Contratos por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Ana C. Trigiani [1]

I. Nociones generales. Caracteres del contrato por adhesión [arriba] 

El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales se celebra cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas. Se ha superado la discusión de la naturaleza jurídica de esta modalidad de contratación, imponiéndose la doctrina contractualista por sobre quiénes sostenían que lo que realmente existía en estos actos era una declaración de voluntad unilateral del oferente.[2]

Rubén Stiglitz define al contrato de adhesión como “aquél en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido”.[3]

La modalidad de formación del consentimiento en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, a diferencia de los contratos negociados individualmente, pone en evidencia la existencia de un sujeto débil (adherente) en comparación con la parte fuerte de la relación contractual (predisponente o estipulante). Así, interactúan partes con poderes de negociación desiguales, limitándose para el adherente la posibilidad de ejercer autónomamente su voluntad y su libertad de contratación. En cambio, el estipulante predispone las cláusulas de un modo general y uniforme, en vista a la celebración de una serie de negocios contractuales, sin que sea factible su modificación, ejerciendo un poder reglamentario de hecho que puede aprovechar en detrimento de la parte débil, mediante la inclusión de cláusulas que favorecen sus intereses. Frente a esto, el adherente no tiene la posibilidad de influir en el contenido del contrato, únicamente posee la opción de someterse a la propuesta tal cual fue estructurada o, en caso contrario, no contratar.

Es necesario destacar, con relación a la terminología empleada, que la predisposición es una técnica de redacción relativa al contenido, mientras que la adhesión se refiere al acto en cuanto a la formación de consentimiento. En tal sentido, Ricardo Lorenzetti sostiene que “conviene primero distinguir la contratación predispuesta de la celebración por adhesión. La predisposición es una técnica del oferente, mientras que la adhesión es una característica de un acto del aceptante”.[4]En la formación de estos contratos se verifican entonces dos momentos íntimamente relacionados entre sí: la predisposición unilateral y la adhesión. Ambos aspectos deben ser considerados para analizar este fenómeno negocial.

Una característica típica de los contratos por adhesión es la generalidad de sus cláusulas, comunes a una pluralidad de contratos a celebrarse con una pluralidad de sujetos, redactadas en forma previa y no modificable mediante la negociación individual.

Por su parte Rubén S. Stiglitz considera que “la contratación predispuesta porta los siguientes caracteres: unilateralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponente y el riesgo de aprovecharse de tal circunstancia para consolidarlo a través de cláusulas inequitativas contrarias al adherente”.[5] Siguiendo al citado autor, la unilateralidad resulta ser uno de sus rasgos más característicos, ya que la configuración interna del contrato viene modelada sólo por el predisponente, sin participación del adherente. Por otra parte, al carecer este último del poder de negociación para discutir o intentar influir en la redacción del contrato, se suprimen las tratativas precontractuales y la rigidez en orden al contenido de las condiciones se impone. Asimismo, el poder de negociación se concentra en el estipulante, contraponiéndose al estado de vulnerabilidad del adherente quien habitualmente se halla en estado de compulsión, en razón de necesitar contratar o requerir el bien o servicio que presta el predisponente. El riesgo que surge como consecuencia del desequilibrio entre los contratantes radica en que quien detenta el poder de negociación, aproveche tal condición mediante la incorporación de ventajas que incrementen en forma excesiva la posición dominante.

II. El contrato por adhesión como fenómeno contemporáneo [arriba] 

En la época de la codificación, imbuida en los presupuestos filosóficos del liberalismo, los pilares que sostuvieron el contrato clásico fueron la igualdad formal de los contratantes, la autonomía de la voluntad prácticamente ilimitada y el efecto relativo del contrato entre las partes. La libertad contractual, entendida como la libertad de contraer obligaciones y determinar el contenido del contrato, es el bien jurídico que ha merecido la máxima protección.

La capacidad de autodeterminación tiene un importante efecto: las partes están sometidas a su declaración de voluntad común tan rigurosamente como a la ley misma.[6] Así también, el contrato sólo puede generar obligaciones para quienes lo celebren, es decir, no pueden hacer surgir obligaciones a cargo de terceros.[7]

La igualdad formal de los contratantes también ha constituido otro presupuesto ideológico del contrato clásico liberal.

