El Decreto nº 820/16 y el suelo rural

Comentarios al rechazo in limine de una acción de amparo y al verdadero encuadre de la llamada "extranjerización de la tierra"

Gustavo J. Apesteguía*

El Decreto nº 820/16 del Poder Ejecutivo Nacional reavivó los contrapuntos ideológicos sobre el asunto controversial de la relación entre la inversión extranjera en el mundo inmobiliario rural y la pérdida de soberanía nacional, sin excluir preocupaciones ambientales. No hay noticia de la existencia de alguna resolución judicial que haya decidido alguna pretensión aunque sea de esencia cautelar respecto al decreto –se trata de una norma reciente, publicada el pasado 30 de junio- pero se sabe que están en trámite varios expedientes en diversas jurisdicciones, sean provinciales o federal.

La doctrina emergente posterior a la publicación de la Ley nº 26.737 denominada confusamente “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión y Tenencia de las Tierras Rurales” se ha centrado excluyentemente en la faz económica de su subordinación jurídica a la Constitución nacional; desechó, sin fundamentos, una lectura abarcadora de otras realidades, extrapatrimoniales, implicadas directamente en la relación real de los foráneos e, incluso, de personas jurídicas estatales extranjeras. Esa doctrina dominante y arcaica –porque no se sale de las palabras del Preámbulo de 1853/60- se transfigura en la letra y el espíritu del Decreto nº 820.

El reciente rechazo in limine de una acción de amparo contra la validez del Decreto nº 820/16 -en el fuero federal- es un buen motivo para analizar cómo se está discutiendo, desde la faz activa del proceso, la legalidad del acto, y a la vez apuntar el estado actual de la reflexión en la Argentina en punto a restringir el acceso de extranjeros a la propiedad inmobiliaria rural.

La causa “Meza Evans” y la supremacía de lo procesal [arriba] 

El 11 de agosto de 2016 el Juzgado Federal de Rawson, en la causa: “Meza Evans, Blas y otros c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación s/ Amparo Ley nº 16.986”, rechazó in limine el amparo interpuesto por tres diputados chubutenses y un concejal municipal de Lago Puelo. De la lectura del fallo pueden extraerse los planteos básicos de la Demanda –se hace la salvedad que un análisis de casos es mejor si se cuenta con los textos fundamentales de las partes, léase la Demanda y la Contestación-, a saber: que el decreto usurpó competencias exclusivas del Poder Legislativo federal (transgrediendo los arts. 28 y 99 inc. 2 de la CN); impuso la regla contraria a la establecida en la ley reglamentada al establecer que toda forma de adquisición de dominio, posesión y tenencia de tierras rurales configura inversión (transgrediendo el art. 11 de la Ley nº 26.737); y adecuó un régimen de Derecho Público a una “norma general de Derecho Privado” -el Código Civil y Comercial- para posibilitar inversiones (transgrediendo, entre otras disposiciones, el art. 124 de la CN).

El Juez rechazó in limine la acción apuntalando su decisión en cuestiones de admisibilidad, es decir, en aspectos únicamente procesales. Resalto ello porque, de entenderse que el thema decidendum se refiere a las “cuestiones ambientales” indicadas en el art. 32 de la Ley nº 25.675 el acceso a la jurisdicción no admitiría restricciones. La inadmisibilidad que viabilizó la denegatoria del amparo fue resuelta por falta de legitimación activa e inexistencia de “caso”. El Juez entendió que la calidad de legisladores, provincial y comunal en cada caso, los legitimaba para actuar en sus respectivos cuerpos legislativos y no en los estrados judiciales; hizo cita del fallo “Thomas” de la Corte nacional[1]. Sumado a que los actores, según el juzgador, no demostraron afectación directa por los agravios que generaba el decreto impugnado. Al no presentarse al Poder Judicial un agravio concreto o un interés sustancial diferenciado de los accionantes respecto al resto de los ciudadanos no quedaba otra salida que declarar improcedente la acción.

