El franchising –franquicia- es un contrato de colaboración entre empresas distintas e independientes, que engloba la transmisión de un know how, la licencia y uso de una marca, y asistencia técnica y contable bajo control del otorgante –franquiciante o franchisor-, de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual la otra parte, franquiciado o franchisee, paga un canon más una regalía sobre grandes ventas.1
En nuestro ordenamiento jurídico, el franchising permaneció como una figura comercial atípica, con origen en el derecho comparado Estados Unidos, hasta la sanción de la ley 26.994, el día 1 de octubre de 2014, que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El contrato de franquicia fue receptado y es ahora regulado en los artículos 1512 a 1524, correspondientes al Título IV del Libro III, que trata a los contratos en particular.
La influencia de la unificación, que sintetiza en 2671 artículos las instituciones civiles y comerciales, alcanza a prácticamente todas las ramas del derecho, y es por ello que en este trabajo nos proponemos analizar, específicamente, la incidencia de la novedosa regulación del contrato de franquicia en el ámbito del derecho del trabajo, en particular en lo atinente a la responsabilidad del franquiciante y el fraude laboral.
La elección del tema fue motivada por su actualidad, atento al escaso tiempo transcurrido desde la sanción de la ley 26.994, y la –en consecuencia- reducida cantidad de desarrollo doctrinario al respecto. Cabe destacar, además, la singular importancia que la rama laboral tiene en el ámbito del derecho empresario, ya que es en el seno mismo de la empresa donde hallamos la relación de dependencia objeto de protección del orden público laboral.
Se vuelve, entonces, indispensable efectuar un examen de los cambios que se avecinan en la materia, evaluando sus alcances y aplicación práctica, a efectos de prever eventuales conflictos.
II. El fraude laboral. Subcontratación y solidaridad [arriba]
El fraude a la ley es la contracara del orden público laboral, ya que frustra la finalidad de sus normas y tiende a buscar un resultado similar al que éstas prohíben: se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica, sin que sea necesaria la prueba de su intencionalidad.2 El fraude laboral implica el verdadero encubrimiento de una relación de trabajo, mediante la asignación de una forma de contratación distinta de las regidas por la LCT, con el objeto de evitar su régimen diferencial y protectorio. El art. 14 de la LCT sanciona con nulidad los contratos en los que se ha procedido de esta forma, y los sujeta a la normativa laboral de orden público.
Existen diversas disposiciones de la LCT orientadas a evitar el fraude y a proteger las acreencias del trabajador, como lo son los artículos 29, 29 bis, 30 y 31, que tienen en común la existencia de más de un empleador que responderá frente a aquél. Nos interesa particularmente, a los fines de este trabajo, la redacción del art. 30, que dispone, en su primer párrafo, que “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social.”
Debemos aclarar, en este punto, que la subcontratación y delegación es una facultad privativa del empresario, propia de su poder discrecional de dirección y organización, que generalmente responde a necesidades comerciales y de optimización de los recursos. Lo que la ley trata de evitar es que mediante un uso abusivo de este derecho se eluda el cumplimiento de las responsabilidades laborales.3
Entendemos que es contratista quien, disponiendo de elementos propios de trabajo y de cierta solvencia económica, presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta. Ha de tenerse en claro, además, que las consecuencias jurídicas indicadas ut supra no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación, sino sólo las que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la “actividad normal y específica propia del establecimiento”. El quid de la cuestión reside, entonces, en la interpretación que a esta última frase se le dé. Encontramos en la doctrina posturas antagónicas, que proponen, en un extremo, su interpretación amplia, en tanto consideran que comprende no sólo la actividad principal, sino también la secundaria y las accesorias; en otro, la interpretación estricta, entendiendo que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos íntimamente relacionados con la actividad de la empresa y que no pueden escindirse de ella sin alterar el proceso productivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado, en sus pronunciamientos, que el análisis de los casos en que se estudia la extensión de responsabilidad a un tercero respecto de la relación laboral debe hacerse con un criterio marcadamente restrictivo, y resolvió, en este sentido, que para que nazca la solidaridad, es menester que una empresa “contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal.”4
El segundo párrafo del art. 30, agregado por art. 17 de la ley 25.013 de reforma laboral, establece que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número de CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de sus remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta bancaria de la que sea titular y una cobertura por riesgo del trabajo. Esta responsabilidad no puede ser delegada en terceros, y el incumplimiento de alguno de los requisitos “harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas y subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueran emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.” En otras palabras, la responsabilidad solidaria se torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al trabajo, a los organismos de la seguridad social o a los requisitos exigidos en el artículo en estudio.5 Se trata, con ello, de proteger el crédito del trabajador, dejando expedita la vía judicial para accionar contra el contratista.