Sin embargo, la explosión demográfica, los avances de la tecnología y la productividad dieron como resultado la producción en masa, el tráfico en masa y la sociedad de masas. El fenómeno de la masificación ha originado entonces el abandono las negociaciones basadas en la formulación de oferta y contraoferta para dar lugar a un mecanismo adecuado a la rapidez y seguridad que exige el comercio moderno.[8] Nace así la contratación en base a la estandarización de las cláusulas debido a que no es posible que la empresa establezca contratos con cada uno de sus eventuales clientes, valiéndose entonces de formularios o contenidos preimpresos.

Carlos Vallespinos parte de tres ideas básicas que permiten justificar la aparición de la figura: la acentuación del desequilibrio entre los individuos, el cambio radical en la producción y en el consumo de bienes y servicios y, finalmente, la celeridad de las negociaciones.[9]

La evolución de la economía y la sociedad ha obligado la contratación mediante la predisposición de las cláusulas generales verificándose consecuentemente la mengua de la paridad y libertad de negociación, ya que la parte no estipulante puede aceptar las condiciones que componen el contrato o bien no contratar, pero de ninguna manera modificar el contenido de las cláusulas predispuestas.

El Código Civil italiano de 1942fue el pionero en ocuparse de la regulación de la contratación estandarizada. Señala David Esborraz que “corresponde al derecho italiano el mérito de haberse ocupado por primera vez de normar en forma específica en el Código Civil de 1942 la problemática representada por los denominados contratos por adhesión: sea que se trate de negocios contractuales en los cuales una de las partes adhiere a un conjunto de cláusulas predispuestas por la otra con miras a la celebración de una pluralidad de contratos futuros (art. 1341) o de aquellos en los que el contratante adherente suscribe un modelo o formulario preimpreso para regular determinadas relaciones contractuales (art. 1342)”.[10]

El Código Civil argentino (CC) no previó una regulación sistemática de esta modalidad contractual. La doctrina, con motivo de esta insuficiente regulación, se preocupó de proponer soluciones a las distintas problemáticas planteadas por los contratos por adhesión.

Recién las Leyes N° 17.418 y 20.091 establecieron en el ámbito del contrato de seguro un mecanismo de control de las cláusulas generales predispuestas de tipo legal y administrativo. La Ley N° 17.711 de 1968, modificatoria del Código Civil, si bien no introdujo ninguna regulación específica sobre la materia, contribuyó a facilitar la labor de la jurisprudencia en el control de contenido de las cláusulas abusivas y su interpretación al incluir las figuras de la buena fe negocial[11], de la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos[12] y de la lesión subjetiva[13].

Sobre todo, a partir de la década de los ochenta del siglo pasado la doctrina se ha abocado al estudio de los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, plasmándose en el régimen de tutela diagramado por la Ley N° 24.240 de defensa del consumidor. Dicha legislación en su capítulo IX titulado de los términos abusivos y de las cláusulas ineficaces, veda este tipo de cláusulas, de modo general en los contratos de consumo, se trate de un contrato negociado entre las partes o de un contrato de adhesión a cláusulas generales.[14]

III. Incorporación del contrato por adhesión al Código Civil y Comercial [arriba] 

El sistema contractual del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) introduce en forma expresa tres categorías: los “contratos discrecionales o paritarios” en los cuales rige a pleno el principio de la autonomía de la voluntad; los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” en los que no hay un consentimiento negociado, lo que justifica que se prevea para ellos un régimen de tutela particular (arts. 984 a 989 CCyC); y los “contratos de consumo” en los que existe una finalidad (el consumo final) que actúa como elemento de calificación subjetiva (arts. 1.092 a 1.122 CCyC y Ley N° 24.240).

Según David Esborraz, “es precisamente desde el punto de vista del orden público de protección que los contratos por adhesión adquieren el carácter de una categoría intermedia en el cuadro de las relaciones contractuales”. Precisa este autor que “a diferencia de los contratos discrecionales donde este despliegue de orden público no tiene aplicación alguna, en la modalidad de contratación aquí analizada la actuación del principio protectorio –basado en la adhesión– justifica la aplicación de reglas especiales, pero no es tan intenso como el que rige en los contratos de consumo donde el mismo responde a la necesidad de tutelar al contratante débil y por ello sirve de fundamento para un conjunto de reglas completamente diferentes –que en verdad excederían en mucho el carácter de mera excepción de las reglas generales– erigiéndose de este modo en un verdadero microsistema”.[15]

Sentado ello, el Código Civil y Comercial de la Nación, recepta en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título II (Contratos en general), Capítulo 3 (Formación del consentimiento), Sección 2°, los Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en seis artículos con carácter general (arts. 984 a 989 CCyC).