La naturaleza específica del decreto nº 820/16 a la luz de la Ley que reglamenta [arriba] 

Para analizar con más herramientas el fallo citado haré una breve referencia a lo expuesto en otro lugar, en ocasión de la promulgación de la Ley nº 26.737. ¿Cuál es la finalidad de la ley? Primero, la ley es de tipo civil, agraria y administrativa; podría entenderse que posee alcance ambiental indirecto cuando prohibió a las personas físicas y jurídicas extranjeras adquirir la propiedad u ocupar inmuebles rurales que contengan cuerpos de agua de envergadura o permanentes, o sean ribereños de éstos (art. 10). Es una ley civil porque modifica el régimen particular para acceder, por parte de personas físicas y jurídicas extranjeras, a la propiedad y posesión de inmuebles rurales; antes de ésta ley no había diferencias entre argentinos y extranjeros, más aún con la interpretación de tutela vasta que invariablemente se viene dando a las cláusulas de inmigración de la Constitución nacional y la vigencia de la Ley nº 21.382 de Inversiones Extranjeras[2]. Es una ley agraria porque innova, al introducir una regulación especial para las parcelas rurales –en cuanto a la extranjerización-, dejando en claro que “tierra rural” es la que se ubica fuera del ejido urbano sin importar su uso (criterio geográfico, art. 1, párrafo 3). Se trata de una norma administrativa porque crea el Registro Nacional de Tierras Rurales y el Consejo Interministerial de Tierras Rurales (arts. 14 y 16, respectivamente), además de procedimientos especiales (determinación de la “superficie equivalente” al máximo de 1.000 hectáreas de la zona núcleo, art. 10; denuncia de propiedad o posesión preexistentes a la ley, art. 12; consentimiento del Ministerio del Interior para bienes de “zonas de seguridad”, art. 13; expedición de certificados de habilitación para transferencias inmobiliarias y posesorias, art. 14 inc. c]). Segundo, yendo al núcleo del asunto, la ley crea un sistema de restricciones a los derechos reales y a la posesión. La ley no está redactada en base a prohibiciones en relación a los extranjeros, sino que consagra restricciones específicas, es decir, no enuncia, por ejemplo, “las personas físicas extranjeras no residentes en el país tienen prohibido adquirir la propiedad de inmuebles rurales”, puesto que, luego de definir qué es “titularidad extranjera” enumera taxativamente situaciones a las que se aplican los topes máximos de adquisición de la “propiedad” o “posesión” (debería entenderse que va más allá del derecho real de dominio, dada la amplitud del vocablo y la fórmula del artículo 3 al inicio: “…toda adquisición…cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las partes…”, congruente con la esencia de orden público reconocida en su art. 1). Considera “titularidad extranjera” toda adquisición, transferencia o cesión a favor de “personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en territorio de la Nación Argentina, con las excepciones establecidas en el artículo 4 de la presente ley” (art. 3 inc. a). En cuanto a las personas jurídicas hay una extensa lista de casos alcanzados, incluyendo uno que no estaba en el proyecto del Ejecutivo, las “personas jurídicas de derecho público de nacionalidad extranjera” (art. 3 inc. c). Un mes antes de la publicación de la ley el fallo del Superior Tribunal de Río Negro in re “HORNE” se adelantó a la inclusión del inciso. Y tercero, la ley instauró un mecanismo de topes máximos que se ejecutan simultáneamente: porcentaje límite del territorio nacional, provincial, municipal o de entidad administrativa que puede ser objeto de propiedad y/o posesión de extranjeros, 15% (art. 8); porcentaje límite de cada tipo de nacionalidad extranjera sobre la propiedad y/o posesión, 30% (art. 9); y superficie máxima que puede adquirir en propiedad y/o posesión cualquier persona física o jurídica extranjera (art. 10).

