Mendoza, 12 de Diciembre de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO A. FERRER, DIJO:
I.- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 225/228 por la cual se hace lugar a la demanda interpuesta por José Olguín y Yolanda Edit Rodríguez y, en consecuencia, declara que los mismos han adquirido por prescripción el inmueble ubicado en calle Gascón N° 401, de Luján de Cuyo, cuya superficie y linderos resultan del plano confeccionado por el Agr. Pablo Ricardo Canales y que es parte del de mayor extensión inscripto a nombre de la Provincia de Mendoza al N° 13.516, fs. 341, T° 50-C, de Luján de Cuyo.
II.- PLATAFORMA FÁCTICA:
Que a fs. 46/48 se presenta la Dra. Silvina Isabel Zapata, por el Sr. José Olguín y la Sra. Yolanda Edit Rodríguez, e interpone demanda por prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en calle Gascón N° 401, de Luján de Cuyo, que se encuentra a nombre de la Provincia de Mendoza en el Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia en una superficie total según mensura de 448,34 m2 y según título de 8.565,44m2.
Expresa que el Sr. Olguín ingresó, en el año 1988, a vivir en el inmueble descripto en el plano de mensura que se acompaña como prueba por entrega que le hiciera personal de Acción Social de la Municipalidad de Luján de Cuyo, informándole que el mismo se asentaba sobre terreno municipal.
Indica que dicho inmueble le fue entregado al no haber podido ingresar al plan de viviendas que se entregó en ese año en el Barrio Alerces I y que a cambio de la entrega del inmueble el Sr. Olguín debió entregar a la Municipalidad 5.000 ladrillones.
Sostiene que desde que ingresó a vivir en el inmueble le peticiona a la Municipalidad el otorgamiento de la escritura y que en el año 2002 presentó una nota a esos efectos ante el Consejo Deliberante, sin obtener respuesta alguna.
Argumenta que el 28 de julio de 1994 el Sr. Olguín se casó con la Sra. Rodríguez, quien desde el momento de iniciar la convivencia se instaló en el inmueble con su esposo.
Aduce que ambos viven en el inmueble desde hacen más de 20 años de manera ininterrumpida y que a lo largo de esos años han realizado todo tipo de mejoras y pagado los impuestos, comportándose como absolutos dueños.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
A fs. 55/56 obra informe del Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia del cual surge que el inmueble objeto de la litis se encuentra inscripto a nombre de la Provincia de Mendoza a título de expropiación.
A fs. 79 se presenta la Municipalidad de Luján de Cuyo e informa la deuda que por tasas municipales registra ese inmueble. A fs. 102/104 comparece el Dr. Alejo Guajardo, por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, contesta la demanda entablada en su contra y solicita su rechazo, con costas.
Afirma que tal como surge de los informe de la Unidad de Tierras Fiscales y Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano y del Registro Único de Propiedades Inmuebles, la demanda afecta los intereses del Fisco Provincial por ser el inmueble propiedad de su mandante.
Destaca que la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano y el R.U.P.I., en representación del Gobierno de la Provincia de Mendoza, formularon oposición a la mensura peticionada por el accionante.
Indica que las constancias de autos dan cuenta que no se verifica el cumplimiento de los requisitos previstos por el art. 4015 del C.C.
Argumenta que las facturas de compra y boletas de servicios acompañadas no resultan idóneas para acreditar la posesión legalmente requerida por el término de ley.
Ofrece pruebas.
A fs. 109 se acompaña las constancias de la publicación edictal citando a posibles terceros interesados.
A fs. 129, la Dra. Marta O’ Lery de Gil Posleman, en su carácter de titular de la Tercera Defensoría Civil de Pobres y
Ausentes, contesta el traslado de la demanda por los posibles terceros interesados de ignorado domicilio en los términos del art. 75 in fine del C.P.C.
A fs. 137, el Dr. Eliseo Joaquín Vidart, por Fiscalía de Estado, toma la intervención que por ley le corresponde.
A fs. 143 se resuelva acerca de la admisión y sustanciación de las pruebas ofrecidas por las partes.
III.- LA SENTENCIA RECURRIDA:
El Sr. Juez considera que se encuentran cumplidos los recaudos formales exigidos por el art. 24 de la ley 14.159 y art. 214 del C.P.C. al haberse adjuntado plano de mensura y darse intervención a la Provincia de Mendoza a cuyo nombre se encuentra inscripto el inmueble, como así también a Fiscalía de Estado, quienes manifiestan su oposición al progreso de la acción.
