Mendoza, 02 de Marzo de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la acción resarcitoria promovida por el demandante, sr. Oscar Eduardo Assandri en contra de Lidia Elizabeth Vignoni e impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la demandada la que al expresar agravios, manifestó su disconformidad con el fallo apelado. Luego del relato de los antecedentes del caso y la sentencia dictada, se agravia por considerar a la sentencia carente de fundamentos.
Arguye que el juez yerra al sostener que el actor es cesionario de los derechos del beneficiario del fideicomiso o consumidor inmobiliario, puesto que las normas son opuestas en cuanto a la responsabilidad, vicios y daño.
Según la escritura de cesión fueron los cedentes quienes entregaron la posesión del departamento al actor y quienes se obligaron por evicción y saneamiento; que por escritura n° 1326 la apelante transfirió el dominio al actor en ejecución del contrato de cesión celebrado con los beneficiarios, lo que delimita su responsabilidad.
Que si el actor dijo ser consumidor inmobiliario y ella que no lo era por ser contratante de un fideicomiso, la solución formaba parte del thema decidendum.
Resalta que es más grave que no se haya determinado que clase de acción se inicia, puesto que por ejemplo el daño punitivo es figura del derecho de consumidor y no de la cesión de derechos, la garantía legal es distinta.
Que el juez consideró a fs. 174 que era consumidor inmobiliario pero para fundar la sentencia expresó una idea sin fundamento que es la obligación de responder por el deficiente cumplimiento contractual sea el actor consumidor o cesionario de derechos.
En cuanto a la vinculación familiar entre los integrantes del fideicomiso, dice que para el juez resulta una agravante lo que resulta arbitrario por no estar invocado en la demanda y por su antecedente anglosajón que es lo que genera la creación del fideicomiso.
Entiende que se ha violado el principio de congruencia, puesto que al contestar manifestó que la acción autónoma de daños y perjuicios no estaba permitido en la doctrina y jurisprudencia y no se enfrentaba ni a una acción quanti minoris o redhibitoria.
La sentencia, dice, omitió pronunciarse sobre la misma, lo que ni siquiera fue tratado en la resolución apelada
conteniendo dos omisiones, la primera si el actor es o no consumidor inmobiliario y la segunda es analizar cuál es la naturaleza de la acción intentada.
Que el actor en su CD manifestó la existencia de vicios redhibitorios, en la demanda no existe referencia a resolver el contrato, tampoco al precio pagado por lo que parece que la acción no es redhibitoria ni quanti minoris.
Agrega que no está permitida la acción autónoma por daños sino accesorio o complementaria a las antedichas, por lo que la demanda debió ser rechazada.
Que según el invocado precedente de este Tribunal in re “Roitero” (fs. 208) se establece que para la procedencia de la acción autónoma de responsabilidad se requiere que exista dolo incidental del vendedor, lo que ni siquiera fue mencionado en la demanda, por lo que la demanda debía haber sido rechazada.
En subsidio se agravia de la procedencia del daño moral y privación de uso, puesto que en el caso de la acción autónoma de daños la procedencia del daño se limita al daño emergente por la reparación del inmueble rechazando el carácter excepcional, la procedencia de otros rubros, conforme al fallo citado por este Tribunal.
En cuanto a la imposición del daño punitivo destaca su improcedencia, puesto que la ley 26.361 modificatoria de la ley 24.240 LDC es posterior (7/4/2008) a la realización de la operación contenida en la escritura (19/12/2007).
Que luego de relatar la naturaleza de dichos daños entiende que la función sancionatoria le resulta agraviante, por cuanto la aplicación de la misma a una situación jurídica preexistente viola el principio de irretroactividad de la ley penal. Solicita el rechazo del rubro con costas.
3°) A fs. 412/8 contesta el traslado la parte actora solicitando en merito a las consideraciones allí vertidas y a las cuales me remito por razones de brevedad, el rechazo del recurso de apelación con costas, quedando luego de haber dado intervención al sr. Fiscal de Cámara (fs. 426) en estado de resolver.
4°) Conforme a los fundamentos que pasaré a exponer, entiendo que los agravios formulados deben ser admitidos parcialmente.
Si bien la crítica apunta a que el juez a quo considera a la par que el actor es cesionario de los derechos del beneficiario del fideicomiso o consumidor inmobiliario y que no puede sostenerse que ambas figuras puedan ser al mismo tiempo la correcta subsunción a la norma de la situación o status jurídico de la relación o vinculación contractual, en autos la aplicación de la ley de defensa al consumidor establecida por el mismo es lo que sella la solución del presente caso.
Deseo destacar que al considerar que el actor resultar ser un consumidor inmobiliario resulta ser a mi entender la correcta subsunción de los hechos en la norma, la naturaleza y calificación del contrato aquí discutido, abonado por la jurisprudencia que este Tribunal (aunque con distinta conformación) ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 22/03/2012 • Paracatt, Liliana Celia c. Constructora Roca S.R.L. p/d. y p. • La Ley Online • AR/JUR/ 4264/2012).
