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En el presente capítulo realizaremos una breve revisión sobre los conceptos de estética desde las distintas ramas de la ciencia como la filosofía y la medicina; como así también la etimología de la misma.
Repasaremos los antecedentes históricos, del daño en el viejo continente y en Latinoamérica; y luego la historia de la estética.
Por último, analizaremos la relación entre la estética y religión, especialmente en el Cristianismo y en el Corán.
Estética, en el aspecto filosófico, es la disciplina que trata de lo bello (entendido en el sentido amplio que abarca lo artístico, las diferentes categorías estéticas -sublime, gracioso, lindo, ridículo, trágico, etc.-, lo bello natural, moral y cultural), los diferentes modos de aprehensión y creación de las realidades bellas. Si se entiende por estético aquello que despierta en el hombre una sensación peculiar de agrado, potenciación expresiva y distensión adherente hacia el entorno, puede definirse la estética como la ciencia de lo estéticamente relevante, a fin de evitar el riesgo de entender lo bello de modo en exceso restringido.[1]
En otras palabras, la estética primariamente considerada es una disciplina filosófica que estudia la belleza y el arte: en su acepción más común se acepta como la percepción o apreciación de la belleza o lo armónico, o como el conjunto de cualidades cuya manifestación sensible produce deleite espiritual, un sentimiento de admiración.
La palabra estética, fue por primera vez empleada a mediados del siglo XVIII (1753), por el filósofo alemán, Alexander Gottlieb Baumgarten, profesor de estética en la Universidad de Halle, en su obra Reflexiones filosóficas acerca de la poesía, definiendo a la “estética” como “ciencia de lo bello, misma a la que se agrega un estudio de la esencia del arte, de las relaciones de ésta con la belleza y los demás valores”. Es decir, opuso la estética, como conocimiento sensible capaz de aprehender la belleza, y expresarla en manifestaciones artísticas; a la lógica, saber racional.[2]
Para el filósofo Kant, en su obra Crítica del juicio la estética es la ciencia que estudia e investiga el origen sistemático del sentimiento puro y su manifestación que es el arte; “un sentimiento de placer generado por la forma de las cosas”. Es decir, es una reflexión sobre los problemas del arte.[3]
Pero lamentablemente en los tiempos actuales lo estético se ha trivializado y banalizado a tal forma que solo se identifica con patrones físicos determinados por el consumismo, casi siempre con rasgos erótico sexuales exagerados o deformados que responden a estereotipos publicitarios insensibles y ajenos a la realidad de la población general, como lo observamos constantemente en los medios masivos de comunicación social, en internet y en nuestra vida cotidiana. La idea de lo estético, lo hermoso o lo bello se asocia con superficialidad, frivolidad y ligereza, inclusive con exposición corporal vulgar y del mal gusto, en todo caso con ausencia absoluta de profundidad espiritual.
En este sentido, podemos citar una reflexión muy interesante realizada por el juez Mooney en uno de sus votos, que dice:
“Hay un escenario hedonista en esta cultura post moderna. Como señala el filósofo y ensayista Gilles Lipovettsky (La tercera mujer, Edit. Anagrama - 1999) «hay un marketing del cuerpo en la sociedad contemporánea». No solo hay un auge de la exaltación estética en la mujer hay al decir del psiquiatra español Enrique Rojas la vigencia del "hombre light" en el cual el hedonismo y el narcisismo físico son dos notas relevantes (…). Vivimos bajo el paradigma de lo estético. Hoy se borra del cuerpo toda seña del paso del tiempo. No sólo, no hay que tener cicatrices, no hay que envejecer. Por ello toda cicatriz -la más leve- es un disvalor social difícil de superar en el mercado fashion que vivimos. Debo tener en cuenta, además, que en los circuitos amatorios y laborales la contraseña es ser joven, sin secuelas de ningún orden, con el cuerpo "trabajado" con horas de barra y gimnasia. Lo estético cotiza en la bolsa de la atracción moderna. Hay una cultura del cuerpo. Bajo el paradigma de Fausto de la eterna juventud, está vedado envejecer y tener lesiones estéticas visibles u ocultas. El cuerpo y la vida están trabajados en función del mercado feroz. Hoy se "fabrica" un cuerpo con glúteos endurecidos con horas de gimnasio y senos de siliconas. Los argentinos tenemos el sexo en los ojos, al conjuro de la época fashion que supimos conseguir, en este arcadia feliz del primer mundo, en esta estación terminal de la historia, donde agonizan las ideologías y reinan las mallas de baile y los equipos de gimnasia”[4].