Indica que si bien el inmueble fue inscripto a nombre de la Provincia de Mendoza a título de expropiación, de donde se colige que entonces mediaban motivos de utilidad pública que justificaban su expropiación, no es en base a ello que el Poder Ejecutivo Provincial resiste la pretensión de los actores, sino por la falta de acreditación de la posesión por el término de ley.
Sostiene que el inmueble, de mayor extensión al pretendido en estas actuaciones, ha servido para facilitar el asentamiento de familias carentes de recursos, sin que el Gobierno Provincial haya materializado la utilidad pública que otrora habría justificado la expropiación, ni exteriorizado un plan estratégico actual.
Argumenta que de la prueba testimonial colectada resulta que el actor ingresó al inmueble hacen más de treinta años, en el marco de una primera ocupación, cuyas familias fueron luego ubicadas en el Barrio Los Alerces I de Carrodilla, sin que el Sr. Olguín corriera con la misma suerte por carecer de grupo familiar, circunstancia que le impedía ser adjudicatario del I.P.V., por lo que fue trasladado desde atrás a una vivienda antigua y sencilla situada frente a calle Gascón, donde comenzó a vivir con la Sra. Rodríguez con quien se casó el 28 de julio de 1994.
Destaca la nota presentada por el Sr. Olguín al Consejo Deliberante de Luján de Cuyo, con fecha 11 de enero de 2002, donde solicita se reconozcan sus derechos sobre el inmueble.
Aduce que del acta de constatación practicada a través del Juzgado de Paz Letrado de Luján de Cuyo resulta que en ese terreno han ingresado nuevas familias, formando un nuevo asentamiento, algunas de las cuales ocuparían incluso parte de la fracción pretendida por los actores, sin que nadie se haya presentado al proceso no obstante la oportunidad de hacerlo al tomar conocimiento con motivo de la medida judicial, por lo que la cuestión posesoria posterior a la mensura, en todo caso, deberá ser dirimida por la vía pertinente y ante quien corresponda.
Se refiere a la contestación de demanda del Gobierno Provincial, cuando se hace alusión a comprobantes de pago del impuesto inmobiliario correspondientes al período 2011, que en realidad no han sido ofrecidos como prueba, pero que pudo constatar ante su exhibición por parte de los actores, los cuales si bien pueden ser insuficientes para acreditar por sí solos la posesión por el lapso de ley, su emisión a nombre del actor evidencia que la utilidad pública de otrora ya no subsiste, como así también que el inmueble no está incluido en un plan estratégico actual.
Manifiesta que los bienes que integran el patrimonio del Estado no revisten el carácter de público o privado por sí mismos, sino por la utilidad que presentan a la comunidad y solo mientras cumplan con tal función se encontraran sujetos a las normas exorbitantes de protección del dominio público, pero si dejan de cumplir esa finalidad trocan su naturaleza jurídica, produciéndose su desafectación del dominio público para ingresar al dominio privado.
Concluye en que atendiendo a las testimoniales rendidas en autos y la instrumental adjuntada con la demanda, en especial, la copia certificada del acta de matrimonio de los actores, estos han poseído animus domini el inmueble pretendido por un lapso mayor de veinte años a la fecha del dictado de esa sentencia, por lo que acoge la pretensión.
IV.- LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN:
A fs. 267/269, el Dr. Gabriel Galán, por la Provincia de Mendoza, se agravia de la sentencia en cuanto allí se considera que su resistencia al progreso de la acción no se fundó en el carácter de bien del dominio público que reviste el inmueble pretendido, ya que ello fue informado por el Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia de Mendoza al mencionar que había sido adquirido por medio de una expropiación al mediar motivos de utilidad pública que justificaban ese proceder.
Indica que, además, la utilidad pública surge de los informes del R.U.P.I. y DOADU, en los cuales se expresa la afectación al interés público que implica esta pretensión por estar incluido el inmueble en los planes estratégicos del Gobierno Provincial.
Argumenta que como surge de las testimoniales, el Municipio siempre tuvo activa participación en la distribución y colocación de viviendas, por lo que la utilidad pública del predio es clara y notoria.