Por esta vía, sostiene Carlos Hernández, “se consolida una importante tendencia encaminada a imponer límites al poder de configuración unilateral del contenido del contrato, con sustento en los principios informadores del derecho privado (Vgr. buena fe; abuso del derecho, etc.), y en un número significativo de leyes especiales, que dan cuenta de un orden público económico de protección, que morigera el rigorismo del pacta sunt servanda”.[16]

1) Definición legal

La definición que brinda el art. 984 CCyC afirma que “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”. El dato relevante se sitúa entonces en el modo o forma de arribar al consentimiento, debido a que las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere.

De la definición se desprende la existencia de dos partes: por un lado, el predisponente, que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente, que no sólo no ha participado en la creación del texto contractual, sino que tampoco ha influido en su contenido.

Asimismo, resulta relevante que el CCyC toma como eje la figura de la “adhesión” para desarrollar el articulado, reconociendo la aceptación lisa y llana de un contenido contractual predispuesto por una de las partes. Entonces, la diferencia específica de esta categoría contractual no se encuentra en la “predisposición” del contenido del contrato, sino en la “adhesión” al mismo sin posibilidad de incidir en su configuración interna. Mientras la predisposición es una técnica de redacción relativa al contenido, la adhesión se refiere al acto en cuanto a la formación del consentimiento respecta. De ahí que el texto legal hable de “contrato por adhesión” en lugar de “contratos predispuestos”.

2) El control de inclusión de las cláusulas predispuestas

El nuevo ordenamiento regula un novedoso requisito de eficacia para la inclusión de las cláusulas pre redactadas al contrato por adhesión: el llamado control de incorporación.

El art. 985 CCyC establece: “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”.

El artículo citado se sitúa en la etapa precontractual y consagra el “deber de información” en orden a garantizar que el adherente resulte suficientemente informado de las condiciones jurídicas predispuestas para posibilitar un consentimiento plenamente eficaz. Además, destaca la importancia de la inteligibilidad y la completividad de la cláusula de modo que no sea necesario el reenvío a otra disposición. A la claridad debe unírsele la legibilidad, ya que usualmente en los contratos impresos en formularios, muchas veces extensos, los textos se redactan en caracteres pequeños. De lo expuesto se desprende que, en los formularios, las cláusulas potencialmente lesivas deben ser redactadas con caracteres notorios y evidentes en el contexto total, para que llamen la atención del adherente.

El incumplimiento de los recaudos establecidos en el art. 985 CCyC que prescribe el “deber de información” trae como consecuencia que la cláusula gravosa sea tenida por “no convenida”, es decir, por no escrita e inoponible al adherente. El fundamento del efecto se explica en la responsabilidad que le cabe al predisponente que redacta unilateralmente el documento contractual y debe hacerlo en forma clara, seria e inequívoca.

El control de incorporación de las cláusulas predispuestas con anterioridad a su inclusión en el Código Civil y Comercial ya se encontraba receptado en la Ley de defensa del consumidor en el art. 37 de dicho cuerpo legal[17] y ha sido aplicado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia.[18]

IV. Reglas de interpretación en el contrato por adhesión [arriba] 

El CCyC establece reglas hermenéuticas específicas para orientar al intérprete en los contratos por adhesión, lo que constituye un importante avance para la tarea del operador jurídico.

1) Directivas generales: buena fe y razonabilidad

No se puede soslayar que la buena fe y la razonabilidad son institutos que deben regir la actividad del intérprete para toda clase de contratos y son regla primordial para los contratos por adhesión.

