herramientas lógicas. Sugiero que debemos reflexionar sobre la existencia y el alcance del "Orden público" y su aplicación práctica en los casos de cautelares internacionales.

5.2.2.3.1.1.1.1.- Un conjunto (colección de objetos) se define o se determina cuando todos y cada uno de los elementos que lo componen son conocidos. Hay dos maneras de definir un conjunto: (a) extensión o enumeración y (b) comprensión.

5.2.2.3.1.1.1.1.1- Un conjunto se define por extensión o enumeración en caso de que, con el fin de conocer los elementos que lo componen, éstos se nominan en una lista uno por uno (v.gr., si se nombrase a los artículos del Código Civil argentino, uno por uno; y no se nombrase a uno de ellos, no sería una parte del conjunto por este método definido).

5.2.2.3.1.1.1.1.2.- Un conjunto se define por la comprensión, cuando sus elementos se conocen a través de una propiedad que es compartida por todos ellos y sólo ellos (v.gr., si me refiriese a los artículos del Código Civil, se sabe que me estoy refiriendo a los 4051 artículos, sin que haga falta mencionar cada uno de ellos) . Esa propiedad común tiende a adquirir la forma de una función proposicional, que sólo se convierte en una proposición verdadera cuando los elementos del conjunto se asignan a sus variables como valores. (v.gr., el art. 1197 es un miembro del conjunto del Código Civil, así definido, pero si el art. 1197 no lo es, entonces la definición por comprensión en sí misma es falsa).

5.2.2.3.1.2.- Esta es otra idea importante: la pertenencia es un concepto que nos permite observar la posición de cualquier elemento en relación con cualquier conjunto. Por lo tanto, teniendo en cuenta cualquier elemento (v.gr., el art. 1197 del Código Civil) y un conjunto (todos los artículos del Código Civil), se puede afirmar que: (a) el elemento mencionado es un elemento del conjunto, o bien (b) el elemento mencionado no pertenece al conjunto (tertium non datur: no hay otra posibilidad).

5.2.2.3.1.3.- Definición de los entes morales y su existencia (moral).

5.2.2.3.1.3.1.- Los entes reales pueden existir sin necesidad de ser definidos o incluso, en caso de ser esto imposible, interactuar con los sujetos mediante los sentidos: pueden ser tocados, vistos, olidos, gustados, tocados u oídos.

5.2.2.3.1.3.2.- En los entes morales lo que no puede ser definido por extensión o enumeración no existe, ya que no tiene existencia real sino ideal. Lo que no existe no puede ser usado como categoría legal o debe ser considerado como un conjunto vacío.

5.2.2.3.1.1.- Imposibilidad normológica de definición del OPI por extensión.

5.2.2.3.1.1.1.- EL OPI está definido expresamente en tres normas: (a) Protocolo adicional al Tratado de Montevideo de 1940, art. IV, "(…) instituciones políticas, las leyes de orden público (…)"; (b) el art. 14 CC "(…) la tolerancia de cultos (…) incompatible con el espíritu de la legislación de este código (…) de mero privilegio (…)" y el art. 9 "(…) contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud (…)"; (c) la CIDIP II de normas generales sólo refiere "(…) manifiestamente contraria a los principios de su orden público (…)"

5.2.2.3.1.1.2.- Como se podrá observar, la ley define al OPI de dos formas: por enumeración o como instituciones, principios o espíritu de las leyes. La primera no sirve a la extensión de la definición, y la segunda no permite identificar elementos o es una falacia de afirmar el consecuente (ver supra 5.2.1.4.2). Podemos concluir que en el derecho positivo no hay una definición por extensión y no se puede inferir una definición de lo mencionado; ergo, no es posible definir normológicamente al OPI por extensión.

5.2.2.3.1.2.- Definición normológica por enumeración: encontramos muchas normas que refieren elementos extranjeros que no deberán ser tolerados por el sistema argentino, v.gr.: intolerancia de cultos y mero privilegio (cfr. art. 14 CC), esclavitud y derecho de defensa de las partes (cfr. art. 2 de la CIDIP II de sentencias). Aprehender la intolerancia del elemento extranjero definido por enumeración no presenta mayores inconvenientes hermenéuticos, pero no alcanza para cubrir toda la dimensión del conjunto del OPI argentino: la doctrina y jurisprudencia han ampliado estos conceptos a otros no enumerados en la ley.

5.2.2.3.1.3.- Definición sociológica por negación y extensión.

5.2.2.3.1.3.1- Como se vio supra en 5.2.1,- las definiciones por extensión que han ensayado la doctrina y jurisprudencia no satisfacen. Un autor sostiene que hay tres extensiones inadmisibles del OPI argentino: encuadrar el OPI en las normas de derecho público, propagar la existencia de normas rígidas de derecho privado tácitas, incluyendo el OPinterno en el internacional, y propagar la existencia de normas directas de DIPr (normas rígidas de DIPr)[110]

5.2.2.3.1.3.2- Hay una definición sociológica por negación que es perfectamente utilizable, incluso como límite a las enumeraciones normativas y a los principios constitucionales: ningún elemento extranjero infringe el OPI si existe una norma análoga admitida en el derecho interno argentino, (J2) sea federal, provincial o municipal[111]. Pero la recíproca no se verifica: se debe creer que un elemento extranjero que sería inconstitucional si fuese nacional, habría de violar el OPI argentino (J2), y menos se aplica la recíproca de la recíproca, ya que no hace falta que el elemento extranjero sea inconstitucional para violar el OPI argentino (J2)[112]

5.2.2.3.1.3.1- Hay otra definición sociológica por negación que es utilizable: no es suficiente con establecer la naturaleza de OPI sino que además es necesario examinar si la cuestión debatida está conectada con el foro: si lo está se excluirá el elemento extranjero, pero si no fuera el caso, no habría lugar a una exclusión por exaltación de los principios nacionales; si no media ningún vinculo entre el entuerto jurídico en examen y la legislación del magistrado, el OPI es inoperante[113].