III. La responsabilidad del franquiciante en el contrato de franquicia [arriba]
Nos encontramos en este punto frente a un interrogante que no es nuevo: ¿es aplicable lo dispuesto en el art. 30 de la LCT a la figura de la franquicia? ¿Se trata ésta de una forma de subcontratación por la cual debe extenderse la responsabilidad al franquiciante?
III.I) Antecedentes jurisprudenciales en la materia.
Pese a la redacción minuciosa de algunos contratos de franquicia, no ha habido en nuestra jurisprudencia, al momento de fallar, un criterio uniforme. Un sector ha extendido la solidaridad a los franquiciantes por deudas laborales del franquiciado, en los términos del art. 30 LCT, por entender que existía “una alta cuota de intervención o de participación” sobre la empresa franquiciada6 y que las tareas del franquiciado eran complementarias de la actividad normal del franquiciante y conducentes a su finalidad.7 Incluso se ha extendido la responsabilidad por aplicación del art. 31 LCT, al considerar que franquiciante y franquiciado constituían un “grupo económico”.8
Otro sector de la jurisprudencia entendió que “cuando existe un contrato de franquicia no resultan aplicables –en principio- las disposiciones del citado art. 30 toda vez que las dos partes son independientes una de otra, los franquiciados actúan en su propio nombre y a su propio riesgo y el franquiciante no ejerce ningún control sobre los dependientes de aquel. En el contrato típico de franquicia, el franquiciante no tiene como actividad propia la efectiva venta del producto o la prestación del servicio, sino la instalación de la marca, el desarrollo de las técnicas operativas y de mercado, el establecimiento de prácticas uniformes y la vigilancia de su cumplimiento que queda a cargo de los franquiciados.”9
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre esta cuestión de la solidaridad en el año 1993, en el leading case que hemos citado en el acápite anterior –
“Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A.”- al resolver: “En los contratos de concesión, distribución y franquicia, la actividad del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe subcontratación de servicios en los términos del art. 30 LCT...”
Posteriormente, en el fallo “Luna c/ Agencia Marítima Rigel y otros” afirmó que “las directivas del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización o producción de bienes o servicios que elabore.”10
Más recientemente, el actual Presidente de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti reafirmó los principios de la doctrina legal mencionada, sosteniendo que no es suficiente que los bienes y servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe; que la tutela al trabajador no es absoluta, ya que “debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios, como la propiedad, la seguridad jurídica y libertad de ejercer una industria lícita”, y agregó que “la regulación legal no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización... máxime frente a la gran variedad de contratos que se generan actualmente en el seno de las relaciones interempresariales...”11
III.II) El régimen del nuevo Código Civil y Comercial.
El aspecto más criticado de la figura del contrato de franquicia receptada por el nuevo Código Civil y Comercial lo da el art. 1520, al tratar la cuestión de la responsabilidad. Establece, en primer lugar, que las partes del contrato son independientes, y que no existe relación laboral entre ellas. A continuación, afirma que “el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral...”