También en otro fallo se ha destacado con una gran crudeza la importancia de la estética señalando:
"En definitiva, el hombre al cual la sociedad de nuestro siglo ha transformado en un consumista, busca por sobre todo la belleza, lo estético, lo perfecto, pues lo feo, lo antiestético, lo imperfecto, le repele quizá porque todos y cada uno de nosotros, al ver esos seres marcados por el infortunio, experimentamos el temor subconsciente de que alguna vez y en algún momento, nosotros también podamos ser marcados por la desgracia. Así, el hombre afectado por una deformidad es, aun cuando prediquemos nuestro amor al prójimo, un ser al cual la sociedad de sus contemporáneos da vuelta la cara y casi sin saberlo, sin quererlo, lo convierte en un paria, en un fugitivo que corre desesperado tras su propia sombra, la sombra de lo que ha sido. La víctima se transforma así en culpable, por obra y gracia de nuestro egoísmo, pero ¿es que acaso humanamente podemos evitarlo?"[5].
En las ciencias médicas, si bien no se encuentran definiciones de estética, si se ha reconocido a la medicina estética como una rama o especialidad en la misma; y se la define como la práctica médico-quirúrgica que aplica las técnicas necesarias, para la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, salud y bienestar.[6]
La Medicina Estética es una actividad médica especializada que reúne los tres criterios que definen una especialidad médica: objetivo unificado, existencia de una base científica y técnica, y demanda social.
- Objetivo: restauración, mantenimiento y promoción de la estética, la salud y el bienestar.
- Cuerpo de doctrina sólido, refrendado por la existencia de tratados, monografías y revistas dedicados exclusivamente a temas de Medicina Estética, así como formación universitaria específica.
- Demanda social: la respuesta a esta demanda (inherente a la mejora del nivel de bienestar social) queda reflejada en el gran número de médicos, que ejercen la actividad, así como por la existencia de sociedades profesionales de Medicina Estética nacionales e internacionales, que organizan y acreditan Congresos, Reuniones y actividades científicas específicas.
En esta rama de la medicina se define el daño estético como “una alteración de carácter peyorativo en la forma normal y armónica (deformación) del individuo, percibida en forma objetiva por quien la padece y/o por los demás”[7]. O mejor aún la definición médico legal: “toda alteración física o psíquica causada por agentes mecánicos, físicos, químicos o biológicos, derivados de una acción endógena de carácter doloso o no”[8].
Sostenemos, que las consideraciones de los párrafos anteriores nos indican una deformación absoluta de los procesos de reconocimiento y autoaceptación corporal de los individuos, de la autoimagen y de la autoestima. En efecto, el hombre en cuanto a ser físico, además de ético, ocupa un espacio concreto y tangible. Esta realidad corpórea es visible, con figura y color, para sí mismo y para los demás. Corporeidad que se constata por los sentidos pero que además tiene reconocimiento y representación interna en la psique del individuo, pues es allí donde se recepcionan, integran y vivencian las sensaciones provenientes de ésta, valga decir, las sensaciones interoceptivas (viscerales), las exteroceptivas (externalidad) y las propioceptivas (de posición y tono muscular). En todo caso como individuos humanos experimentamos un proceso de aceptación a nuestra corporeidad, de aprobación a nuestra integridad somática, de admisión, querencia y afirmación de nuestra propia imagen, siendo esta una experiencia consustancial del ser humano. Sin importar la variedad fenotípica[9] terminamos queriéndonos y aceptándonos como somos, con nuestra propias características físicas y ello generalmente nos genera placer, ningún ser humano aceptaría cambiar su fisonomía completamente salvo que medien poderosos motivos (deformidades congénitas o deformidades por accidentes), a tal punto se opera este fenómeno psíquico que ciertos individuos que no lo logran (aceptación de su corporeidad) terminan aplastados por la frustración y la inconformidad y viven su vida casi comprometida en el empeño de cambiar su aspecto físico anhelando aceptación lo que los lleva a someterse a múltiples cirugías: "dismorfismo" (dismorfobia) es el nombre patológico, sin reparar que el principal y más importante asentimiento es el que se logra interiormente (autoaceptación).[10]
No existe duda alguna que todos los seres humanos tenemos en nuestro patrimonio múltiples derechos dentro de los cuales el derecho a la integridad corporal, a mantenernos indemnes, a no ser mutilados, es quizás uno de los más trascendentes, incluso mucho más que los derechos económicos, por cuanto la integridad física es implícita e inseparable de la noción de unidad y dignidad humana.
Los griegos llamaban aisthetikhós ‘sensible’ a todo aquello que puede ser percibido por medio de los sentidos. Se trata de una palabra derivada de aísthesis ‘percepción sensorial’ y ésta, del verbo aisthanesthai ‘percibir con los sentidos’, del cual proviene el verbo latino audire (“oír”). En nuestra lengua, existen numerosos ejemplos de voces derivadas de aísthesis, tales como anestesia, compuesta por esta palabra griega precedida del prefijo privativo an-; hiperestesia ‘aumento exacerbado de la sensibilidad sensorial’; cenestesia ‘percepción del propio cuerpo’, formada con el prefijo koinós ‘común’.