Esta ha sido incluso la jurisprudencia avalada por otros Tribunales ad quem en el orden provincial. Así se ha justipreciado que: “Debe considerarse alcanzados y protegidos por la ley de defensa del consumidor a los compradores de inmuebles nuevos para vivienda, permanente o transitoria, o lotes de terreno adquiridos para tal fin, al igual que los locatarios que contratasen para el mismo objeto no comercial, la construcción o reparación de sus viviendas” (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comer- cial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 11/02/2010 • Castro, Eva Liliana c. Tecnosuel S.A. y ots. • La Ley Online • AR/JUR/ 1752/2010).
En efecto la ley de Defensa al Consumidor (ley 24.240 de aquí en adelante LDC) en su art. 1 define consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, quedando comprendida también la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
También considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. (cf Ley nº 26.361).
Ante el interrogante si debían considerarse comprendidos a los consumidores inmobiliarios se estableció que tutelaba a la adquisición de inmuebles nuevos cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas lo que fue objeto de crítica con respecto a los inmuebles usados con destino a vivienda.
Así también el decreto reglamentario 1798/94 se especificó que el concepto de inmueble nuevo era “el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado” (inc. c), ampliándose, de este modo, el concepto legal.
Por consiguiente debe considerarse consumidor inmobiliario a aquel que intervenga en un contrato de compraventa de un inmueble nuevo a título oneroso y para su consumo final (sea de material tradicional o industrializada o prefabricada), adquirido mediante oferta pública a personas indeterminadas (art. 7, LDC), a un proveedor incluido dentro del marco del art. 2 de la LDC, señalándose que también quedarían incorporados bajo dicho régimen otro tipos de contratos (leasing, suscripción de cuotas periódicas correspondientes al valor del bien, asociaciones civiles, etc.).
En el caso se advierte que la oferta era pública, puesto que la cartelería dispuesta en el edificio conforme corre agregado a fs. 35 (certificado notarialmente) como la publicidad también adjuntada a fs. 36, detallan que se ofrecía a la venta dichos semipisos, detallando la categoría con la que contaban los mismos. El destinatario final no era persona determinada sino precisamente al público en general por lo que debe incluirse dicha oferta dentro del concepto abarcativo que requiere la figura del consumidor.
Es decir que se acepta en un concepto amplio a todo tipo de contrato destinado a la adquisición inmobiliaria. Así la doctrina entiende que debe considerarse consumidores, a los compradores de inmuebles nuevos para vivienda, permanente o transitoria, o lotes de terreno adquiridos para tal fin, al igual que los locatarios que contratasen para el mismo objeto no comercial, la construcción o reparación de sus viviendas, están indistintamente tutelados por la ley (Gregorini Clusellas, Eduardo, El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la ley 26361, JA 2008-II, fascículo 9, pág. 50).
Conforme a lo reseñado no puedo más que asentir la correcta hermenéutica dada por la a quo al caso en cuestión, máxime si se estableció no solo que se trata de la adquisición de una vivienda específicamente incluida dentro del ámbito consumeril y en el marco de la oferta pública que el proveedor realiza de ellas en donde se puede constatar no solo la información de la venta sino las características de cada una de las unidades.
Por consiguiente debe calificarse el contrato bajo el régimen de la LDC, atento a que esta presenta todas las características previstas por la norma.
5°) Ello no resulta modificado por el hecho que se haya llegado a adquirirlo a través de la cesión onerosa de los derechos y acciones que los cedentes habían adquirido del fiduciario, puesto que en tal caso se encuentran en las mismas condiciones que aquellos que oportunamente le fue cedida dicha posición contractual.
En autos no nos encontramos con una simple cesión de crédito, por lo que si bien resultan aplicables las reglas previstas en cuanto a transmisión, notificación, aceptación y operatoria de la misma (arts. 1459 y c.c. CCi), no podemos dejar de mencionar que estamos frente a una cesión de la calidad de beneficiarios del contrato de fideicomiso inmobiliario y que por le resultan extensivos al actor todos aquellos derechos que en calidad anteriormente signada ostentaban los originales beneficiarios del fideicomiso respecto de los bienes otorgados en virtud de dicha fiducia y por consiguiente en la responsabilidad del fiduciario respecto de tales bienes.
Decimos que la cesión de un contrato es un instituto distinto de la cesión de crédito o de deudas, porque principalmente no se traslada todo el peso obligacional al deudor cedido, sino que se trata de un negocio jurídico por el cual se transmite el conjunto de derechos y obligaciones que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos a la posición contractual.
Para configurar dicha cesión, resulta requisito esencial que existan derechos y obligaciones para ambas partes puesto que de lo contrario se estaría frente a una simple cesión de crédito o de deuda, en la que, el cumplimiento de la obligación pesa sobre el deudor cedido (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil-Contratos”, T I, Bs. As. 2.008, pág. 486, Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, T II, Bs. As.2000, p. 96).