A la luz del sistema creado por la ley –cuya piedra angular es determinar todo tipo de situación jurídica y de hecho de tierras rurales, y regular los límites a la propiedad y posesión de las mismas respecto a sujetos extranjeros (art. 2)- y sin dejar de lado en el análisis del caso el Mensaje de Elevación del PEN del Proyecto de Ley[3] que contiene una motivación detallada –se citan documentos internacionales de relevancia en relación al principio de la soberanía estatal sobre los recursos naturales, y referencias a la defensa del suelo rural como recurso no renovable, todo con su explicación, convincente o no para cualquier tribunal- no debieran ser omitidos ambos puntos en el examen de admisibilidad del amparo, máxime si se hace una interpretación publicista, y ambiental llegado el caso, del factum de la causa. En esa circunstancia el rechazo in limine del amparo, medida excepcional, tendría que justificarse con un estudio más exhaustivo de la grave cuestión puesta a consideración del iudicante.

Las excepciones en el decreto [arriba] 

Más allá del rechazo de la Demanda, que imposibilita contar en lo inmediato con alguna pista judicial en relación al fondo del asunto, se puede emprender una aproximación a los atributos más críticos del decreto.

Una impugnación global que se dirige contra el Decreto nº 820/16 refiere que altera el espíritu de la Ley nº 26.737, abusando de su potestad reglamentaria reconocida en el art. 99 inc. 2 de la Constitución nacional. De las objeciones en particular sobresalen las siguientes.

Certificados de habilitación [arriba] 

El art. 14 de la Ley nº 26.737 dispone que toda transferencia de dominio o posesión extranjeros requiere de un certificado de habilitación expedido por el Registro Nacional de Tierras Rurales, sin excepciones. El Decreto nº 820 ha establecido excepciones incongruentes con el texto y la finalidad del régimen al permitir: a) transferencias dominiales en los casos de modificaciones en las participaciones o titularidad de una persona jurídica titular de dominio (¿único derecho real?) de tierras rurales -sea por transmisión de participaciones sociales, reorganización societaria, aumento o reducción de capital, o por cualquier otro modo-, en la medida que se den las situaciones que prevé el decreto, por ejemplo que se trate de una persona jurídica —constituida en la República Argentina o en el exterior— controlada directa o indirectamente por argentinos que, como consecuencia de esa modificación, pase a ser considerada extranjera conforme la Ley nº 26.737 (art. 2, Dec. nº 820/16, que sustituye el art. 3 del Dec. nº 274/12); b) constitución de derechos reales que desmembren el dominio y anticresis, o transmisión de dichos derechos reales; c) transmisión de dominio de tierras rurales que se encuentran dentro de una “Zona Industrial”, “Área Industrial” o “Parque Industrial”, sin importar su nomenclatura catastral ni computarse a los fines de los límites fijados por los arts. 8 a 10 de la Ley nº 26.737; d) transmisiones por herencia a herederos forzosos extranjeros. La superficie de tierras rurales transmitidas será computada a los herederos forzosos a los fines de los límites fijados por la ley. Si como consecuencia de dichas transmisiones los herederos forzosos excedieran los límites dichas transmisiones no se considerarán nulas, ni los herederos forzosos estarán obligados a transmitir esas tierras rurales o superficie equivalente. Esto sólo se aplicará a herederos forzosos extranjeros que participen en personas jurídicas que tengan por consecuencia que dichos herederos forzosos tomen control de personas jurídicas titulares de dominio de tierras rurales; e) adjudicaciones (por divisiones de condominio, disolución de sociedad conyugal, particiones de herencia, u otros) respecto de la porción indivisa que ya correspondía al adjudicatario.