5.2.2.3.1.3.- Definición sociológica por enumeración. En contra de la previsión de un autor de la extensión no justificada del OPI (ver supra 5.2.3.3.1.-), sin ninguna pretensión de exhaustividad y al mero efecto enumerativo, se pueden ver en la doctrina y jurisprudencia diferentes elementos enumerados en el OPI:

5.2.2.3.1.2.1.- Pedido de cautelares proveniente de un órgano no jurisdiccional (ver análisis supra nota 82).

5.2.2.3.1.2.2.- El afectado no estuvo amparado en las garantías del debido proceso en el órgano jurisdiccional (un autor se opone per se a esto[114]).

5.2.2.3.1.2.3.- La ejecución de la cautelar (no el dictado o procedencia de ésta) afecta principios constitucionales del orden requerido (imposible e innecesario por el derecho aplicable del exhortado (J2) a la ejecución, cfr. art. 3 CIDIP II de Cautelares).

5.2.2.3.1.2.4.- Solicitudes de embargos que en el derecho rogado tengan calidad de inembargables por su función social (v. gr. bien de familia, instrumentos para el ejercicio de la profesión, arte u oficio, aperos de labranza) que los afecte de manera grave y manifiesta[115].

5.2.2.3.1.2.5.- Legítima forzosa.

5.2.2.3.1.2.6.- Testamento recíproco.

5.2.2.3.1.2.7.- Aplicación equivocada del derecho de fondo argentino (una verdadera revisión del juez del exequatur inadmisible en el DIPr de fuente interna e internacional positivos argentinos).

5.2.2.3.1.2.8.- Prescripción liberatoria (con jurisprudencia en los dos sentidos)[116].

5.2.2.3.1.2.9.- Principios constitucionales argentinos, v.gr. igual remuneración por igual trabajo, protección contra el despido arbitrario, prerrogativas de sangre y nacimiento y protección de la propiedad en todas sus formas[117] (en contra de esto ver supra 5.2.3.3.2.-).

5.2.2.3.1.2.10.- Cuasi desapoderamiento frustrante del derecho de propiedad[118]. Cabe preguntarse cuál es la diferencia entre esta medida y la existente en el derecho interno (cfr. art. 228 CPCC) o con el decreto de quiebra, como si las inhibiciones generales extranjeras fueran peores que las locales.

5.2.4.- Método, ubicación y consecuencia jurídica del OPI en el DIPr

5.2.4.1.- La excepción de OPI es la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto aplicable[119] o, podríamos agregar, la norma de derecho interno extranjero aplicada en virtud de la norma de conflicto.

5.2.4.2.- Puede eliminarse directamente la consecuencia jurídica (remisión a otro DIPr o a otro derecho interno y extranjero) pero sólo en caso de absoluta incompatibilidad. Si fuera posible, se procederá al rechazo parcial o deberá adaptarse la solución al derecho del juez exhortado (J2); incluso se puede buscar otra norma en el DIPr o en el derecho aplicado que no contravenga el OPI argentino (J2)[120].

5.2.4.3.- La misma CIDIP II de Cautelares en su art. 4 brega por la modificación de la medida y no por la no ejecución, salvo que ello fuera imposible: "(…) La modificación de la medida cautelar (…) se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida (…) Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida (…) el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley.". Tal vez sea esta la única interpretación posible de la "absoluta improcedencia" (ver supra 5.1.3.3.3.- y 5.1.3.3.5.-).

5.2.5.- Cautelares inaudita parte y la definición del OPI ¿Podemos concluir que son contrarias al OPI en su definición por extensión o enumeración?

5.2.5.1.- En el fallo en análisis se descartó la aplicación de cautelares consideradas contrarias al OPI argentino por habérselas dictado inaudita parte, por no estar demandados los afectados. ¿Es esto correcto de acuerdo al razonamiento desarrollado a la luz de la lógica de conjuntos?

5.2.5.2.- Señalada la dificultad intrínseca y axiológica de la definición del OPI (supra 5.2.1.1.), descartada la definición de OPI por extensión normativa por ser falaz en cuanto afirma el consecuente (supra 5.2.3.1.1.2), no encontrándose el tema en la limitadísima definición por enumeración normativa (supra 5.2.2.3.1.2), ante los escollos presentados por la doctrina en la definición por extensión sociológica y su inadmisibilidad (supra 5.2.2.3.1.3.1) y hasta su imposibilidad axiológica (supra 5.2.2.3.1.2.2.2), sólo queda la definición sociológica por negación y extensión:

5.2.5.2.1.- Ningún elemento extranjero infringe el OPI si existe una norma análoga admitida en el derecho interno argentino (J2), sea federal, provincial o municipal (supra 5.2.2.3.1.3.2).

5.2.5.2.2.- El elemento extranjero que afecta el OPI debe tener una conexión estrecha con el derecho del foro argentino (J2) so pena de ser considerado irrelevante (supra 5.2.2.3.1.3.1). Esto se verificaría, aunque es sumamente opinable, en el fallo en comentario en el caso de las sociedades afectadas constituidas en la Argentina, mas no en el caso de las cuotas partes de sociedades pertenecientes a sociedades constituidas en Dinamarca.

5.2.5.3.- Los arts. 195 y 198 C.P.C.C.N. permiten las cautelares sin sustanciación y sin citación de la parte afectada.