Todas estas palabras de significado diferente al que hoy damos a estética surgieron en la segunda mitad del siglo XIX con la irrupción de la psicología como ciencia independiente. A mediados del siglo XVIII, el alemán Alexander Gottlieb Baumgarten había publicado una obra que él mismo definía como una «crítica del buen gusto», con el título de Æsthetica. Creó así un neo latinismo que significaba ‘ciencia del buen gusto’ contra el cual se levantaron numerosas objeciones de lingüistas y pensadores. Sin embargo, el neologismo latino acabó por imponerse y fue adoptado con su nuevo sentido: en 1753, en alemán como ästhetisch y en francés como esthétique, en 1832, en inglés como aesthetic, y en la segunda mitad del siglo XIX, en español y portugués como estética.[11]
El Diccionario de la Lengua Española publicado por la Real Academia Española en su Vigésima Segunda Edición, respecto a la estética o lo estético la define como: “Ciencia que trata de la belleza y de la teoría fundamental y filosófica del arte”, en otras acepciones como “Conjunto de elementos estilísticos y temáticos que caracterizan a un determinado autor o movimiento artístico” o “Conjunto de técnicas y tratamientos utilizados para el embellecimiento del cuerpo”. Y como adjetivo dice: “Perteneciente o relativo a la percepción o apreciación de la belleza; o Artístico, de aspecto bello y elegante.”[12]
4. Antecedentes Históricos de la responsabilidad civil y del daño [arriba]
4.1. Generalidades.
Algunos doctrinarios, como López Herrera, sostienen que en los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal, sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio.[13]
Por otra parte, la Licenciada Crista Ruiz Castillo de Juárez[14], en unas de sus obras sostiene, que el origen del derecho fue por los sistemas esclavista y feudal; en virtud que los mismos asumen aspectos de gens, tribu, pueblo, nación y Estado, nos indica además que al provocarse la división de las actividades agrícolas y ganaderas estas se transforman y crean actividades económicas, comerciales y además las sociales, por lo que llegan a constituir el pueblo posteriormente la nación y el estado que es el último estadio de organización comunal por el que transita el grupo social, por lo que de esa forma se da el origen del derecho. Así mismo indica esta autora, que la humanidad desde que se inicia como grupo social ha tenido diversos cambios, entre ellos tenemos los cambios prácticos, pacíficos y algunos violentos, así como el derecho como producto de la vida social, es producto del conjunto de agrupaciones sociales y objeto de evaluaciones y cambios. De acuerdo a la historia del derecho, existen tres grandes formas de resolver los conflictos sociales los cuales son la autodefensa, la hetero composición y la auto composición. De acuerdo a cada una de ellas se comprobó que cada causa así iba a ser el resultado puesto que si se causaba daño a una persona era de repararlo, así como la autodefensa, que ojo por ojo y diente por diente, lo cual nos quiere decir que de acuerdo al daño causado así debía de pagarse con la misma moneda por lo que si una persona perdía la vida debía de perderla la otra que lo había causado; desde ahí podemos decir que empieza el origen del daño y la forma de resarcirlo.
Agrega esta autora, que el daño se reparó a lo largo de la historia de muy diversas formas, en ese sentido indica que: “el hombre primitivo no rigió su conducta, tanto social como jurídica, conforme principios de causalidad y consciencia del yo; todo lo contrario, influyo en él la retribución, la magia, la psicología colectiva; pensamientos mágicos contradictorios como el tótem y el tabú.”
Por otra parte, siguiendo los lineamientos de la Lic. Castillo de Juárez, autores guatemaltecos como Alcántara Velásquez[15], señalan que:
“Estos medios de retribución a lo largo de la historia han sufrido cambios significativos, ya que el tótem y el tabú, eran sanciones de tipo espiritual o divino con lo que se perseguía desmotivar al posible infractor o causante de algún daño a realizarse para no acarrear con esta desobediencia, alguna maldición con la cual iba a pagar el daño causado de manera muy desproporcionada ya que el castigo por ser de carácter divino era desmedido y el daño sufrido podía ser cien veces más grave que el causado. Después de la etapa primitiva, la sociedad va evolucionando lo que trae consigo el desarrollo de los medios de retribución, por lo cual en la etapa social los humanos actúan de manera diferente en contra del daño causado, en vista de que la pena corporal pasa a ser una pena pecuniaria con lo cual surge el nuevo sistema denominado La Composición. Con la constante evolución de la sociedad humana fueron surgiendo otros sistemas de arreglo y nace la figura del Juez quien administra, aplica y gradúa las penas, surge además las pruebas que sirven para valorar la culpabilidad o inculpabilidad del infractor. Por lo que el Juez aplica en nombre de la comunidad la pena, como por ejemplo la ley del talión.”