En efecto, en el capítulo 10 de la teoría general de los contratos, bajo el título interpretación, establece el art. 1.061 del CCyC que “El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”. El texto se relaciona con el art. 961 del mismo cuerpo legal, situado en las disposiciones generales sobre contratos que reza: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.[19]

Aparece así, el nexo entre buena fe y razonabilidad; ya que aplicado a la interpretación la buena fe significa que en un caso concreto el hombre confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos que se han producido en casos similares. La razonabilidad entonces obra como una determinación más precisa de la buena fe, para reconstruir lo que las partes entendieron y el contrato por adhesión no puede permanecer al margen de esta directiva.

2) Cláusulas particulares: prevalencia sobre las cláusulas generales

El nuevo Código les asigna suma trascendencia a las cláusulas particulares en los contratos celebrados por adhesión, definiéndolas y brindando una directiva de interpretación en una disposición específica.

El art. 986 del CCyC prescribe que “Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”. El mencionado artículo tiene su fundamento en la preferencia que debe otorgársele a la cláusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratación de las partes por sobre la cláusula general resultante de la predisposición unilateral. Evidentemente, la cláusula particular denota una expresión de voluntad de conformidad con el mecanismo tradicional de la formación del consentimiento, que deroga por su especialidad a la cláusula predispuesta general.

De tal manera, al momento del conflicto, la regla es que las cláusulas particulares deben prevalecer ante el intérprete, máxime tomando en consideración que las manuscritas o agregadas se establecen al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que la cláusula predispuesta viene redactada previamente en forma unilateral por el predisponente, sin consideración del negocio concreto.

3) Cláusulas ambiguas: interpretación contra el predisponente

En la interpretación de las cláusulas que resulten oscuras, contradictoras, incompletas, ambiguas o defectuosas, rige el principio “contra proferentem”, es decir, contra el autor de las cláusulas uniformes.

El texto legal establece en el art. 987 del CCyC que “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”. Esta pauta constituye la aplicación del principio “favor debitoris” como protección de la parte más débil, históricamente consagrada en el art. 218 inc. 7° del Código de Comercio y hoy vigente en la Ley de defensa del consumidor N° 24.240.[20]

Afirma Rubén S. Stiglitz que “la modalidad que adopta la formación del contrato predispuesto –la predisposición unilateral del contenido–, impide acudir a criterios subjetivos, como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes mediante la reconstrucción del pensamiento y de los propósitos de los autores de la regla contractual”. El mencionado autor explica “de allí la necesidad de que la directiva en análisis sea examinada a través de criterios objetivos y con extremado rigor, ya que en razón de que el predisponente reserva para sí la creación del texto (documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio”.[21]

Este criterio interpretativo se basa en que quien predispone un contrato por adhesión a cláusulas generales debe hacerlo con claridad; caso contrario, se le debe imputar su propia torpeza o malicia, ya que está mejor posicionado para hacerlo por disponer de tiempo y, muchas veces, asesoramiento. Dicho, en otros términos, es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración haciéndose cargo de las consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas. Estas consecuencias son la eliminación de la cláusula ambigua o la determinación del sentido y alcance en contra de los intereses del predisponente.

Con anterioridad a la consagración expresa de esta regla en el Código, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aplicando la normativa emanada de la Ley de defensa del consumidor N° 24.240, en materia de contratos de medicina prepaga, señaló como pauta orientadora en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, que en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes.[22]

4) Exclusión de la interpretación restrictiva

El art. 1.062 del CCyC, al regular sobre interpretación de los contratos en general, prescribe que “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

Esta norma excluye en forma expresa de la interpretación según el sentido literal de los términos convenidos en el contrato a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas. De no ser así, podría contrariarse la interpretación contra el predisponente (art. 987 CCyC), razón por la cual, en estos contratos se debe tener en cuenta no sólo el texto escrito, sino también la buena fe, los comportamientos de las partes, la finalidad del negocio, entre otras, que permitan una interpretación más amplia y de excepción frente a la regla general.

V. Cláusulas abusivas en el contrato por adhesión [arriba] 

La modalidad de formación del consentimiento en el contrato por adhesión favorece la existencia de cláusulas abusivas, ya que el predisponente puede aprovechar la limitación en el poder de negociación para introducir cláusulas que afirmen o consoliden su posición dominante.