"Art. 195. - Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente."

"Art. 198. - Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.(…)"

5.2.5.4.- Se concluye que la traba de cautelares sin haber citado a la afectada no afecta el OPI argentino, por no cumplirse los requisitos de la definición por extensión y negación (pertenencia al derecho local de institución similar).

VI. Conclusiones [arriba]

6.1.- En el fallo de la CSJN se rechaza la cautelar por ser su libramiento o procedencia inaudita parte contrario al OPI argentino, con cita a fallos de OPI que resultan inaplicables por versar en cuestiones diferentes (2.6.2, 4.3.4.2 y 4.3.5.2.2.-).

6.2.- La única fuente de DIPr aplicable era la CIDIP II de cautelares (3.1.4.-) y lo establecido por esta convención no puede ser derogado so pretexto del OPI argentino (3.2.4.4.4.2.-), por lo que la oposición de terceros debió tramitar en Ecuador, cfr. art. 5 (5.1.2.2.-), ello sin perjuicio de que resulta muy dudoso un eventual reconocimiento de sentencia en Argentina por la misma causa.

6.3.- Existe un fallo anterior y en circunstancias de hecho muy similares en sentido contrario al de la CSJN, en el que ni siquiera se planteó la ocurrencia del OPI (4.1.7.-).

6.4.- De haber existido espíritu pro colaboratione se podría haber modificado la cautelar ordenada (cfr. art. 4 CIDIP II cautelares) en un embargo de las acciones o cuotas partes de las afectadas no demandadas propiedad de Chevron Corporation o bien una inhibición general del bienes de ésta (5.1.3.1.-, 5.1.3.1.3.3.- y 5.2.4.3.-). Claro que esto habría impedido el contrato YPF-Chevron para explotar Vaca Muerta (1.2.1.-). De este modo no se hubiera violado el deber de cooperar del art. 2 de la CIDIP II cautelares, se hubiera evitado el futuro reclamo de responsabilidad internacional y se hubiera preservado un pundonor que se creía afectado por las cautelares dictadas inaudita parte.

6.5.- De acuerdo con la única definición no controvertible y aplicable del OPI, que es por extensión y negación sociológicas, las cautelares inaudita parte no violan el OPI argentino (5.2.2.3.1.3.2.- y 5.2.2.3.1.3.2.-):

6.5.1.- Ningún elemento extranjero infringe el OPI si existe una norma análoga admitida en el derecho interno argentino (J2) sea federal, provincial o municipal.

6.5.2.- El elemento extranjero que afecta el OPI debe tener una conexión estrecha con el derecho del foro argentino (J2), so pena de ser considerado irrelevante.

6.6.- Las cautelares dictadas inaudita parte y sin demandar en Ecuador no son violatorias del OPI argentino por existir los arts. 195 y 198 CPCC, en esto debemos reconocer el acierto de la disidencia del fallo de la CSJN (2.6.2.-).

6.7.- Concluimos que el fallo de la CSJN retrocede el sistema de cooperación cautelar interamericano a los tiempos anteriores a la CIDIP II de cautelares de 1979, al desconocer el sistema de distribución de competencias internacionales acordadas, y establece una definición y aplicación del OPI que contraría las modernas doctrinas en el tema, cayendo en un nacionalismo intolerante.