Como segundo agravio sostiene que el sentenciante determina el ingreso del actor al inmueble solo en base a prueba testimonial y en la nota presentada ante el Consejo Deliberante de Luján de Cuyo de fecha 11 de enero del 2002 que carece de todo sustento probatorio de la posesión alegada por los actores. Señala como tercer agravio que el Juez ha valorado una prueba documental que no existe, ni fue aportada por ninguna de las partes al proceso y que le fuera a él exhibida en franca violación del derecho de defensa.
Por último, como cuarto agravio, argumenta que se ha considerado en la sentencia que el predio objeto de este proceso sufrió una supuesta desafectación en su carácter de afectación, aun cuando ello no haya sido dispuesto por ley, ya que el mismo ha sido utilizado por el Municipio para cobijar momentáneamente a familias sin techo hasta que se logra reubicarlas en otros lugares. Aduce que no ha existido ninguna desafectación, expresa o tácita, que hiciera inferir la presunta desafectación o modificación de la naturaleza del bien.
V.- TRATAMIENTO DEL RECURSO:
V.- a) Algunas cuestiones preliminares respecto a la prescripción adquisitiva.
Antes de ingresar en el análisis concreto de los agravios, debo mencionar que no seguiré todos y cada uno de los planteos efectuados, no obstante examinarlos en su totalidad, sino que me limitaré a exponer las razones que estimo pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos 265:301, 278:271, entre otros) y también que “El Tribunal de alzada no está limitado en su razonamiento por los argumentos tanto de la recurrente, como de la contestataria de aquéllos. Si bien está limitado el Tribunal ad-quem a los puntos objetados, a los fines de la solución de los mismos tiene la más amplia facultad, en la misma extensión que la que le cabría al Juez a-quo y por ello puede sin afectar el derecho de las partes, utilizar distintos fundamentos que los invocados por las partes y por el Juez de primera instancia” (Esta 4° Cámara en lo Civil, Comercial y Minas; Expte.: 16843 - BAKER, MARíA T. ERNESTO LATINO SAÁ EJECUCIÓN TÍPICA; 07/06/1987; LS111-219), en otras palabras cuando un expediente llega a la Cámara de Apelación en virtud de un recurso, es la Alzada quien adquiere la plenitud de la jurisdicción, ocupando desde entonces la misma posición que tenía el Juez de la primera instancia; le corresponden idénticos deberes y derechos (CSJN, 2/11/95, “in re”: “Miguel, Lorenzo c. Estado Nacional”; “Sandler, Héctor c. Estado Nacional”, Rep. El Derecho, T° 30, p. 1072, N° 21).
El art. 3948 del C. Civ., cuerpo normativo a la luz del cual debe juzgarse el presente caso por haberse consolidado la situación jurídica bajo análisis durante su vigencia (art. 7 del CCCN), define a la prescripción adquisitiva como “un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”, lo que ha llevado a considerarla como un modo de adquisición del dominio originario por el que el usucapiente se convierte en titular del derecho, independientemente de que antes lo fuese otra persona, al haber poseído la cosa en las condiciones y durante el tiempo determinados por la ley.
De igual forma, a modo ilustrativo, se puede mencionar que es similar la conceptualización que se desprende del art. 1897 del CCCN que menciona que “La prescripción para adquirir es un modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”.
Podríamos concluir entonces en que la prescripción adquisitiva es un modo de adquisición de los derechos reales sobre cosa propia y de los derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, por la continuación de la posesión o de los actos posesorios, durante el tiempo fijado por la ley. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la propiedad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usucapión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma, define y establece qué es la propiedad. (Higthon, Elena I., “La prueba en los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Prueba II”, 1.997, pág. 175).
El fundamento de la misma radica en consolidar situaciones fácticas, como medio de favorecer la seguridad jurídica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y poniendo en claro la composición del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y al orden social (Marina Mariani de Vidal; Curso de Derechos Reales, Tomo 3, p.288, Zavalía, Ed. 2000).
En definitiva, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, adquiere el dominio por prescripción adquisitiva el poseedor que reúna la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida por un plazo de veinte años, sin necesidad de título ni buena fe (art. 4016 del C. Civ.), para lo cual deberá iniciar demanda de prescripción adquisitiva que, conforme a lo estipulado por la ley 14159 y sus modificatorias y, a lo ahora dispuesto por el art. 1905 del CCCN, es de naturaleza contradictoria, debiendo trabarse la litis con el titular del dominio.