El art. 30 de la LCT puede ser considerado “disposición expresa en contrario”, en los términos de esta nueva norma, por lo que podemos afirmar que, en la práctica, seguirán existiendo las mismas controversias que hasta el momento en torno a la extensión o no de la responsabilidad. Y, por otro lado, ¿podría sancionarse cualquier ley que impute responsabilidad al franquiciante? ¿Cuál sería su constitucionalidad?
La segunda parte de la norma parece colisionar con lo mentado por el art. 30, en tanto éste no exige el fraude para aplicar la solidaridad al contratista; la regla pasa a ser ahora la “no responsabilidad” y la excepción, el caso de fraude. Y aquí surgen más interrogantes: ¿cómo determinamos cuando estamos en presencia de fraude operado a través de un contrato de franquicia? ¿Cuáles son los parámetros de interpretación? ¿Qué es lo que quiso decir el legislador al establecer la inexistencia de relación laboral entre franquiciado y franquiciante? ¿Nunca puede darse entre ellos, en el caso particular, una relación de índole laboral?
En nuestra opinión, el contrato de franquicia no implica una subcontratación. Tratándose estrictamente de la cesión de know how, licencias para el uso de marcas y conocimientos técnicos, podemos deducir que la aplicación del art. 30 no tiene lugar.
Pensemos en las grandes empresas franquiciantes como, por ejemplo, la cadena de comida rápida Mc Donald’s. ¿Sería lógico extenderle la responsabilidad por obligaciones laborales contraídas por la totalidad de sus empresas franquiciadas, cuando en modo alguno es posible que lleve un registro laboral de todas las explotaciones comerciales?
El control del franquiciante tiene que limitarse a valorar los términos instrumentales para mantener la calidad del objeto y preservar el buen nombre e imagen empresarial, absteniéndose de dar órdenes que confunden la realidad de la franquicia con una relación de dependencia. La franquicia no es un sub-contrato por medio del cual se terceriza la actividad del franquiciante, sino que éste vende una fórmula que ya ha probado y que le ha resultado exitosa, sin garantizar el éxito del franquiciado ni responder por su gestión ante terceros.
Empero, y a la luz de lo dispuesto por el art. 1520, en los casos de fraude –como es lógico- el franquiciante sí será solidariamente responsable por las obligaciones laborales del franquiciado, y consideramos ello acertado.
El contrato de franquicia comercial es una figura que ha adquirido gran desarrollo durante los últimos años y que ha permitido la expansión en el mercado de muchas pequeñas y medianas empresas, al permitirles aplicar una fórmula standard de operación y administración exitosa.
La vinculación que surge entre franquiciante y franquiciado es –a nuestro criterio- de carácter netamente comercial y no laboral, no existiendo relación de dependencia alguna en los términos de la LCT. No se trata de una sub-contratación, ya que el franquiciante sólo cede el know how, las licencias para el uso de marcas, etc. a un empresario que no va a completar un proceso productivo sino a comercializar productos y servicios en forma independiente.
Atento a que el régimen establecido en el nuevo Código Civil y Comercial no es del todo claro, como hemos visto, consideramos que seremos los letrados los encargados de diagramar los contratos de franquicia de forma tal que se ajusten a la nueva normativa, reflejando la realidad económica y la autonomía de gestión y solvencia del franquiciado. Quedará en cabeza de los jueces del trabajo, ante eventuales reclamos laborales, evaluar en el caso concreto la realidad de los hechos, es decir, si estamos ante un verdadero contrato de franquicia o ante una situación de fraude, donde la figura se utilice para eludir el régimen de orden público que establece el Derecho del Trabajo.
GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Depalma, Buenos Aires, 2001.
MARZORATI, Osvaldo, Franchising. Su estancamiento y el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, en La Ley 18/11/2008, disponible en: http:// www.laleyonline.com.ar/ maf/ app/ documentVM?&src =laley& srguid= i0ad6007a 0 000013a98149ee 9a49a2c47& docguid=i3D035 8C138BA475 E864542A 84C5F607B& hit guid= &epos= 7&td=9& ao=& searchFrom= &savedSearch= false&contex t=17& crumb- action= append
SIEGEL, William Laird, Franchising (Wiley Small Business Series), Paperback, 1983.