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[1] Cfr. BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, 2ª Edición, Ed. Depalma, 1954, págs. 13 y 16.
[2] Cfr. Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Montevideo, 8 de mayo de 1979. CIDIP – II (CIDIP II de Cautelares).
[3] Cfr. PINTO, M., "La cooperación judicial y el orden público internacional", Diario LL 05/08/2013 p. 5, en LL 2013-D , p. 369 y cita Online AR/DOC/2993/2013
[4] Cfr. GÓMEZ, AG, "El caso 'Chevron'", Diario LL 12/06/2013 p. 8, en LL 2013-C , 522 y cita online AR/DOC/2297/2013
[5] Cfr., por orden temporal de publicación: MENESTRINA, JM, "El control jurisdiccional de las sentencias extranjeras con efectos en la Argentina. El caso 'Chevron'", Diario LL 12/06/2013, p. 8, en LL 2013-C, p. 528 y cita online AR/DOC/2286/2013, 21/10/2013; ROITMAN, H, "Medidas cautelares ordenadas por juez extranjero", Diario LL 05/07/2013, p. 5, en LL 2013-D, p. 137 y cita online AR/DOC/2541/2013, 21/10/2013; ROJAS, JA, "El debido proceso y la doctrina del 'disregard'", Diario LL 02/09/2013, p. 6, en LL 02/09/2013, p. 6 y cita online AR/DOC/2509/2013, 21/10/2013; MASCIOTRA, M, "Ejecución de medidas cautelares decretadas en el extranjero", DJ 25/09/2013, p. 11 y cita online AR/DOC/2985/2013, 21/10/2013.
[6] Cfr. ROJAS, JA, "El debido proceso y la doctrina del 'disregard'", Diario LL 02/09/2013, p. 6, en LL 02/09/2013, p. 6 y cita online AR/DOC/2509/2013, 21/10/2013.
[7] Cfr. http://www.eldial.com/nuevo/pdf/20130103_Nueva_Loja.pdf, 21/10/2013.
[8] Cfr. trámite judicial en www.pjn.gov.ar, consulta de causa, en el JNCiv 61, "Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/ Excequatur y reconocimiento de sentencia extranjera", expte. 97260/12.
[9] Con prescindencia ex profeso de la fuente de DIPr interno argentino por existir una fuente superior jerárquicamente legislando el mismo caso: con prescindencia de los otros tratados de la materia en los que Argentina es parte pero que no se aplican especialmente con Ecuador porque no son ley para el caso y porque no se precisa de su uso analógico, habiendo un tratado sobre el tema específico; y con especial prescindencia de otros tratados no ratificados por Argentina por no ser ley vigente, incluso a riesgo de no poder presumir erudición.
[10] Cfr. http://www.eldial.com/nuevo/pdf/20130103_Nueva_Loja.pdf, 21/10/2013. No se pudo acceder al texto del auto que decreta la cautelar sino al texto de la sentencia de cámara ecuatoriana no firme que vino como adjunto en el pedido de cautelar.
[11] No es tema de este trabajo pero se puede adelantar que para el exequatur se juzgará la competencia internacional del juez ecuatoriano en el marco de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. CIDIP-II. Montevideo, 8 de mayo de 1979 con prescindencia de los arts. 517 y ss del CPCC. Dicho tratado requiere que el exhortante (J1) tenga competencia internacional de acuerdo a las normas de jurisdicción del juez exhortado, argentino en el caso (J2): si bien no existe una norma de jurisdicción expresa en materia de responsabilidad extracontractual se aplica por analogía la norma de derecho aplicable del art. 8 CC que refiere a la lex loci delicti (Cfr. GOLDSCHMIDT, WERNER, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, Buenos Aires, 8ª edición, Depalma, 1997.). Si se quisiera recurrir por analogía a las normas de competencia interna –lo cual no sería metodológicamente tan correcto- podríamos aplicar el art. 5.4 CPCCN que establece el locus delicti como alternativa al domicilio del demandado. Desde que la destrucción del medio ambiente fue hecha en Ecuador, no cabe duda de que los jueces ecuatorianos son competentes para entender en este juicio, de acuerdo con las normas. No se podrá rechazar la sentencia dictada en Ecuador contra los afectados por la cautelar –contra los que se habría dictado una sentencia pasada en cosa de cosa juzgada ejecutoriada irregular por su falta de citación- por falta de competencia internacional del juez ecuatoriano. A más de que parece ser que se les imputaría el delito civil personalmente- ya que existiría un litisconsorcio pasivo necesario o indivisible internacional que no está legislado en el DIPr argentino-, hasta donde se pudo investigar, el caso no fue resuelto por la jurisprudencia y no fue analizado por la doctrina. Por lo cual, la única solución razonable ante esta verdadera laguna del DIPr argentino es acudir por analogía al art. 5.5 del CPCCN que, si bien es una norma de competencia interna, puede ser usada por analogía (Cfr. BOGGIANO, A, Curso de derecho internacional privado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 150). De este modo, la competencia del juez ecuatoriano para demandar a todos los afectados por la cautelar es innegable.
[12] No parecería que lo mismo se pudiera predicar respecto de las afectadas por la cautelar no demandadas, pero el fallo en comentario no trata acerca de un exequatur sino de medidas cautelares: la norma (tratado) aplicable, los requisitos y el proceso son diferentes.
[13] Lo decimos de nuevo: el fallo en comentario no trató acerca de la ejecución o reconocimiento de sentencia o exequatur, sino de la ejecución de una cautelar ordenada en Ecuador para que se embargue la totalidad de los ingresos de las empresas subsidiarias de Chevron Corporation en Argentina, listándose éstas. Cfr. trámite judicial en www.pjn.gov.ar, consulta de causa, en el JNCiv 61, "Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/ medidas precautorias", expte. 91814/2012 movimiento del 14/12/12.
[14] Cfr. trámite judicial en www.pjn.gov.ar, consulta de causa, en el JNCiv 61, "Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/ medidas precautorias", expte. 91814/2012. Movimeinto del 29/01/2013.