El art. 988 del CCyC establece: “En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c. las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

La inclusión de este artículo, afirma Leonel Ciliberto, “es por demás significativa, por tratarse de un cambio de paradigma en lo que a interpretación de cláusulas se refiere”. En efecto, en las relaciones jurídicas que no se encuadraban en el sistema protectorio de la Ley de defensa del consumidor, el negocio jurídico se debía analizar desde la óptica de los contratos de negociación individual y los principios generales del derecho. En cambio el autor mencionado explica que “en el nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, la motivación de la tutela protectoria de la parte más débil se activa con la mera inclusión de una cláusula que, en virtud de las causales dispuestas en el art. 988, pueda ser considerada abusiva, haya mediado adhesión o consentimiento, de manera indistinta, ya que lo que aquí se abre es la puerta hacia el análisis del contenido, y no ya de la forma en la que fueron incluidas”.[23]

1) Noción

Se califican como abusivas aquellas cláusulas en las cuales la parte con un poder de contratación dominante se reserva ventajas en detrimento de la parte débil y conllevan un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato, de un modo no equitativo, contraviniendo el principio rector de la buena fe.

Resultan claros Agustín Álvarez y Victoria Cornet Oliva al delimitar el concepto de cláusulas abusivas como “aquellas estipulaciones con las cuales una de las partes de un negocio jurídico, aprovechándose de su mayor poder de negociación, obtiene una posición/situación jurídica ventajosa en desmedro de la otra parte, alterando considerablemente el equilibrio contractual”.[24]

Por su parte, Rubén Stiglitz propone partir de la definición de la Comunidad Económica Europea contenida en la Directiva 93/13, que establece que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.[25]

El art. 1.119 del CCyC, referido a los contratos de consumo, establece una regla general al definir las cláusulas abusivas en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.

En todas las definiciones enunciadas, se evidencia que el elemento que caracteriza las cláusulas abusivas es el desequilibrio inequitativo en desmedro de la parte más débil del contrato, que se ve perjudicada de un modo contrario a la buena fe. En efecto, no importan las circunstancias en las cuales la cláusula fue inserta en el contrato, sólo cuenta el resultado de desequilibrio significativo entre derechos y obligaciones que emergen de la relación jurídica.

2) Instrumentos para el control de contenido de las cláusulas predispuestas

El código recientemente sancionado en su art. 988 dispone para los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, además de un control de incorporación (art. 985 CCyC), un control sustancial o de contenido de las cláusulas generales predispuestas, estructurado sobre la base de tres criterios generales amplios que debe emplear el juez para identificar a la cláusula abusiva en el caso particular.

Se pueden apreciar distintos métodos para regular las cláusulas abusivas, que en general se presentan combinados en forma simultánea. En primer término, la ley puede fijar una cláusula general o norma abierta que establece los lineamientos de la cláusula abusiva o cuáles son sus características. Esto le permite al juez apreciar si la cláusula en el caso concreto reviste el carácter de abusiva. Por otra parte, se podría utilizar como método que la norma determine una “lista negra” enumerando las cláusulas que se reputan abusivas; si el juez verificase que el caso se configura, directamente privaría a la cláusula de su efecto. Esta lista, a su vez, podría ser abierta o cerrada, según se permitiese o no ampliarla, teniendo como abusivos otros supuestos. Finalmente, el tercer método consiste en establecer una “lista gris” en forma ejemplificativa de cláusulas que pueden o no ser abusivas según el caso concreto.

3) Cláusulas abiertas

La cláusula abierta o cláusula general, afirma Rubén Stiglitz, “se caracteriza por tratarse de una disposición legal de carácter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los contratos”.[26] Este tipo de cláusulas opera en los términos del autor citado como una “red de protección” impidiendo que se evadan de la calificación de abusivas aquellas cláusulas que no se encuentran contempladas en los listados legales de cláusulas ineficaces de pleno derecho o factibles de ser declaradas nulas por el juez.

El art. 988 del CCyC regula –en forma meramente enunciativa y no taxativa– en sus incisos a) y b) dos cláusulas abiertas que reproducen parcialmente lo que dispone el art. 37 incisos a) y b) de la ley de defensa del consumidor, pero aplicado ahora a un mayor espectro de relaciones jurídicas con la finalidad de tutelar a la parte débil contratante: el adherente.