El “tipo de explotación” [arriba] 

El decreto posee varias referencias al asunto, invadiendo las autonomías provinciales y las potestades administrativas y ambientales locales, para instaurar una reglamentación que distorsiona la operatividad de la ley. Así en cuanto: a) al mecanismo de determinar las equivalencias del art. 10 de la ley el Decreto nº 820 dispuso que cada provincia remitirá su propuesta al Consejo Interministerial de Tierras Rurales, que dictará una resolución en la que fije, incluya y/o modifique las equivalencias de todas las provincias, de modo tal que dichos límites sean razonables, tanto analizados en forma independiente (por tipo de explotación, municipio, departamento y provincia), como en forma conjunta a nivel nacional (art. 4, Dec. nº 820; art. 10.2 Dec. nº 274); b) al cómputo del límite del artículo 10 de la ley el decreto estableció que cada límite para cada tipo de explotación y/o municipio, departamento y provincia funciona como tope máximo para dicho tipo de explotación y/o municipio, departamento y provincia y, a su vez, como tope máximo a nivel provincial y nacional; también agregó supuestos que, por su intrincada arquitectura conceptual, podrían resultar excepciones de tal amplitud que acotarían la regla restrictiva del sistema (casos de la persona extranjera titular de dominio de tierras rurales correspondientes a más de un tipo de explotación y/o municipio, departamento y provincia; y de imputación del porcentaje restante en una o más provincias distintas, en función de las equivalencias según tipo de explotación cuando se alcanza sólo parte del límite de superficie en una provincia) (art. 4 Dec. nº 820; art. 10.3 Dec. nº 274); c) a las modificaciones societarias, si la persona extranjera controlante supera los límites fijados por el artículo 10 de la ley deberá, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de instrumentación de la modificación de que se trate, readecuarse a los límites fijados por el art. 10. Las controlantes podrán modificar por sí o a través de sus controladas el tipo de explotación otorgado a las tierras rurales de su titularidad (art. 6 Dec. nº 820; art. 14.2 Dec. nº 274); y d) a la propiedad preexistente (art. 17, Ley nº 26.737) se estableció que las personas extranjeras titulares de dominio de tierras rurales en exceso de los límites legales no estarán obligadas a transmitir dichas tierras rurales en exceso y, en caso de transmitirlas, podrán luego adquirir el equivalente a dichas tierras rurales (o sea, otra vez excedidas) en función de los límites establecidos según el tipo de explotación de que se trate y del municipio, departamento y provincia en que se encontraren (art. 8, Dec. nº 820).

La cuestión de la inversión y la rémora de las cláusulas inmigratorias [arriba] 

No se agotan los reparos que exhibe el Decreto nº 820 en lo apuntado antes. Seguro que no faltarán embates encausados en la cuestión del exceso del derecho reglamentario. Lo que no se vislumbra es una doctrina que ponga en su lugar la aplicación del régimen de inversiones extranjeras en materia de recursos naturales.

Como adelanté abundan los trabajos que atacan el sistema de la Ley nº 26.737 en base a su colisión con la tutela de la inmigración y del capital extranjero. Pueden consultarse: “Las restricciones y prohibiciones de la Ley de Tierras a la luz del sistema de protección de inversiones[4]; y “Aspectos constitucionales de la Ley de Protección Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales”[5]. En “Distintos enfoques del “Régimen de protección al dominio nacional sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales”, de María Rosa del Milagro MARTIN y María Luján A. LALANNE[6] se realiza un buen análisis del texto legal cuidando varios detalles, entre ellos los antecedentes del texto aprobado y las posibles lecturas constitucionales. Carlos GÜTTNER en “Comentarios a la Ley nº 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales"[7] concuerda con el régimen legal si bien reconoce los reparos constitucionales en base a la tutela inmigratoria.