[15] Convención ratificada por Ecuador y Argentina.
[16] Este argumento que en una primera mirada pareciera convincente tiene varios problemas en cuanto a su fundamentación: 1) el juez argentino (J2), sin tener competencia para ello, se pone a juzgar las cuestiones de corrimiento del velo societario en Ecuador (J1); 2) no existe ninguna norma de la ley de Sociedades comerciales –LSC- que permita hacer extensiva la condena del socio a la sociedad, como sé se da el caso inverso en el art. 56 LSC; 3) no hay ninguna norma que permita esta suerte de subrogación en los derechos de la sociedad por ser acreedores del socio de esta –sea o no mayoritario o único indirectamente-; 4) el art. 57 LSC prohíbe expresamente al acreedor del socio hacer vender su parte de interés en la sociedad y limita el derecho del acreedor a las utilidades y la cuota de liquidación; 5) si bien existen estos inconvenientes, es perfectamente válido embargar acciones o cuotas partes –cfr. art. 57 2da parte- y sacarlas a remate –cfr. arts. 562 y 573 CPCC-: no se entiende de qué modo el embargo de las acciones que Chevron Corporation pudiere tener en sus subsidiarias (directa o indirectamente en Argentina) podría afectar el OPI, toda vez que está expresamente permitido en el derecho local para los casos locales (ver infra5.2.2.3.1.3.2); volveremos sobre esto y la posible transformación de la medida ordenada para adecuarla al OPI (ver infra 5.1.3.1.-, 5.1.3.1.3.3.-y 5.2.4.3 ) en las conclusiones sobre lo que hubiera sido una solución práctica al tema (ver infra6.4)
[17] Cfr. http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2013/AGilsCarbo/mayo/Aguinda_Salazar_A_253_L_XLIX.pdf, 21/10/2013.
[18] Pero no hace referencia al art. 18 de la CIDIP II de cautelares y al principio pro cooperatione que la misma norma pone como regla para la coordinación de tratados, incluso respecto de las normas de DIPr de fuente interna, las que se tendrán que aplicar si y sólo si son más proclives al reconocimiento de la cautelar intentada y no en la medida que son mas restrictivas, como pareciera insinuar el dictamen.
[19] Sin perjuicio de señalar que, por ser de un ámbito material de aplicación diferente, ninguno de esos tratados citados se aplica al caso, se debe apuntar que sólo 3 de los 6 son aplicables especialmente con Ecuador, por no ser parte este país de los tratados de Montevideo 1889 y 1940 ni del Protocolo de las Leñas.
[20] Cfr. punto VII, 3er párr
[21] Cfr. punto II, 1º párr.
[22] Cfr. punto VIII, 2º párr.
[23] Cfr. punto III, 1º párr. Se ve aquí el mismo argumento chauvinista que en cierta doctrina, supra 1.4.2.
[24] Cfr. punto V, 5º y últ. párr.
[25] Cfr. punto V, 3º párr.
[26] Cfr. punto V, 4º párr.
[27] Cfr. punto V, 6º y últ. párr.
[28] Cfr. punto V, 6º y últ. párr.
[29] Sin que se pueda entender por qué hay que armonizar la fuente de DIPr argentino de fuente internacional aplicable con otras fuentes que no lo son y no están llamadas de modo alguno a resolver el caso, ni siquiera por ser más proclives a la cooperación ya que se las cita por ser menos proclives a la cooperación por tener otras extensiones de OPI.
[30] Cfr. punto VII, 6º párr.
[31] Cfr. http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=702680, 21/10/2013.
[32] Cfr. punto 2°, 2º párr.
[33] Cfr. punto 4°, 1º párr.
[34] Cfr. punto 6°
[35] Es inevitable ver aquí un salto lógico en el razonamiento o un razonamiento a non sequitur –si A, entonces B; C, entonces B. No se ve qué relación existe entre lo excepcional de una consecuencia jurídica en el derecho local y su integración al OPI argentino. Tampoco se entiende por qué si el procedimiento argentino requiere la citación a las afectadas no demandadas, el derecho ecuatoriano debería hacer lo mismo. Podría considerarse que esta citación integra el OPI argentino pero, en ese caso, la consecuencia jurídica de la premisa normativa sería la misma que su fundamentación; es lo mismo que decir que la norma es de OPI porque el OPI está contenido en la norma –A es parte de B porque B es parte de A-: esto es un razonamiento tautológico que no demuestra nada más que un juego de palabras: ni la pertenencia de A a B ni de B a A. Para incluir esos elementos en esos conjuntos será necesaria una definición externa por extensión o enumeración. Ver infra 5.2.2.31.
[36] Cfr. punto 7°, 1º párr.
[37] Desconocemos los efectos y alcances de la cosa juzgada en el derecho ecuatoriano, pero cuesta mucho pensar en un sistema jurídico de raíces comunes con las argentinas en el cual la cosa juzgada no requiera la triple identidad de sujeto, objeto y causa. No dándose la primera, cuesta pensar que la CSJN hubiera analizado correctamente los hechos del caso.
[38] Cfr. punto 7°, 2º párr.
[39] En materia de cautelares también existen otras dos Convenciones, pero se las descarta ab initio por pertenecer a cautelares para temas específicos diferentes de los del caso: Convención para la Unificación de ciertas Reglas relativas al Embargo Preventivo de Aeronaves: Roma, 29 de mayo de 1933. (Ley 23.111, sanción 30/09/1984); Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: Montevideo, 15 de julio de 1989. CIDIP - IV arts. 15 a 17. (Ley 25.593).
[40] Cfr. fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, “B.B. c/ D. de B.L.E.”, LL Cba., 1990-789 en“Capítulo. Problemas del proceso "internacional" y cooperación jurídica”, en FERNANDEZ ARROYO, DIEGO P. (Coordinador), Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR, Buenos Aires, Zavalía, 2003, pág. 399.