De esa naturaleza contradictoria del proceso se desprende que el hecho de no haberse negado las circunstancias sostenidas en la demanda no obstaculizan la comprobación de los extremos exigidos para la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva.
Respecto de los requisitos sustanciales para la procedencia de la acción, ello son dos: la posesión y el tiempo. Esta posesión es la normada por el art. 2351 del C. Civ. (art. 1909 del CCCN), con sus dos elementos “corpus”, que es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa y “animus domini”, es decir, sin reconocer en otra persona fuera de sí mismo un señorío superior o con ánimo de tener la cosa para sí como lo dispone el art. 4015 del C. Civ. (arts. 1897 y 1899 del CCCN).
El primero de esos elementos, el “corpus”, refleja el contacto físico del sujeto con la cosa y la posibilidad de hacer con ella lo que quiera (Peña Guzmán, Luis, Derechos Reales, Bs. As. 1ra reimp. TEA Bs. As. 1975, Tomo I, pág. 203) y, el segundo, el “animus”, es un factor de tipo volitivo que se vincula con la intención del sujeto de comportarse como propietario, no interesando si la cosa pertenece al poseedor o si éste tiene o no la convicción íntima de ser el verdadero propietario (autor y obra citada, pág. 205).
Por su parte, el art. 2384 del C.Civ. (el art. 1928 del CCCN los clasifica con una mayor precisión pero manteniendo sus lineamientos), establece que son actos posesorios de cosas inmuebles su cultura, percepción de frutos, deslinde, construcción o reparación que en ellas se haga y en general su ocupación. Estos actos, enumerados de manera enunciativa, en la mencionada disposición legal, todos demostrativos del “corpus”, determinan que su prueba implica la de la posesión o al menos la presunción “iuris tantum” del “animus domini”, es decir, que quien los realiza se presume que es poseedor.
La jurisprudencia ha considerado como actos posesorios, entre muchos otros, la mensura y el deslinde judicial (CJ Salta, 8/ 8/58, JA, 1958-III-413); el pago de impuestos realizados en forma periódica y por lapsos prolongados (C 1° Civ. y Com. Córdoba, 27/8/1954, DJLL-IV-1166), la locación del inmueble (CNCiv., Sala C, 6/11/1973, LL, 154-76), por lo que quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en arrendamiento o realizado en él cualquier explotación o cultivo, deberá demostrar cada uno de estos actos posesorios para acreditar de hecho su posesión (Lafaille, Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales, T. I, p. 605 y ss.).
V.- b) La cuestión relacionada con el carácter de bien público del inmueble objeto de la litis y la posibilidad de adquirir su dominio por prescripción.
Es cierto que, tal como lo señala el Juez sentenciante, la resistencia de la demandada Provincia de Mendoza al progreso de la demanda no se fundó en que el bien pretendido por los actores revistiera el carácter de “bien del dominio público” y, por ende, imprescriptible, sino en que no se encontraba probado el ejercicio de la posesión de dicho inmueble por el término que prescribe la ley.
Igualmente, atento a que en este tipo de procesos el accionante debe probar los extremos de su pretensión por tratarse de cuestiones que involucran el orden público, aun sin oposición por parte del contradictor, la ausencia de ese planteo no constituye un obstáculo para el análisis oficioso de la cuestión por parte del sentenciante.
Es que si se tratara de un bien del dominio público sería imprescriptible y, por ende, resultaría innecesaria cualquier otra valoración relacionada con la acreditación de una posesión que nunca pudo existir.
El dominio público ha sido definido como “el conjunto de bienes de propiedad del Estado lato sensu afectados al uso público, directo o indirecto de los habitantes, sometidos a un régimen jurídico especial de Derecho Público y por lo tanto exorbitante del Derecho Privado” (Héctor Escola; Compendio de Derecho Administrativo; Depalma; Bs. As.; 1984; T. II, pp. 986 y ss.) y también como “un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público -directo o indirecto- de los habitantes” (Miguel Marienhoff; Tratado de dominio público; Tea; Bs. As.; 1960, p. 141).
Debe recordarse que las cosas del dominio público no pueden poseerse (arts. 2400/2459 C. Civ.) y, por ello mismo, tampoco usucapirse (art. 3952 y su nota C. Civ.), aunque esto es así mientras se hallen afectadas al uso público de manera real y actual.