Oportunamente, en la etapa de proyecto de ley, comentando el capítulo segundo del documento episcopal “Una Tierra para Todos” (2005) observé las críticas originadas por el proyecto y las opiniones jurídicas que las apuntalaban. Aquellos reparos se basaban en que la Constitución Nacional reconoce los derechos civiles a ciudadanos nativos y extranjeros, así: “…poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos...” (art. 20; también art. 34 Const. prov. de Buenos Aires). El Preámbulo acepta a “...todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino...”. Más hacia lo económico se decía que, de sancionarse el proyecto legal, se encontrarían afectadas las inversiones necesarias para el desarrollo del país. La defensa de la inversión foránea parecía reforzarse luego de la reforma constitucional de 1994 que instaurara la llamada “internacionalización del orden jurídico argentino”, asentado en la integración, la jerarquía de tratados sobre derechos humanos, y los tratados bilaterales de inversión que buscaban dar estabilidad jurídica al inversor extranjero a través de la primacía de los tratados internacionales sobre la ley argentina. Existen interesantes investigaciones jurídicas sobre el punto. En referencia a la extranjerización inmobiliaria rural se ha confrontado la Ley nº 26.737 con los convenios de inversiones suscriptos con países exportadores de capital. La Ley nº 21.382 de Inversiones Extranjeras contiene tres principios: a) la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (art. 2, 2da. Parte, Decreto nº 1853/3; art. 1º, Ley nº 21.382); b) el desarrollo de inversiones en cualquier actividad económica (art. 4, Ley nº 21.382) sin necesidad de aprobación previa alguna (art. 2, 1ra. parte, Decreto nº 1853/93); y c) el derecho de repatriar la inversión extranjera y remitir al exterior las utilidades en cualquier momento (art. 5, Decreto nº 1853/93). Sobre lo primero, afirma GRANATO que en los convenios bilaterales suscriptos por la Argentina con diversos países a comienzos de la década de 1990 (por ejemplo con EE.UU., Chile, Gran Bretaña, Francia, etc.) el “Estado receptor” de la inversión (la Argentina) se obligó a conceder un tratamiento a los inversores extranjeros conforme a los beneficios concedidos a los inversores nacionales; ello se concreta a través de diversas cláusulas, entre las que citamos la “de la “Nación más favorecida”, y la del “trato nacional”, que interesa particularmente al tema de la extranjerización de tierras rurales. La “cláusula de trato nacional”, en opinión de YMAZ VIDELA que menciona GRANATO, manda que los extranjeros tengan idéntico o privilegiado trato respecto a los argentinos; es decir que no ha sido pergeñada la cláusula para otorgar una estricta igualdad de trato sino conceder un privilegio a los inversores del país que suscribió el tratado bilateral de inversión con la Argentina. En el terreno práctico ello significa evitar la aplicación de normas nacionales que limiten el acceso a la propiedad de ciertos bienes y ciertas modalidades contractuales. Es este punto un obstáculo que la Ley nº 26.737 no logrará esquivar si persiste una interpretación que conceda alcance absoluto a las cláusulas de inmigración. El argumento de que “el trato nacional” es inconstitucional porque la ley suprema consagra la igualdad estricta entre nacionales y extranjeros no alcanza para instaurar en el país una verdadera y efectiva regulación sobre la propiedad del recurso tierra. Hay más texto constitucional para resguardar cualquier inversión que se interna por nuestras fronteras: “Corresponde al Congreso… Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo” (art. 75, inc. 18). La pregunta que hice entonces vuelve ahora: ¿No serían los “convenios bilaterales” con otros países, aprobados por ley, esas “leyes protectoras” que la Constitución promueve?.