[41] O si fuera más proclive a la cooperación como estable del art. 18 de la CIDIP II de cautelares; pero ciertamente no es el caso, ya que poco y nada dice y, si se aplica por analogía el art. 517, tendríamos aún más escollos que saltear para reconocer las cautelares. Pobre sería la exégesis si se interpretara una norma de coordinación de un tratado que remite a la fuente interna en un tema específico como una vía válida de remitir a otra sección de la fuente interna no aplicable al caso: en ningún caso la CIDIP II de cautelares permite la aplicación analógica de las normas de exequatur del CPCC por analogía.
[42] Ver cuadro de fuentes internacionales del DIPr elaborado y act. 2013 por NOODT TAQUELA, MB, en http://portalacademico.derecho.uba.ar/catedras/archivos/catedras/100/cuadro%20de%20fuentes%202013%201.pdf, 21/10/2013.
[43] Cfr. MENICOCCI, A, en la AADI, ponencia en la Sección Derecho Internacional Privado, La Plata 26/09/13, “Por la vigencia de un principio pro cooperatione ante los problemas derivados de la multiplicidad de fuentes en el DIPr.”, inédito.
[44] CIDIP II Normas generales, entradas en vigencia para Ecuador el 18/05/1982, y Viena 1969 de Tratados, firmada por Ecuador el 23/05/1969 pero que, curiosamente, sólo entró en vigencia a partir del 11 de febrero de 2005; cfr. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en
[45] Cfr. NOODT TAQUELA, MB, en la AADI, Relato de la Sección Derecho Internacional Privado, La Plata 26/09/13, “Aplicación de las normas más favorables a la cooperación judicial internacional”, cita on line http://www.aadi.org.ar/index.php?acc=5&opc=2, 21/10/2013.
[46] Cfr. JAYME, E., Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé. Recueil des Cours, pág. 60 con cita a Voir H. Schack, «Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozeßrecht », ZZP, 107 (1994), pp. 279 ss. ; G. Walter, «Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozeßrecht : Lugano Übereinkommen und Schweizer Recht », ZZP, 107 (1994), pp. 301 ss. a quienes atribuye la segunda posibilidad.
[47] Cfr. JAYME, E., op cit nota 46, pág. 61.
[48] Cfr. JAYME, E., op cit nota 46, pág. 82
[49] Cfr. JAYME, E., op cit nota 46, pág. 129
[50] Cfr. JAYME, E., op cit nota 46, pág. 130
[51] GOLDSCHMIDT, W, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, Buenos Aires, 10ª edición, actualizada por PERUGINI, AM, Abeledo Perrot, 209, pág. 239.
[52] Cfr. MENICOCCI, A, op cit nota 43.
[53] Salvo en la medida en que se esté intentando analizar a todas las que resultaren aplicables para elegir la más proclive a la cooperación en virtud del art. 18 de la CIDIP II de cautelares.
[54] Cfr. Conclusión 1.2 de de la Sección de Derecho Internacional Privado, La Plata 27/09/13, http://www.aadi.org.ar/index.php?acc=4 en la solapa XXV Congreso Argentino AADI La Plata , Septiembre de 2013, 21/10/2013.
[55] GOLDSCHMIDT, W, op cit nota 51, pág. 235.
[56] Cfr. PARRA-ARANGUREN, G. “La segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado CIDIP-II", Actas Procesales, pág. 131.
[57] Cfr. la propuesta de PARRA-ARANGUREN, “ante el generalizado consenso de los intervinientes acerca del carácter obvio e innecesario del precepto” fue retirada. Ver PARRA-ARANGUREN, G. op cit nota 56, pág. 132.
[58] GOLDSCHMIDT, W, op cit nota 51, Pág. 236. “El orden público es en principio siempre el del juez. No obstante, cuando corresponde aplicar Derecho extranjero, urge tener en cuenta su orden público, dado que el juez extranjero lo tendría en consideración y su probable sentencia es la que hemos de imitar. Por cierto, si el orden público extranjero conculcase el nuestro, prevalecería el nuestro sobre el ajeno. No se debe aplicar el orden público de un país cuyo Derecho no resulta aplicable, por muchos elementos del caso que se radiquen allí.”
[59] Salvo que esos mismos tratados den paso al derecho interno más favorable, cfr. art. 18 CIDIP II Cautelares.
[60] Cfr. FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS y SÁNCHEZ LORENZO, SIXTO, Derecho internacional privado, segunda edición, Madrid, España, Civitas, 1999, pág. 60.
[61] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “Recurso de hecho, Ekdmejián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, 7/7/1992, publicado en El Derecho, Buenos Aires, Argentina, T 148, pág. 338.
[62] Hasta 1992 el Alto Tribunal no reconocía la supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley interna, cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina, "Martín y cía. c/ Administración General de Puertos", 6 de noviembre de 1963, en El Derecho, Buenos Aires, Argentina, T. 7, pág.784.
[63] Cfr. FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO “Capítulo 2. Configuración sistemática del derecho internacional privado del MERCOSUR”, en FERNANDEZ ARROYO, DIEGO P. (Coordinador), op. cit. nota 40, pág. 95.
[64] Cfr. BRANDNER, GERT, op. cit. nota 36, entre muchos otros.
[65] Cfr. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS y CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, op. cit. nota 15, pág. 53.
[66] Cfr. FERNÁNDEZ ARROYO, DIEGO, op. Cit nota 63, pág. 137.
[67] Cfr. JAYME, E., op. cit nota 46, pág. 83
[68] Cfr. Voir J. Rauch, «Kollidierende Voraussetzungen bei der Vollstreckung ausländischer Unterhaltsentscheidungen », IPRax, 1981, pp. 199 ss., citado por JAYME, E., Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé. Recueil des Cours, pág. 83.
[69] Cfr. NOODT TAQUELA, MB, op. cit. nota 45.
[70] Cfr. MENICOCCI, A, po. Cit nota 43.
[71] Cfr. Conclusión 1.2 de de la Sección de Derecho Internacional Privado, La Plata 27/09/13, inédito.
[72] http://fallos.diprargentina.com/2007/12/varessio-c-peirano-basso-s-exhorto-2.html Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/12/07, 21/10/2013.