4.2. Historia general del daño.
El autor español Francisco Gil[16], sostiene que la historia de la valoración del daño corporal, comienza en el año 2.050 antes de Cristo, con la Ley de Ur Nammu o Tablas de Nippur (Sumerias), considerada como el baremo más antiguo del mundo de incapacidades; siendo la reparación proporcional al valor perdido.
Si bien el primer tratado completo corresponde al Código de Hammurabi que consistió en un documento tallado en piedra, el cual se encuentra dividido en varias partes, que contiene principios generales del derecho y normas de observancia obligatoria para los pueblos regidos, siendo importante destacar que él código ya establecía un procedimiento penal, aunque todavía no existe la figura de un abogado, pues los litigantes se representan a sí mismos, los cuales al no encontrarse de acuerdo con el fallo podían incluso apelar a un tribunal superior.[17]
El código de Hammurabi, en el siglo XVII A.C., regula por primera vez la conocida Ley del Talión, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es decir que, a cada agresión, se correspondería un castigo equivalente. El planteo puede parecer bárbaro a los parámetros actuales, pero fue sin lugar a dudas un hito notable en la historia del derecho puesto que conformó un recurso eficaz para contener venganzas sin límite.
En los arts. 196 a 201, basado en la Ley del Talión; donde se trata la reparación del daño físico, haciendo distinción entre el hombre libre o liberto, como dijimos aplica la Ley del Talión, al villano, donde la indemnización se realiza por cantidad fija a tanto alzado y al esclavo, donde se compensa en función del valor del esclavo. Así, por ejemplo: la Ley Nº 229 establecía que, si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto; dicho concepto se acentúa cuando se señala que (Ley Nº 230) si ella hizo morir el hijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto. Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo en proporción al daño causado. Por ejemplo, la Ley Nº 195 se establecía que, si un hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos; la Ley Nº 196 si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; Ley Nº 197 si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso. Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materias primas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.[18]
La Ley del Talión tiene fundamento religioso; confiere a la autoridad sacerdotal el poder de la venganza como medida y como objeto. Se enuncia en la Ley la similitud de la venganza para que el transgresor padezca cual y como lo hizo, aplicándose, como dice la sentencia bíblica “ojo por ojo, diente por diente; con la vara que midieses será medido”. El padecimiento, por eso era considerado material y simbólico. El aspecto material, conocido como talión directo, obliga que el daño sea reparado según su intensidad. Así, por ejemplo, el homicidio, penado con la muerte; el robo con la restitución del objeto robado, etc. La sustitución del daño por otro, impone sanciones por azotes y tortura. El sentido simbólico sanciono en relación con el tipo de hecho cometido debido al significado que tiene para la comunidad, pretendiendo asimilar o simbolizar la sanción identificada con el daño producido.
Un ejemplo de lo expuesto, es lo que sucedía en Egipto donde se consideraba como símbolo de la belleza la nariz por ser la parte del rostro que incitaba el deseo sexual y, si una persona cometía adulterio, se le seccionada esa protuberancia facial. El talión como medio de resarcir daños, fue consagrado por legisladores como Moisés, Pitágoras, Solón y los Decenviros romanos. Con el Talión termina la etapa de la justicia primitiva que impone el Estado, trasformando, convirtiendo y conmutando la pena privada (resabio de la venganza) en pública”[19].
Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor en virtud de que a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes. En la ley de las XII Tablas, Ley Nº 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión.[20]
Otros vestigios de codificación de modos o procedimientos para resarcir los daños causados los encontramos en el Código de Manú y Los Vedas, estos últimos escritos en la India que se encuentran organizados en cuatro libros, que en su conjunto establecen las leyes de los dioses, enseña al hombre a vivir conforme al sendero óctuple del Yoga o de Patanjali, los derechos y obligaciones del matrimonio, conteniendo además unas normas de carácter internacional.[21]
En Melanesia, también se sigue la Ley del Talión, términos como Lugwe (venganza privada) o Lule (rescate del dolor) indican que había que indemnizar. Siguiendo esta misma ley se valora en África Central, donde se valora el dolor y el sufrimiento afectivo. San Judas en el Michna judío, cita las leyes existentes en períodos anteriores y de zonas vecinas.