El inciso a) del art. 988 CCyC prescribe que se deben tener por no escritas por configurarse abusivas, las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente y el inciso b) agrega lasque importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias. Dicho, en otros términos, aquellas cláusulas que alteran o desfiguran el vínculo obligacional provocando un desequilibrio significativo que afecte la relación de equivalencia, se deben tener por no escritas. Tal sería el caso de las cláusulas que amplían los derechos del predisponente (rescindir unilateralmente el contrato); las que modifican en su favor las obligaciones a las que se ha comprometido (cláusula exonerativa de responsabilidad) o las que amplían las obligaciones del adherente o restringen sus derechos (limitar la facultad de oponer excepciones).

4) Cláusulas sorpresivas

Finalmente, el art. 988 del CCyC en su inciso c) incorpora un nuevo concepto al determinar que se deben tener por no escritas por resultar abusivas las cláusulas que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. Incorpora así una subcategoría de cláusulas abusivas: las sorpresivas.

Una cláusula se considera sorpresiva en razón de ser imprevisible, no habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas; insólita, de manera tal que el adherente no imagina que pueda formar parte de las expectativas razonables del contrato. Rubén Stiglitz puntualiza que “no es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad”. Asimismo, al sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una cláusula predispuesta el mencionado autor sostiene “se debe realizar un análisis total del iter negocial desde el comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al campo contractual”.[27]

La calificación de una cláusula como sorpresiva, tiene como consecuencia que se la tenga por no escrita, como no formando parte del contrato, presumiendo el ordenamiento que la cláusula ocultaba alguna finalidad maliciosa por parte del estipulante.

Cabe resaltar que la recepción del inciso c) del art. 988 del CCyC fue criticada duramente durante el debate parlamentario que precedió la sanción del nuevo Código en razón de la inclusión del término razonablemente. Cuestionaban los legisladores que el vocablo resultaba de evidente vaguedad e imprecisión y hacía peligrar el tráfico negocial de los contratos, en desmedro de la seguridad jurídica. Por otra parte, no debe soslayarse la gravedad de la sanción de “tener por no escritas” las cláusulas, máxime teniendo en cuenta que la judicialización de la cuestión por lo general sucede mucho después de la aparición del conflicto, si es que acontece y no queda en el ámbito de las partes contratantes.

5) Control judicial de las cláusulas abusivas

La esencia del contrato por adhesión que denota la existencia de una desigualdad que dificulta el control del adherente, torna imperiosa la necesidad de recurrir a controles externos al contrato y a las partes a fin de restablecer el equilibrio. Es así que el Juez ejerce un control de contenido sobre las cláusulas abusivas.

El art. 989 del nuevo código establece “La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”.

Frente a la existencia de una cláusula calificada como abusiva, el ordenamiento jurídico opta por la nulidad de la cláusula abusiva y la conservación del contrato. Es decir, propicia la “nulidad parcial”, ya que cuando el contrato pueda subsistir sin el elemento viciado, el judicante se debe atener a la finalidad tenida por las partes, afirmando la validez de las restantes cláusulas no afectadas (principio de conservación del contrato).

Sin embargo, si la “nulidad parcial” de la cláusula abusiva impide la subsistencia del resto del contrato, el juez deberá integrar la cláusula declarada nula. En ese caso, el operador jurídico indagará los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes al celebrar el contrato por adhesión en cuestión.

Finalmente, el código expresamente faculta el control judicial de las cláusulas contractuales aun cuando el contenido del instrumento haya sido aprobado previamente por un ente administrativo (tal el caso de los contratos de seguro y medicina prepaga, entre otros).

VI. Conclusión [arriba] 

La recepción de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, como una categoría de contratos con reglas especiales para la tutela del adherente –a la par de los discrecionales y de consumo–, evidencia un importante avance hacia una nueva teoría general del contrato adaptada a la realidad actual. También fue atinada su inclusión en el capítulo correspondiente a la formación del consentimiento, en razón de ser aplicable el orden público de protección allí regulado a todos los adherentes independientemente del contrato que ellos suscriban.