[73] JNCom 3, S 5, 31/03/06, “Varessio, Luis Paulino Gerónimo c. Peirano Basso, Dante y otros s. exhorto” publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/12/07, http://fallos.diprargentina.com/2007/12/varessio-c-peirano-basso-s-exhorto-1.html, 21/10/2013.
[74] Se observa que tanto en la cautelar en Argentina como en la pauliana en Uruguay hay “otros” codemandados, pero no se los identifica; no se puede inferir si los apelantes en Argentina lo hacen por vía de presentación espontánea o por haber estado citados. Se consultó la base de datos de www.pjn.gov.ar consulta de causas pero, dada la antigüedad del proceso, no figura quiénes son los demandados ni los primeros pasos procesales. Tampoco se ha podido dar con más información vía Internet sobre la causa, en Uruguay.
[75] Sólo que el de Ouro Preto dice “de conformidad con los términos de este protocolo” lo cual no permite de modo alguno, como hizo la Cámara, encuadrar aquí el análisis de OPI o bien de la jurisdicción indirecta del exhortante (J1).
[76] Lo cual sería bastante difícil de sostener debido a que en nuestro derecho interno hay muchos casos de exención de contracautela o en los que sólo se requiere la juratoria lo cual lo excluye del OPI (ver Infra 5.2.2.3.1.3.2).
[77] Cfr. Revista DeCITA –Derecho del comercio internacional y temas de actualidad, 04.2005, Litigio judicial internacional, pág. 768 y Semanario Jurídico, T 85, 2001-B, p. 617
[78] Como sí es el caso de la CIDIP II de Cautelares cuyo art. 2 dice “(…) decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional (…)”. Esto lleva al análisis de la jurisdicción indirecta del juez exhortante (cfr. DREYZIN DE KLOR, A y SARACHO CORNET, T, Trámites judiciales internacionales, Zavalía, Buenos Aires, 2005, pág. 178) pero el juez exhortado (J2) sólo podrá rechazar la cautelar por incompetencia del juez que la dictó cuando se trate de casos de competencia manifiestamente exclusiva, pues, de no hacerlo, estaría renunciando al deber de defensa de su propia jurisdicción (cfr. OPERTI, D, “Medidas cautelares con especial referencia al Derecho Procesal Internacional, III Jornadas de Derecho Uruguayo, Rivero, 1985 citado por TELLECHEA BERGMAN, E, “La cooperación internacional con especial referencia al ámbito del MERCOSUR y al derecho uruguayo”, en Revista DeCITA –Derecho del comercio internacional y temas de actualidad, 04.2005, Litigio judicial internacional, pág. 387).
[79] Cabe preguntarse para qué aplicar por analogía una norma de colaboración en materia de comunicaciones y prueba a las cautelares para luego dejarla sin efecto y usar la norma procesal de fuente interna que se debería haber usado en primer término por no coincidir el ámbito material de la convención utilizada.
[80] Cfr. http://fallos.diprargentina.com/2007/03/riopar.html Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/03/07, en Fallos 319:2411, en LL 1997-A, 227 y en DJ 19971, 506, 21/10/2013.
[81] Si bien la CSJN no hace un análisis de jerarquía o exclusión entre tratados, felizmente no refiere a la fuente interna en paralelo o como una interpretación deformante. Entiendo que la CIDIP II de Sentencia sería ley posterior ante iguales ámbitos materiales y espaciales al ser ambos tratados procesos de integración regional. En todo caso, tratándose del Tratado de Montevideo, con pretensión de ser multilateral, tendría que primar la CIDIP II de Sentencias.
[82] Varios autores sostienen lo contrario dando el ejemplo del caso en que la medida cautelar pudiera no provenir de un órgano jurisdiccional y que el afectado podría no haber estado amparado por las garantías del debido proceso en el Estado requirente (Cfr. TELLECHEA BERGMAN, E, “La cooperación internacional con especial referencia al ámbito del MERCOSUR y al derecho uruguayo”, en Revista DeCITA –Derecho del comercio internacional y temas de actualidad, 04.2005, Litigio judicial internacional, pág. 391). Cita a OPERTI BADAN, D, “Exhortos y embargos de bienes en el extranjero. Medios de cooperación judicial internacional, Montevideo, Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, 1976, pág. 43 y a QUINTIN ALFONSIN/ J LISBONNE “Bulletin de jurisprudence uruguayenne”, jour. Dr. int. N°2, 1958 , págs. 460-464 y su análisis hecho respecto de la improcedencia de una cautelar en Uruguay dictada por la ex “Junta Nacional de Recuperación Patrimonial Argentina” (El 9/12/55, el decreto ley Nº 5148/55, previó que todas las empresas debían probar cómo habían adquirido sus bienes entre los años 1943 y 1955). En este caso estaríamos más cerca de lo que un autor llama cuarto caso de OPI, en que una situación jurídica se constituye bajo el imperio de una ley de competencia normal, el caso de los embargos soviéticos sobre bienes de rusos fuera de la URSS (cfr. PARDO, AJ, Derecho internacional privado, Parte General, Ábaco, Buenos Aires, 1976, Pág. 339). Entiendo que, salvo la frontera difusa que plantean estos casos límites, el mismo art. 2 de la CIDIP II, al imponer el análisis de la jurisdicción indirecta, soluciona el inconveniente dando la facultad de desconocer al juez exhortante una medida cautelar que no provenga de un órgano judicial competente; el artículo dice literalmente “(…) decretadas por jueces o tribunales de Estados Parte (…)” lo cual es una norma material internacional que rechaza el reconocimiento en caso de no tratarse de órganos jurisdiccionales, sin necesidad de ocurrir al concepto siempre anfibológico del OPI.
[83] Cfr. CSJN, 04/06/2013, "Aguinda Salazar, María c/ Chevron Corporation s/ medidas precautorias", considerando 7° 2do párr. http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=702680