Ahora bien, no existe controversia entre las partes respecto a que el inmueble propiedad del Estado Provincial, fue incorporado a su dominio como consecuencia de un proceso de expropiación que permite inferir la causa de utilidad pública en ese momento y tampoco la hay acerca de que, en su mayor extensión, ha sido ocupado o bien ha sido destinado por la Municipalidad de Luján de Cuyo para permitir el asentamiento de personas carentes de recursos y que, en lo que concierne a la fracción de terreno pretendida por los actores, al menos en una parte de la misma (circunstancia respecto a la cual volveré más adelante), ha sido ocupada desde hacen muchos años por estos y, en otra, por otras familias.
Aclarado ello, respecto a la condición actual de ese bien, remarcaré que como lo ha sostenido la CSJN “...los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacional pueden cambiar su condición jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los administrados”, y que “La propiedad pública... termina por la desafectación... y tal desafectación...produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ella enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativas a la policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, como consecuencia de aquélla” (“Vila, Alfredo L. c./Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional”, de fecha 18 de septiembre de 2012) y que ha sido el mismo Máximo Tribunal de la República quien agregó que para que un bien forme parte del dominio público del Estado se exige la “...consagración real y efectiva al uso público o servicio público” (“M., N. A. c./ O.N.A.B.E. s/Prescripción adquisitiva”, Sentencia del 15 de julio de 2014; Cao, Christian Alberto; Usucapión y Constitución nacional; RCCyC 2016 (marzo), 281; AR/DOC/607/ 2016).
Aunque debo también advertir que la CSJN ha entendido que “La usucapión de terrenos del dominio público del Estado Nacional es improcedente si no existió, respecto del predio objeto de la demanda, un acto de desafectación formal ni actos o hechos de la Administración de los cuales se derive ese efecto” (Vila, Alfredo Luis c. Gobierno Nacional - Po-der Ejecutivo Nacional, 18/ 09/2012, Sup. Adm. 2012 (noviembre), 25, LA LEY, 2012-F, 424, JA, 2012-12-26, 67).
A mayor abundamiento señalaré, respecto a la desafectación de un bien del dominio público, que: “...recibe este nombre la decisión del Estado, adoptada por sus autoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa”, agregando que “de ordinario tal determinación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también hay desafectación cuando en virtud de una declaración del Poder administrador o de otro acto suyo resulta indudable que la cosa ha dejado de servir directamente al uso y goce público, al cual hasta ese momento se encontraba destinada. Esa desafectación de hecho ha permitido hacer ingresar al dominio privado del Estado, tierras ocupadas por caminos abandonados, etcétera” (Llambías; “Tratado. Parte general”, t. II, núm. 1350. ps. 240/241) y que se suele hacer la distinción entre bienes públicos naturales (p. ej. un río) y artificiales (p. ej. un monumento), lo que incidirá en las modalidades y fuentes de la desafectación. Así para los primeros, ella puede acaecer por ley o por hechos de la naturaleza, en tanto que para los segundos, además, puede provenir de hechos del hombre, en definitiva, hechos de la administración (ALTERINI, “Código”, ps. 57/58.). En tal sentido, se ha decidido: “En casos excepcionales pero perfectamente posibles, la desafectación de bienes públicos artificiales puede originarse en hechos de terceros, siempre que cuenten con el asentimiento o conformidad indudable de la autoridad. La desafectación tácita de un bien del dominio público hay que relacionarla con la conducta del Estado, y se produce cuando el silencio de la Administración aparece acompañado de ciertas constancias unívocas que lo hacen idóneo para expresar la voluntad de esa misma administración” (CNCiv., sala B, setiembre 4-964, Rev. LA LEY, t. 116, p. 521; Papaño, Ricardo J.; La usucapión y el dominio público en un fallo de la Corte; LA LEY 1990-B, 439 - LLC 1990, 773).