Así mismo la Ley del Talmud, contiene amplias referencias, bajo los títulos hebraicos de Nezihim y Rhalabah. Tratado de Nezikin de Babilonia, que comprende cinco apartados:
a.- El daño propiamente dicho (Nezek) y la evolución.
b.- El dolor (Tsaar).
c.- La curación (Rippoui) establece la obligación de reparar por parte del responsable el daño y sus consecuencias laborales.
d.- El desempleo (Chevet).
e.- La humillación (Bochet) correspondería al daño afectivo.[22]
Alrededor de los años 570 y 632 de la era cristiana fue escrito por Mamad, “El Corán” que es el libro sagrado del Islam, escrito en donde se desarrolla el derecho civil, indicando que el comercio y la industria son formas de generar riquezas y dinero, pero que es prohibido aprovecharlo en forma usuraria, se prohíbe la expropiación y la rescisión de título antiguos, en cuanto al resarcimiento de daños prescribe el talión para el delito de homicidio, pero al existir perdón se debe indemnizar a los ofendidos.[23]
En China, hacia el año 1.100 a 1.200 a. de C., aparece el S´Yuan, redactada por el juez Sang T´Zu, donde se estudian las lesiones y las actuaciones de los médicos ante los Tribunales de Justicia.
En Grecia, Atenas, se distinguía el daño involuntario (culposo) del daño intencionado (doloso), este se valoraba en el doble. Las leyes de Platón, a quien se debe la indemnización del daño estético, Libro IX de Leyes. También es aquí, en Grecia, donde aparece la primera organización de ayuda al minusválido; se definía lo que se consideraba inválido (cobraba tres minas de oro), le pagaba el Estado en forma de renta; apareciendo el primer informe para la defensa de las personas inválidas. Se sabe por Esquines y Demóstenes que los médicos comparecían como testigos ante los jurados para dar su parecer sobre la existencia y la gravedad de las heridas.[24]
En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo, aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior.[25]
4.2.1. Roma
Las Leyes Romanas, Ley de las XII Tablas, en la VIII se admite la Ley del Talión, aparece el perjuicio del honor. Y muestra una curiosa combinación entre normas inspiradas en la ley del talión, y normas correspondientes a sistemas jurídicos menos primitivistas. Esta mezcla suele ser atribuida al momento de transición jurídica en que surge el primer cuerpo legal de Roma. Si bien en un principio se mantuvo la influencia vengativa de las leyes de Oriente, se desarrolla más adelante, la posibilidad de escapar de la venganza mediante el pago de una cantidad.
También se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo, el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19).[26]
La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud[27] representa:
“una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.”
Ley Aquílea, donde se expresa que el valor del hombre libre no tiene precio y sí el esclavo que se debe indemnizar según su valor.
En relación a esta ley, Lopez Herrera[28] sostiene que:
“es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos.
La ley estaba compuesta de tres capítulos, de los cuales debemos destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo se establece que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”.
En el tercer capítulo establecía “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos”.
Como vemos en el primer capítulo como en el tercero la palabra destacada es “injusto o injusticia”. En el Digesto se explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa, como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones, pero habrá dos estimaciones, una la del daño, otra la de la ofensa. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”.
Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley, pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario. Se observa, salvando las distancias, una similitud en la concesión de las acciones in factum, con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law.
Adquiere forma jurídica en el año 482-565, con Justiniano y su reforma de las leyes y la promulgación del Corpus Iuris Civilis, siglo VI, fundamentalmente en el Digesto, donde se recogen las disposiciones sobres las lesiones, la reparación del daño corporal, se valora el perjuicio patrimonial y el extrapatrimonial, así mismo se contempla el estado físico anterior y el final del lesionado, la cualificación profesional y la noción de incapacidad temporal.
4.2.2. Egipto y leyes Bárbaras
Se conserva como primera referencia escrita, de la intervención de un médico en una valoración del daño corporal un documento datado en Egipto en el año 130 después de Cristo.
Posteriormente surgen las Leyes Bárbaras (siglos V, VI y VII). Lex Sálica, Lex Baiuwariorum, Lex Alamannoruním, Lex Burgudionum, el Edicto de Teodorico, el Edicto del Rey Lotario, la Lex Romana Utinensis, la Lex Ripuaria, la Lex Gombette y la Lex Frisionum, entre otras.; estableciendo indemnización del agresor a la víctima y la aparición de baremos de asignación de lesiones. El Derecho Visigodo, consta de cuatro Códigos, el de Eurico, Leovigildo, Gaudencianos y el de Alarico II y un código de carácter territorial el Liber Iudiciorum.[29]
4.2.3. España.
En España, entre los años 1.156-1.164, se promulga el Fuero de León donde se contempla la reparación de lesiones mediante un precio. En el Fuero Viejo de Castilla, año 1.250, se crea el primer baremo español de indemnizaciones basándose en el Fuero Juzgo del siglo XIII, para la valoración de las lesiones por su topografía y no por su importancia. En el reino de Aragón, siglo XIII existen referencias sobre la existencia de peritos encargados de realizar valoraciones a lesionados y posteriormente el rey Jaime I el Conquistador nombra médicos para la práctica de pericias de heridos. Carlos I en el año 1.532, publica la Constitución Carolina, donde se confirma la existencia de médicos auxiliadores de la Administración de Justicia. En España aparece la figura de Fragoso, que estudia el pronóstico médico legal.