Siguiendo con los convenios de protección de inversiones extranjeras, es usual la firma de la cláusula de “garantía contra riesgos no comerciales”, la cual apunta a resguardar al inversor extranjero de los “riesgos políticos”, ajenos a los términos estrictamente económicos: restricciones a las transferencias, expropiaciones, nacionalizaciones y daños ocasionados por actos de guerra. En especial la expropiación es reconocida en el derecho internacional como una derivación natural de la soberanía permanente de los estados sobre sus recursos naturales (por ej. Resol. nº 1803, ONU, de 1962, párrafo 4), y la cláusula indicada se limita a asegurar que las restricciones a la propiedad sólo podrán adoptarse por razones de utilidad pública, sobre base no discriminatoria, respetando el proceso legal, y pagando compensaciones prontas, justas y efectivas. En la redacción de la Resol. nº 1803 hubo desacuerdo entre los países pobres y los exportadores de capital, puesto que los segundos concebían la obligación de indemnización que la norma prevé con las siguientes notas: pronta, satisfactoria y efectiva; los “receptores” de capital entendían que el derecho internacional no regula montos ni otras modalidades. La evolución de la doctrina de la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales merece un tratamiento especial, que excede el de la extranjerización.

Lo que está claro es que el llamado problema de la extranjerización del suelo –como el de cualquier recurso natural- no podrá ser atacado convenientemente si se agota en el aspecto cuantitativo. Queremos decir que el documento de la CEA logra interpretar que el dilema no se reduce a fijar un cupo de tierra para empresas extranjeras; la defensa del derecho del pueblo a ejercer su soberanía en materia económica (que incluye la de sus recursos naturales, conforme al derecho internacional) se logrará a través de otra salida, resistida aún: el resguardo ambiental y su íntima vinculación con la soberanía.

Culmino recordando la reforma constitucional correntina de 2007, antecedente de la Ley nº 26.737; la misma recibió reparos[8]. En ella se dispuso: “Corresponde al Gobierno de la Provincia mantener la integridad del territorio provincial. El Estado Provincial propenderá a establecer incentivos con el fin de mantener la propiedad de los bienes inmuebles ubicados en zonas de seguridad o en áreas protegidas o que constituyan recursos estratégicos, en manos de habitantes argentinos nativos, o del propio Estado Provincial o de los municipios. Los extranjeros sin residencia permanente, las sociedades conformadas por ciudadanos o capitales foráneos y las sociedades sin autorización para funcionar en el país, no pueden adquirir inmuebles en las zonas determinadas en el párrafo precedente, con excepción de los extranjeros que acrediten residencia legal conforme la ley”. ¿Viola la Constitución nacional, porque ésta estableció en el texto de ALBERDI de 1853 que “el gobierno federal…no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes”? Pensar en la inmigración del siglo XIX para defender capitales del siglo XXI soslaya los avances del derecho del siglo XX (cláusula ambiental y soberanía estatal sobre los recursos naturales). Reitero lo expuesto entonces; ALBERDI jamás imaginó la hipoteca ecológica, sólo creyó en europeos labradores de sol a sol y en capitales multiplicadores de riqueza.

Referencias [arriba] 

APESTEGUÍA, Gustavo J. “Suelo, Soberanía y Justicia”, en Nuevo ABC Rural. Pergamino, diciembre 2006.

APESTEGUÍA, Gustavo J. “Cuestiones jurídicas de la «extranjerización»”, Suplemento de Derecho Ambiental, eldial.com, 10/07/07.

GRANATO, Leonardo: “Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión”, en Las tesinas de Belgrano. Departamento de Investigación. Facultad de Derecho. Universidad de Belgrano. Bs. As., 2005.

Notas [arriba] 

* Abogado. Secretario del Instituto Argentino de Derecho Agrario (IADA). Director del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental del Colegio de Abogados de Pergamino (IDAA). gustavoapesteguia.blogspot.com

[1] T. 117. XLVI, 15/06/2010.
[2] T.O. 1993.
[3] Mensaje 489.
[4] ” ZABALLA, Nicolás, en Revista Jurídica de Agronegocios, nº 2, 2016.
[5] BASTERRA, Marcela, eldial.com
[6] EDA, 2012.
[7] SAIJ, 2012.
[8] CARNOTA, Walter. “Un supuesto de constitucionalismo provincial regresivo”, en eldial.com, Suplemento de Derecho Público.