Esta es la situación que se presenta en el caso bajo análisis en la que un bien inmueble (artificial) incorporado al dominio del Estado Provincial a título de expropiación (fs. 56), desde hace muchos años es ocupado por distintas personas que impiden su uso público, ello ante la pasividad, silencio o complacencia de la Administración, lo que denota la desafectación del destino que se le había dado en aquel momento y lo torna en prescriptible mediante su posesión pública, pacífica e ininterrumpida por el plazo de ley (art. 4015 C. Civ), sin que esa circunstancia se vea modificada por la inclusión en algún plan estratégico de la Provincia de Mendoza; la invocación de una utilidad pública no concretada o la oposición a la mensura que efectuaran el R.U.P.I. y la DOADU.
V.- c) La determinación precisa de la cosa a usucapir como requisito esencial para el progreso de la acción.
Uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la acción de prescripción adquisitiva es el de la determinación precisa de la cosa a usucapir mediante la confección de un correcto plano de mensura, ya que sin ello no resulta posible conocer a ciencia cierta cuál es el inmueble cuyo dominio pretende adquirirse.
Como lo mencionan Fenochietto y Arazi “...El plano de mensura tiene que confeccionarse especialmente para el juicio de que se trate, a fin de individualizar el inmueble, determinando con exactitud la superficie poseída, sus medidas y linderos, de modo que haya coincidencia entre el bien en su aspecto físico y el título que surja de la eventual sentencia a dictarse (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y conc. con el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As.”, t. III, p. 663).
En esta causa, al menos formalmente, el recaudo se encuentra cumplido con el plano de mensura obrante a fs. 45, aprobado por la Dirección Provincial de Catastro con fecha 25-6- 2010, pero surge del mismo instrumento que en una parte de la totalidad de la superficie que se pretende usucapir existen, además de la vivienda ocupada por los accionantes, otras construcciones precarias que son ocupadas por terceros desconocidos a los pretendientes.
Dicha circunstancia se reitera en la inspección ocular llevada a cabo a fs. 166/168, en la cual se indica que: “...A diez metros aproximadamente de la línea de la vereda hay una construcción precaria de adobe en donde no somos recibidos por persona alguna y en la cual residirían dos familias conforme lo manifiesta el Sr. José Olguín...Hacia el costado sur de la propiedad hay un callejón de ingreso que limita con el Canal San Martín orientado de oeste a este. Desde la línea de la vereda hacia el este desde donde termina la casa principal hay una vivienda precaria de adobe y material con techo de madera recubierto de nylon en donde residiría una familia...”.
Además, no surge del texto de la demanda, ni mucho menos de las pruebas incorporadas al proceso, que la ocupación de los accionantes abarque toda la superficie que se pretende adquirir por prescripción, sino que solo se mencionan actos posesorios respecto de la vivienda que habitan desde hacen largos años y tampoco se ha argumentado o probado que quienes ocupan esas viviendas precarias se encuentren poseyendo para los actores.
Dicho de otro modo, los actores solo se refieren a la posesión de una parte de la superficie por la cual interponen la demanda.
Al respecto se ha sostenido que: “... Si de la prueba resulta que se poseyó una superficie menor a la demandada, en un primer momento, podríamos pensar que, puesto que lo que incluye lo más, incluye lo menos, no habría problemas en hacer lugar a la demanda por esa menor superficie, al igual que cuando se trata de un reclamo dinerario se puede condenar por una suma menor a la reclamada. Pero resulta ser que en realidad se trataría de un inmueble distinto al que motivó la demanda. El plano en base al que se demandó y se diligenciaron los oficios, no se correspondería con el inmueble que sería motivo de sentencia. “Se ha decidido que “El fallo no debe contener ni más ni menos que lo pedido por las partes, como tampoco sostener algo distinto de lo pedido por ellas” (C3CC, 14/10/1985, en LLC, 1989-575)”. Téngase en cuenta que la sentencia debe describir el inmueble que declara prescripto conforme al plano base de la pretensión y que ello dará lugar a la descripción del inmueble en la matrícula del registro. En definitiva, no se trata del mismo objeto por el que se demandó, no es el mismo inmueble es uno distinto, de menor superficie, aunque sea parte de aquel. Por eso es que en materia registral cualquier modificación del inmueble debe dar lugar a la apertura de una nueva matrícula y cancelación de la anterior.
Así lo prevé la ley registral para el caso de división, anexión o unificación (art. 13, ley 17.801)” (Díaz Reyna, José Manuel, “El Juicio de Usucapión en Córdoba - Aspectos prácticos y procesales”, Alveroni ediciones, Córdoba 2012, ps. 213/214, …; Cámara en lo Criminal y Correccional, en lo Civil y Comercial, de Familia y del Trabajo de Deán Funes, Vilella, José Mario y otro s/ usucapión – apelación - 24/05/2013; AR/JUR/30206/2013).