Posteriormente, en el año 1.900, por el Reglamento de 28 de julio de 1.900; en el que el Gobierno redacta un reglamento de incapacidades para el trabajo. En el año 1.903, se publica el Reglamento de 8 de julio de 1.903 donde se describe un tipo de baremo, que se encontraba en vigor por el Decreto de 22 junio de 1.956.
En la Historia de la Piratería, Gosse, describe las compensaciones acordadas acerca de las heridas sufridas en combate, equivalencia de los que las compañías de seguros realizan en la actualidad. La Revolución Francesa, Napoleón y su Código Civil, marcan “que todo hombre que cause daño a otro, tiene el deber de repararlo”.
Los primeros baremos franceses son de fecha 23 de julio de 1.887, establecidos por el Ministerio de la Guerra, existían 66 invalideces repartidas en 6 clases, estando las lesiones estimadas en porcentaje. -
4.2.4 En Latinoamérica
En el territorio que ahora es Guatemala, existió una raza muy avanzada tanto social como culturalmente que eran los Mayas y como es de suponerse también poseían formas de retribuir los daños causados así lo ilustra la licenciada Ruiz Castillo de Juárez indicando lo siguiente:
“La administración de justicia fue para todas las clases sociales, sin discriminación e incluso, se tuvo una jurisdicción delegada cuando se trataba de controversias entre individuos de diferentes pueblos. Para el efecto se admitía al juez que correspondía al ofendido, funcionario que cuidaba que el fallo fuera adecuado con evitar desavenencias y que el veredicto no fuera motivo de rivalidades o pasiones comarcales. Los jueces dictaban sus resoluciones en la misma audiencia públicamente, aunque el caso fuera de menor cuantía. Al fallar, tasaba el daño ocasionado y fijaba la indemnización, la cual se cubría con cacao o plumas, aunque se podría pagar en especie. También se sancionaba con pago de multa. En el sistema probatorio, se utilizó el tormento y la ordalía, aceptándose también la prueba testimonial.”[30]
4.3. Historia de la estética.
En este tema Denis Huisman[31], propone que se pueden distinguir tres fases en la historia de la Estética: la edad dogmática, que fue la etapa de los primeros balbuceos y como tal época infantil duró desde Sócrates a Baumgarten, o en todo caso hasta Montaigne. Se fue desarrollando de esta manera hasta que la estética, debidamente bautizada por su padrino, atravesó después una edad crítica que la condujo desde Kant hasta los post-kantianos. Maduró de prisa, gracias a la aparición de una media docena de sistemas y, en menos de cien años (1750- 1850), la vemos ya llegar a su edad adulta, formal y pausada.
Esa será la Edad positiva, en la que padecerá una “crisis de crecimiento”, sorprendente en una persona de tan avanzada edad. Con la llegada de los partidarios de una ciencia del arte exclusivamente técnica, la filosofía de lo Bello podría haber desaparecido.
Pero finalmente no sucedió nada; al conseguir superar esa inflexión de edad, la época actual se inscribe como una prolongación de aquella Edad positiva y la estética contemporánea, lejos de haber entrado en decadencia, está en absoluta plenitud.