WITEMBURG, Alejandro Roger, Responsabilidad solidaria por incumplimientos laborales de terceros, en Revista Petrotecnia, abril 2008, disponible en: http:// biblioteca.iapg.org.ar/ ArchivosAdjuntos/ Petrotecnia/ 2008-2/ Responsabilidad.pdf
1 Cfr. SIEGEL, William Laird, Franchising (Wiley Small Business Series), Paperback, 1983, pág. 8. 2 Cfr. GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del trabajo y la seguridad social, Depalma, Buenos Aires, 2001, pág. 577-578.
3 Nos hallamos frente a una manifestación concreta de la prohibición de abuso de derecho contenida en el art. 1071 del Código Civil.
4 CSJN, 15/04/1993, “Rodríguez, Juan. R., c/ Cía. Embotelladora Argentina S.A. s/ recurso de hecho.” Este caso llegó a nuestro máximo Tribunal por alegación de arbitrariedad en la valoración de la prueba – la Sala VI de la C.N.A.T había extendido la responsabilidad al franquiciante (Pepsi) por la ruptura laboral del actor. En el fallo, la Corte sostuvo que “cuando un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, no corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT” sino que “debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista.”
5 GRISOLÍA, pág. 585-586.
6 C.N.A.T, Sala X, sentencia del 31/05/2011 en autos “López, Paul Elías José c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Despido”.
7 C.N.A.T, Sala IX, Expte. N° 2.631/2009, sentencia del 26/04/2012 en autos “Rodríguez, Irene Filomena c/ Adca S.A. y otros s/ Despido”. En este caso, la Sala resolvió que debía responder solidariamente en los términos del art. 30 la co-demandada franquiciante que entrenaba al personal del franquiciado –entre los que prestaba servicios la actora- en técnicas de procedimiento para mantener e incrementar la eficacia del negocio de elaboración de “Las Medialunas del Abuelo”, sumado a que se reservaba la exclusividad en la provisión de materia prima.
8 C.N.A.T., Sala VII, sentencia del 09/09/2008 en autos “Lazarte, Paola Karina y otros c/ Sefama S.A. y otro s/ Despido”. La Sala consideró para extender la responsabilidad que “la actividad de Sefama S.A. no difiere de la desarrollada por Lomito’n Argentina S.A., y que ambas utilizan los mismos bienes personales, materiales e inmateriales (logo, know how, indumentaria, alimentos, forma de cocción, presentación y hasta los mismos trabajadores)... por lo que es inevitable concluir que estamos en presencia de un conjunto económico en los términos previstos por el art. 31 de la L.C.T.”
9 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, fallo “Chazarreta, Héctor c/ Emparte S.R.L s/ Despido” del 26/11/2008. El trabajador accionó en su reclamo indemnizatorio contra la empresa franquiciante “Franquicias Argentinas S.A.”, la empresa “Sólo Empanadas S.A.” -titular de la marca- y la empresa franquiciada “Emparte S.R.L”, argumentando que todas ellas constituían un grupo económico que poseía unidad técnica de ejecución, en tanto la franquiciada estaba obligada a recibir el producto que le daban las primeras –en este caso, empanadas-, cocinarlas y venderlas; así éstas obtenían retribución económica, por lo que la franquiciada complementaba y completaba su actividad. El Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, por considerar que encuadraba en los términos del art. 30 de la LCT.
10 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Luna, Antonio R. C/ Agencia Marítima Rigel S.A. y otros”, 02/07/2003.
11 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fiorentino, Roxana M. L c/ Socialmed S.A. y otro s/ Recurso de hecho”, 29/05/2007. Voto en disidencia de Ricardo Lorenzetti.