Debo concluir en que la demanda carece de un requisito esencial para que pueda ser admitida ya que se pretende adquirir por prescripción la superficie volcada en el plano de mensura de fs. 45, cuando está acreditado por lo mencionado en ese instrumento y la inspección ocular a la que hiciera mención que, al menos parte de ella, no es ocupada, ni poseída, por los aquí actores.
V.- d) La posesión y su prueba.
Más allá de que lo expresado en el punto anterior me exime de analizar si la ocupación de las accionantes reúne los caracteres requeridos para tener por adquirido el bien que se pretende en autos, por lo que adelanto que propiciaré la admisión del recurso de apelación interpuesto por la Provincia de Mendoza y el rechazo de la demanda interpuesta por el Sr. José Olguín y la Sra. Yolanda Edit Rodríguez, a mayor abundamiento señalaré que tampoco se encuentra acreditada, con los alcances prescriptos por la ley, la posesión del bien sujeto a usucapión.
Como ya lo consignara el concepto de posesión contenido tanto en el art. 2351 del Código Civil, como en el art. 1909 del CCCN, hace referencia a sus dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir: una relación real de exteriorización de un derecho real que se ejerce por la posesión (Código Civil y Comercial de la Nación comentado; Julios C. Rivera y Graciela Medina; LL, T. V, p. 276).
Por otra parte, también remarco que abono la posición que sostiene que puede contabilizarse el plazo de duración del juicio a los fines de considerar cumplida la usucapión, ello así en cuanto a que la incidencia del tiempo debe ser valorada por el Juez al sentenciar (SCJ Tucumán, 06-05-1994, “López Rouges, Manuel”, LL, 1994-E, 205; Kiper, Claudio; Otero, Ma-riano, “Prescripción Adquisitiva. El proceso de usucapión como modo de adquirir el dominio”, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010; Colombo, Carlos J., Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. VII, La Ley, Bs. As, 2006, pág. 619; Prosperi, Fernando F., Lewintre, Andrea E., La acción reivindicatoria y la prescripción adquisitiva (Dos caras de una misma moneda frente a la cosa juzgada), LL, 1993-E, 507; Areán, Beatriz, “El juicio de usucapión”, pág. 546).
Igualmente, a los efectos de acreditar la existencia de la posesión y el cumplimiento de los requisitos exigidos por los arts. 4015 y 4.016 del C. Civ., debe recordarse que la Ley 14.159, modif. por el Dec. Ley 5756/58, en su art. 24 incs. b) y c) establece que se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial, habiéndose resuelto que “en un proceso de usucapión, rige el principio de la prueba compuesta, que posibilita que el fallo se funde en algo más que prueba testimonial. Lo que debe demostrarse es la iniciación y continuidad de la posesión en distintos años durante un periodo de tiempo; no basta la demostración de un hecho espaciado sucedido en algún momento, sino de actos continuados a través de un largo período, respecto de los cuales no es fácil admitir que no se haya dejado más rastro que el testimonio de unas cuantas personas.” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 16/09/2.010, expte. N° 97.749, “Acosta, Juan Carlos en J°113.612/24.015 Acosta, Juan Carlos c/La Sarita P/Usucapión s/Inc.”, LS 417:170) y, además, que “…por tratarse la usucapión de un medio excepcional de adquisición del dominio, la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente…” (CNCiv., Sala F, noviembre 28/1980, ED, 93-353; íd. CS, setiembre 7/1993, ED, 159-233), posición consolidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en (Fallos 300; 651, citado por Marina Mariani de Vidal en “Curso de Derechos Reales, tomo 3, pág. 289) al expresar que: “La comprobación de los extremos exigidos para la adquisición del dominio por usucapión debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente… Para la adquisición del dominio por usucapión no basta que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesario que el actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y si se mantuvo en la posesión en forma continua durante veinte años… Teniendo en cuenta que la posesión es un hecho que alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende extinguido, a él le corresponde probar su existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de que quien afirma la existencia de una relación jurídica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que necesariamente deben concurrir para su nacimiento”.