[84] Cfr. "Yaiguaje v. Chevron Corporation", 2013 ONSC 2527, CV-12-9808-00CL, 20130501, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCOURTS-ca2-10-01026/pdf/USCOURTS-ca2-10-01026-0.pdf, 21/10/2013.
[85] Cfr. PINTO, M., op. Cit nota 3.
[86] Cfr. PARRA-ARANGUREN, G. op. Cit nota 56, pág. 109.
[87] Cfr. MAEKETL, T, La segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado CIDIP-II, Imprenta Universitaria Caracas, 1979, pág. 342
[88] Cfr. MAEKETL, T, op. Cit nota 87, pág. 342
[89] Cfr. DREYZIN DE KLOR, A y SARACHO CORNET, T, op. Cit nota 78, pág. 181.
[90] Única situación en que la traba de una cautelar tendría algún sentido táctico en un proceso judicial, o sea, que el actor la hubiera trabado antes de que el demandado pudiese insolventarse por conocer que su sediciente acreedor está por embargarlo. El deudor recalcitrante que sólo usa el proceso para dilatar el pago ante la noticia de la posibilidad de un embargo o ante la de la mera existencia del juicio se precipitará a insolventarse para no pagar. Es en este punto que muchas veces los jueces olvidan que el sentido final de un juicio civil es cobrar dinero y no obtener una satisfacción moral mediante una sentencia que llegará cuando ya no haya siquiera rastros del deudor.
[91] Cfr. MAEKETL, T, La segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado CIDIP-II, Imprenta Universitaria Caracas, 1979, pág. 342
[92] Por un error de tipeo, seguramente de la editorial, sale publicado como falta de personería pasiva lo que no sólo no existe sino que sería imposible procesalmente.
[93] Cfr. GÓMEZ, AG, op. Cit nota 4.
[94] Cfr. DREYZIN DE KLOR, A y SARACHO CORNET, T, op. Cit nota 78, pág. 180.
[95] Cfr. DREYZIN DE KLOR, A y SARACHO CORNET, T, op. Cit nota 78, pág. 171.
[96] Cfr. art 20 ley 20.744 (contrato de trabajo) y art. 55 ley 24.240 (defensa de los consumidores).
[97] Y hacen todo lo posible por evitarlas, a pesar de que son contados con los dedos de las manos los casos de antecedentes jurisprudenciales en que se ha levantado o declarado mal concedida una cautelar o se ha revisado en contra una de ellas. Los casos de responsabilidad civil por cautelares mal trabadas son verdaderas rarae avis. Tal vez esto se deba al principio de inocencia, o no sería desacertado pensar en cierta cautela respecto de la responsabilidad personal en la que pudiera incurrir el juez, o de que una cosa es dictar una sentencia declarativa y que las partes negocien un pago o paguen voluntariamente luego, a ser el juez en persona el que deba dar la orden de desapoderar y afectar el patrimonio: en el primer caso no hay más reclamos posibles a los jueces; en el segundo la responsabilidad judicial podría surgir, aunque nunca ha surgido. El litigante suele preguntarse qué les gusta menos a los jueces: si las subastas o las cautelares, internas o internacionales, porque lo cierto es que en los tribunales se evita ambas cosas por todos los medios procesales y burocráticos. Parecería ser que los jueces prefieren siempre una sentencia condenatoria incumplida por falta de activos a una liberatoria con un juicio de daños posterior.
[98] A modo de muestra, dígase que en los pocos casos de levantamiento de cautelares que se han podido ver en la práctica los juzgados jamás otorgan la indemnización del art. 208 CPCC, por más que se pida.
[99] Cfr. TELLECHEA BERGMAN, E, op. Cit nota 82, pág. 393.
[100] Cfr. BORDA, G, "El concepto de la ley de orden público", Revista LL T. 54 p. 997.
[101] Cfr. M. DE PAZ Y GEUSE, A y RAMAYO, RA, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden público", LL 1978-D-925.
[102] Cfr. FRESNEDO DE AGUIRRE, C, Curso de derecho internacional privado. Tomo I. Parte general, 2ª edición Editorial Fundación de Cultura Universitaria, abril 2004, Montevideo, Uruguay, pág.272.
[103] Cfr. BORDA, Guilermo, “Concepto de ley de orden público”, LL, 58-97. Quienes participan de la teoría amplia entienden que toda norma imperativa es de orden público, mientras que quienes participan de la teoría restringida hacen una clara distinción entre normas imperativas y normas de orden público.
[104] Cfr. FRESNEDO DE AGUIRRE, C, op. Cit nota 102, pág.272.
[105] Cfr. M. DE PAZ Y GEUSE, A y RAMAYO, RA, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden público", LL 1978-D-925.
[106] Cfr. BIELSA, Rafael, op. cit., nota 1, pág. 13.
[107] Cfr. PARDO, AJ, Derecho internacional privado, Parte General, Ábaco, Buenos Aires, 1976.
[108] Cfr. VÉLEZ SÁRFIELD, nota al Código Civil art. 495.
[109] Cfr. GOMBROWICTZ, W., Curso de filosofía en seis horas y cuarto, Ed. TusQuets, España, 1997.
[110] Cfr. GOLDSCHMIDT, W, op. cit. nota 51, pág. 245 y 246; si bien no es objeto de este trabajo, la tercera extensión ya estaría superada por la doctrina al incluir la norma directa en el DIPr.
[111] Cfr. GOLDSHMIDT, W. Suma de derecho internacional privado, 2ª edición, pág. 99.
[112] Cfr. GOLDSCHMIDT, W, op. cit. nota 51, pág. 239.
[113] PARDO, AJ, op. cit. nota 107, pág. 336.
[114] PARDO, AJ, op. cit. nota 107, pág. 335 y 336.
[115] Cfr. TELLECHEA BERGMAN, E, op. cit. , nota 82, pág. 391.
[116] Cfr. GOLDSCHMIDT, W, op. cit. nota 51, pág. 238.
[117] Cfr. M. DE PAZ Y GEUSE, A y RAMAYO, RA, op. cit. nota 105.
[118] Cfr. Revista DeCITA –Derecho del comercio internacional y temas de actualidad, 04.2005, Litigio judicial internacional, pág. 768 y Semanario Jurídico, T 85, 2001-B, p. 617.
[119] Cfr. GOLDSCHMIDT, W, “Orden Público Internacional (OPI) en Derecho internacional Privado (DIPr)”, ED 109-889.
[120] FRESNEDO DE AGUIRRE, C. “Sección III. Derecho aplicable. 8. Orden público “internacional”, en FERNANDEZ ARROYO, DIEGO P. (Coordinador), op. cit. , nota 40, pág. 295.