4.4. La estética y religión.
4.5.1. En el cristianismo.
En las mismas Sagradas Escrituras se recogen referencias a la evaluación e indemnización de daños. Es aquí donde se contempla la referencia histórica al daño estético, libro el Éxodo, XX1, 18 y siguientes[32], por ser un bien protegido necesario para completar la belleza espiritual imprescindible para presentarse ante Dios, dice:
“18 Si dos hombres riñen y uno hiere a otro con una piedra o con el puño, pero no muere, sino que, después de guardar cama, puede levantarse y /
19 andar por la calle, apoyado en su bastón, el que le hirió quedará exculpado, pero pagará el tiempo perdido y los gastos de la curación completa. /
20 Si un hombre golpea a su siervo o a su sierva con un palo y muere a sus manos, cae bajo la ley de venganza. /
21 Pero si sobrevive un día o dos, no será vengado, pues lo había comprado con dinero, /
22 Si unos hombres, en el curso de una riña, dan un golpe a una mujer encinta, y provocan el parto sin más daño, el culpable será multado conforme a lo que imponga el marido de la mujer y mediante arbitrio. /
23 Pero si resultare daño, darás vida por vida, /
24 ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, /
25 quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal, /
26 Si un hombre hiere a su siervo o a su sierva en el ojo y le deja tuerto, le dará libertad en compensación del ojo. /
27 Si uno salta un diente a su siervo o a su sierva, le pondrá en libertad en compensación del diente. /
28 Si un buey acornea a un hombre o a una mujer, y le causa la muerte, el buey será apedreado, y no se comerá su carne, pero el dueño del buey quedará exculpado. /
29 Mas si el buey acorneaba ya desde tiempo atrás, y su dueño, aun advertido, no le vigiló, y ese buey mata a un hombre o a una mujer, el buey será apedreado, y también su dueño morirá. /
30 Si se le impone un precio por ello, dará en rescate de su vida cuanto le impongan. /
31 Si acornea a un muchacho o a una muchacha, se seguirá esta misma norma. /
32 Si el buey acornea a un siervo o a una sierva, se pagarán treinta siclos de plata al dueño de ellos, y el buey será apedreado. /
33 Si un hombre deja abierto un pozo, o si cava un pozo y no lo tapa, y cae en él un buey o un asno, /
34 el propietario del pozo pagará al dueño de ellos el precio en dinero, y el animal muerto será suyo. /
35 Si el buey de uno acornea al buey de otro, causándole la muerte, venderán el buey vivo y se repartirán el precio, repartiendo igualmente el buey muerto. /
36 Pero si era notorio que el buey acorneaba desde tiempo atrás, y su dueño no le vigiló, pagará buey por buey y el buey muerto será suyo”.[33] (el resaltado es propio)
Una breve acotación, si se lee atentamente los versículos 28 y siguientes del capítulo XXI el Éxodo encontraremos los antecedentes históricos del artículo 1113 del Código Civil de Vélez Sarfield.
También, la ley del talión aparece en el Levítico 24, 18-20: “El que hiera mortalmente a cualquier otro hombre, morirá El que hiera de muerte a un animal indemnizará por él: vida por vida Si alguno causa una lesión a su prójimo, como él hizo así se le hará: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le hará la misma lesión que él haya causado a otro. El que mate un animal, indemnizará por él; más el que mate a un hombre, morirá.
Y en el Deuteronomio, capítulo 19, versículo 21. “No tendrá piedad tu ojo. Vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie”
Este principio seguirá vigente para el judaísmo hasta la época talmúdica donde los rabinos del momento determinaron que la pena se transformaría en un resarcimiento económico.
4.5.2. La estética en el Corán.
En el Derecho Musulmán, se aplica la Ley del Talión (Kisas) entre castas y el Rescate de Penas (Dijah); se encuentra recogido en el Corán y la suna (base histórica), el ichmá (base dogmática) y el quiyás (base lógica), quinto sura versículo 42 y 49. Que dicen:
“(42) Prestan oído a la mentira y se comen la ganancia ilícita. Si vienen a ti, juzga entre ellos o abstente de intervenir. Si te abstienes, no te perjudicarán en absoluto; y si juzgas, hazlo con ecuanimidad. Es cierto que Allah ama a los ecuánimes. /
(43) ¿Y cómo van a delegar en ti el juicio, si tienen la Torá en la que está el juicio de Allah y, a pesar de ello, se desentienden? Esos no son los creyentes. /
(44) Es cierto que hicimos descender la Torá, en la que hay guía y luz. Con ella emitían juicios los profetas, aquéllos que se sometieron, así como los rabinos y doctores para los que practicaban el judaísmo; siguiendo el mandato de proteger el libro de Allah, del que eran garantes con su testimonio. Y no temáis a los hombres, temedme a Mí, ni vendáis Mis signos a bajo precio. Aquel que no juzgue según lo que Allah ha hecho descender... Esos son los incrédulos. /
(45) En ella les prescribimos: persona por persona, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente; y por las heridas un castigo compensado. Quien renuncie por generosidad*, le servirá de remisión. Quien no juzgue según lo que Allah ha hecho descender.... Esos son los injustos. * [A su derecho de exigir el talión] /
(49) Juzga entre ellos según lo que Allah ha hecho descender, no sigas sus deseos y ten cuidado con ellos, no sea que te desvíen de algo de lo que Allah te ha hecho descender. Y si se apartan... Allah quiere afligirlos a causa de algunas de sus faltas. Realmente muchos de los hombres están descarriados. /
(50) ¿Acaso quieren que se juzgue con el juicio de la ignorancia*? ¿Y qué mejor juez sino Allah, para los que saben con certeza?* [En árabe "yahiliya" que define el estado de ignorancia previo al Islam][34]
Del análisis de lo expuesto en los párrafos anteriores, observamos que la humanidad en todas sus etapas de desarrollo ha tratado de organizar formas de retribuir el daño ocasionado, ya que como es sabido en toda conglomeración de personas siempre habrá alguien que no respete una norma preestablecida y que ocasione daño a otros miembros, y éste debe de ser retribuido en algunas ocasiones para que no vuelva a ocurrir, y en otras únicamente con el afán de castigar al que comete un delito o retribuir a una persona que ha sufrido un menoscabo en su patrimonio. La historia ha enseñado que desde la etapa primitiva hasta la etapa moderna se trata de compensar al que ha sufrido un daño de distintas formas, desde ocasionar un daño de igual o mayor magnitud o a indemnizarlo, en nuestros días los daños ocasionados deben ser compensados de la manera establecida en la ley, para evitar de que cada persona haga lo que más le convenga o plazca, y altere el orden social o tome la venganza en su propias manos, toda vez que esto marcaría un retroceso en el avance evolutivo del derecho y las ciencias sociales.