Coincidimos con Rubén Stiglitz, quien advierte un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial, sustentado en la buena fe como principio inspirador, “orientado hacia la búsqueda del equilibrio contractual, lo que, en lo más profundo, implica reforzar la protección de los débiles”.[28] El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas es uno de los más claros exponentes de este nuevo orden contractual.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Abogada. Especialista en la Función Judicial. Docente adjunta de la cátedra Derecho Civil III Contratos de la Universidad del Salvador.
[2] SPOTA sostenía que “no obstante que exista esa situación social y económica que reduce al mínimo el papel de la voluntad común, debiendo una de las partes plegarse al poder económico de dominación de la otra, lo cierto es que ese mínimo de consentimiento, reducido a una opción entre adherirse o no a las condiciones contractuales preordenadas por una de las partes, resulta suficiente para que se pueda hablar de contrato” (SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil, Contratos. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 224).
[3] STIGLITZ, Rubén S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho Privado”. Año 2, N° 4. Infojus, Buenos Aires, pág. 56. Ver en http://www.infojus .gob.ar/ru bn-stiglitz-contrat o-adhesin-p royecto-c digo-ci vil-comer cial-dac f130080/1 23456789- 0abc-defg0 800-31fcanir tcod; recuperado: 11 de marzo de 2015.
[4] LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, pág. 140.
[5] STIGLITZ, Rubén S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho Privado”. Año 2, N° 4, op. cit., pág. 56.
[6] El art. 1.197 del Código Civil de Vélez Sarsfield establece “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
[7] El art. 1.195 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield prescribe “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
[8] Según REZZÓNICO, “los fenómenos de masificación que congregan a conjuntos numerosos de individuos anónimos constituyen ante todo una realidad que está delante de nosotros y por tanto que no se puede dejar de admitir, pero –además– comportan un hecho inevitable e irreversible. Ello, naturalmente, trae consecuencias: los cauces e instrumentos del derecho tradicional, pensados en función de la ideal y casi romántica bilateralidad chirrían y la máquina no funciona” (REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 3).
[9] VALLESPINOS, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 231.
[10] ESBORRAZ, David, F., “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el proyecto de Código Civil y Comercial (Algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2014-VII, 15.
[11] El art. 1.198, 1° parte del Código Civil de Vélez Sarsfield establece “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
[12] El art. 1.071 del Código Civil vigente hasta 2015 prescribe “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
[13] El art. 954 del Código Civil de Vélez modificado por la Ley N° 17.711 en su parte pertinente establece “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”.
[14] El art. 38 de la Ley N° 24.240 dispone: “Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”.
[15] ESBORRAZ, David, F., “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el proyecto de Código Civil y Comercial (Algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, op. cit., pág. 15.
[16] HERNANDEZ, Carlos A., “El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, La Ley, 2015, Buenos Aires, 25-02/2015, pág. 3.
[17] El art. 37 de la Ley N° 24.240 en su último párrafo prescribe: “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.
[18] Entre otros fallos: CNCom., Sala B, abril 28-998, La Ley 1998-C, págs. 623 en autos “Finvercon SA c/ Pierro, Claudia A.”; Cam. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 25-04/2013, PC y S 2013 IX, pág. 275 en autos “Argañaraz Hugo E. c/ Alvarengo José Daniel s/ Ds. y Ps.”.
[19] El art. 1.198 del Código Civil modificado por la Ley N° 17.711 en la parte pertinente ya establece un artículo similar en los siguientes términos: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
[20] El art. 3° de la Ley N° 24.240 en la parte pertinente establece: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
También el art. 37 apartado 4° de la Ley N° 24.240 consagra: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
[21] STIGLITZ, Rubén S., “Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, La Ley, 2015, Buenos Aires, 25-02/2015, pág. 1.
[22] CSJN, 16/4/02 en autos “P. de M. I. J. M. c/ Asociación Civil Hospital Alemán” con comentario de ANDORNO, José Luis, “Un importante fallo de la Corte Suprema en materia de cláusulas predispuestas en el contrato de medicina prepaga”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 279.
[23] CILIBERTO, Leonel Javier, “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial”, Doctrina Judicial, La Ley, 31 de diciembre de 2014, pág. 3.
[24] ALVAREZ, Agustín y CORNET OLIVA, Victoria, Las cláusulas abusivas, La Ley, 2012-A, Secc. Doctrina, pág. 645.
[25] STIGLITZ, Rubén S., “Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 3.
[26] STIGLITZ, Rubén S., “Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, op. cit., pág. 1.
[27] STIGLITZ, Rubén S., “Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, op. cit., pág. 1.
[28] STIGLITZ, Rubén S., Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley 2014-E, pág. 6.