Principios que han llevado a que se resuelva invariablemente que: “En materia de prueba de la prescripción adquisitiva debe usarse un criterio muy estricto y riguroso, tanto más cuanto la prescripción es opuesta a contradictores con título.” (esta 4° C.C.M.; Expediente 16354 - DIEZ, J.L. TÍTULO SUPLETORIO; 29-08-1986; LS109:311).
Las pruebas incorporadas al proceso solo permiten acreditar la ocupación de la casa que actualmente habitan los actores desde hace largo tiempo, ello en base en al acta de matrimonio de fecha 28-7-1994 (fs.35/38), notas presentada ante la Municipalidad y el Consejo Deliberan-te de Luján de Cuyo (fs. 15/17 y fs. 39) del 11/2009 y 1/2002 y el pago del servicio eléctrico (fs. 41), de junio de 2009, pero no la realización de actos posesorios sobre ese inmueble que se remonten a 20 años antes del dictado de la sentencia, ya que no tienen ese alcance el pago de energía eléctrica que consta a fs. 18/25 (año 1985), que se refiere a un inmueble situado en otra dirección que el que es objeto de la demanda; ni los recibos de compra o presupuestos de materiales (fs. 3/14 y 33/34), que no permiten acreditar su uso en el mismo y, además, han sido emitidos, los más antiguos, en el año 1997.
Mucho menos puede tenerse por acreditado el pago de impuestos en base a pruebas que no han sido formal y legalmente incorporadas al proceso, pagos que, por otra parte, de haberse realizado, serían del año 2011 como lo reconoce la demandada a fs. 103.
Dicha ocupación también se desprende de las testimoniales de Luis Aldo Espinoza (fs. 155); Arturo R. Busiema (fs. 157); Alberto R. Espinza (fs. 178) y Delia L. Luján (fs. 179), quienes refirieron que los actores viven en esa casa desde hacen más de 20 años y, en su mayoría, que le han efectuado algunas mejoras, sin indicar la fecha en la que ellas se hicieron, salvo en el caso de la Sra. Luján que menciona que fueron realizadas hacen más de diez años, como la colocación de rejas; membrana; contrapisos y servicio de agua.
Pero debe recordarse que las circunstancias que ellos narraran sobre la mera ocupación de un inmueble, aunque fuere por largo tiempo, como también surge del acta de matrimonio, no siempre permiten presumir que tal ocupación se haya hecho con la intención de adquirir la propiedad mediante usucapión, ya que los actos que a simple título enunciativo enumera el art. 2384 del Cód. Civil (art. 1928 del CCCN), pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador y no hacen presumir el animus domini, que debe ser probado por quien lo invoca para usucapir (CJ Salta, sala II, 14 de marzo 1974, Repertorio LA LEY, XXXVII, 1977-JZ, p. 1187, N° 72).
Siendo ello así, entiendo que tampoco está acreditado con las pruebas anteriormente analizadas conforme a las reglas de la sana crítica (art. 207 del C.P.C.), la realización de actos posesorios por parte de los actores, respecto del inmueble objeto de la litis, por el plazo prescripto por el art. 4015 del C.Civ.
En otros términos, solo existe, a los efectos de acreditar la realización de actos posesorios y su antigüedad, los dichos de los testigos, con lo cual no se encuentra cumplido el requisito de la prueba compuesta.
Las consideraciones precedentes llevan a concluir que el recurso de apelación interpuesto por la Provincia de Mendoza a fs. 231 debe ser admitido, revocándose la sentencia de fs. 225/ 228.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO A. FERRER, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas, tanto de primera instancia, como de la Alzada, deben ser soportadas por la parte actora que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de diciembre del 2016.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la demandada Provincia de Mendoza a fs. 231 contra la sentencia de fs. 225/228, la que se revoca y quedará redactada de la siguiente manera:
“I.- Rechazar la demanda de prescripción adquisitiva interpuesta por José Olguín y Yolanda Edit Rodríguez en contra de la Provincia de Mendoza, respecto del inmueble ubicado en calle Gascón N° 401, Luján de Cuyo, Mendoza, cuya superficie y linderos surgen del plano de mensura obrante a fs. 45.
II.- Imponer las costas a la parte actora vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se arrimen elementos que permitan practicarla.”
2°) Imponer las costas de Alzada a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa hasta tanto se regulen los de primera instancia.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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