El Estado garantiza el bienestar social, regulando leyes que prohíben causar daños de unos miembros de la sociedad a otros, enmarcando estos daños por lo general en el mal sufrido desde el punto de vista material, que es lo que comúnmente sucede en nuestra legislación.
Los legisladores han tratado a través del tiempo de mantener esa armonía de los miembros de sus pueblos y de éstos con otros pueblos en vista de que la humanidad se ha desarrollado de tal manera, que un recorrido que era de días, semanas o meses ahora se realiza en unas cuantas horas y es ahí al existir una interrelación más amplía de la humanidad que se ha causado una gama más extensa de daños y las formas de repararlos son igualmente extensas, ya que lo que es correcto para unos no lo es para otros.
En ese sentido podemos afirmar que, por la infinita gama de relaciones sociales, los daños se diversifican, sus efectos son unos en unas personas infringidos a tales daños y otros son los efectos en otras, lo que para una persona no tiene tanta importancia para otra puede ser vital, en otras palabras, los daños no surten los mismos efectos en las personas.
Como por ejemplo, siguiendo a Alcantará Velásquez[35], podemos citar el caso de alguna persona que después de haber programado unas vacaciones en un país extranjero, el vuelo que ya estaba reservado con tiempo de anticipación, no salga a la hora programada, sufra un retraso significativo. si es un niño el efecto puede ser mayor y el daño no solo se relega a una pérdida de tiempo, sino a un conflicto en un fuero interno mucho más vulnerable, es posible que si el afectado es un adulto se conforme entonces con que la aerolínea le proporcione un lugar tranquilo para descansar y le provea de alimentos mientras se arregla la situación y parta el vuelo, pero tratándose de un niño el efecto o daño puede ser otro. Ahora veamos la subjetividad del daño que se causa con el mismo ejemplo del retraso del vuelo, en vista de que si citamos al mismo adulto, pero en otro situación totalmente distinta, quizás este adulto tenga una cita muy importante de negocios y alguna compañía internacional quiere invertir en su empresa, el capital que la compañía extranjera es de mucha o vital importancia para el desarrollo y expansión de su empresa, él sabe de qué los vuelos pueden sufrir retrasos por lo que reserva en un vuelo que salga con tres horas de anticipación, sin embargo este vuelo se retrasa por más de seis horas por fallas técnicas que no fueron lo suficientemente previstas, llega tarde la persona con la que había pactado la reunión es una persona sumamente ocupada y no lo puede atender sino hasta dentro de tres días, será entonces muy poco probable que se conforme solo con un lugar cómodo para descansar y que le provean de alimentación.
Incluso para agravar la situación del caso podemos agregar que pierde la cita y las probabilidades de inversión en su empresa, es entonces cuando el daño puede volverse subjetivo ya que los intereses afectados son más altos, el fuero interno de cada persona varia por lo que no se puede ponderar en dinero cuánto cuesta que a alguien se le retrase un vuelo, porque reaccionamos distintos, lo que no es diferente en cada caso en que existe un daño, pero este daño tiene una característica propia no es material, porque no ocurrió que se le extraviaran las maletas, sale de esa esfera es más en nuestra legislación pueda que no esté regulado este tipo de daño y mucho menos que se encuentre regulado resarcirlo de una manera adecuada, pues cada caso es diferente en cuanto a su afectación interna.
Siguiendo con el mismo caso pueda que el retraso del vuelo el niño que había sido mencionado como el más vulnerable o afectado, se quede tranquilo esperando el inconveniente si le regalan un helado o le proporcionan un juego electrónico para pasar el tiempo, con lo que podemos determinar que una situación puede tener muchas variantes, pueden pasar muchas cosas en el fuero interno de las personas y como se indicó anteriormente el grado de afectación depende de cada persona.