Así se referencia cuando se afirma que la cesión del contrato básicamente consiste en la transmisión de la posición contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situación jurídica en aquél. De modo que “se opera la transmisión global o conjunta de toda relación obligacional, comprensiva a la vez tanto de los derechos como de los débitos y además con todas sus implicaciones propias” (Fulvio Germán Santarelli “De la cesión de créditos y de deudas a la transmisión de la posición contractual”, La ley 2000-E-427).
El autor citado refiere que debe distinguirse entre el contrato de cesión, en el que puede o no participar el cedido, del negocio jurídico complejo que implica la transmisión del contrato cedido, para cuyo perfeccionamiento en orden a la producción de sus efectos traslativos, resulta imprescindible la aceptación del cedido. Es decir entre dichos contratos, vinculados por cierto, resulta de vital importancia determinar si el contratante cedido libera o no al cedente, puesto que en el primer supuesto el cesionario sucede en la posición contractual al cedente, quedando eximido éste último de toda obligación y a la vez, pierde su derecho; en el segundo caso, el cedido mejora su posición pues, al no liberar al primitivo deudor, suma uno nuevo (el cesionario) al que ya tenía (el cedente) quien sigue obligado en toda la extensión del deber originario (Borda, Guillermo A., ob. cit.).
El interrogante que debe motivarse en estas circunstancias, es la oponibilidad de dicha cesión al fiduciario. Si observamos la normativa legal, vemos que el art. 1459 C.C. exige a los fines de extender los efectos de la cesión a los terceros, en especial al deudor cedido, la notificación de dicha cesión o la aceptación por parte de éste de dicho contrato.
Por otra parte debe destacarse que más allá de exigir el consentimiento del cedido para que quede liberado el cedente, se afirma que se trata de un contrato trilateral, puesto que para que se configure la cesión de la posición contractual, debe celebrarse por el cedente, el cesionario y el otro contratante (cedido) debe consentir liberar al cedente (Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. p.91) e incluso se menciona que atento a que se configuraría en el supuesto de la cesión la necesidad del cumplimiento del recaudo del art. 814 C.C. (novación por delegación), se necesitaba indefectiblemente que dicha aceptación y no solo notificación fue expresa.
Evidentemente en autos dicha exigencia se vio corroborada, puesto que el fiduciario es quien expresamente transfiere el dominio conforme a escritura de transferencia agregada a fs. 9/ 14 a favor del adquirente/cesionario/ ahora beneficiario delegado de dicho fideicomiso y por consiguiente dicha exigencia ha sido cumplida.
6°) En relación a la responsabilidad del fiduciario dentro del marco del derecho de consumo, contamos que la doctrina autoral como la jurisprudencia entienden que resulta plenamente aplicable al negocio fiduciario la normativa consumerista, ley 24.240 (LDC).
Es así que en tales antecedentes se concluye en encuadrar la figura del fideicomiso inmobiliario o de construcción en el esquema de la ley 24.240 de defensa del consumidor (LDC) estableciéndose que la aplicación de la LDC al negocio fiduciario permite vislumbrar una serie de alternativas al consumidor que no estarían presentes en otro tipo de esquemas negociales. (Boretto, Mauricio, El fideicomiso inmobiliario operando en la práctica, LLGran Cuyo 2013 (diciembre), 1164, Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza ~ 2013-07-31 ~ Beral, Lidia Angélica c. Sociedad Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza s/ escrituración; Molina Sandoval, Carlos A.,La protección jurídica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso inmobiliario, LA LEY 01/10/ 2007, 1 • LA LEY 2007-E, 1288; Cao, Christian Alberto, El contrato de fideicomiso, las obligaciones y responsabilidades del fiduciario, y la protección constitucional de los usuarios y consumidores, RCCyC 2015 (diciembre), 309, Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-03-15 ~ Comafi Fiduciario Financiero S.A. c. Muravchik, Abraham Jaime; Papa, Rodolfo G., Fideicomiso inmobiliario. Aspectos jurídicos, contractuales y regulatorios, CNCIV. Sala G. “Ortiz, Pablo D. c/ TGR Hipotecaria SA. Dictado en fecha 9/8/2006, CNCIV. Sala J. “Consorcio de propietarios Avenida Garay 2235/49/55 c/ TGR Hipotecaria SA y otro s/Daños y Perjuicios (20/9/2012), Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II. Banco Hipotecario SA c/ Ciudad de Buenos Aires (14/6/2005), CNCIV. Sala H. Baredes, Guido M c/ Torres del Libertador 8000 (10/10/2006), CNCOM. Sala A. Coria, Hermenegilda del Valle c/ Banco Hipotecario S.A. (22/11/2007), LA LEY 02/12/2014, 1 • LA LEY 2014-F, 1119).
Por su parte Lorenzetti ha dicho que un problema complejo lo plantean los casos, frecuentes, de adquisición de inmuebles en los que no se utiliza la compraventa, sino el fideicomiso u otro vínculo societario, o cualquiera de las modalidades atípicas utilizadas principalmente en el caso de condominios, clubes de campo y otros emprendimientos similares. Se entiende entonces que aún frente al ropaje de distintas modalidades de contratación, lo que define al negocio inmobiliario subsumible dentro de las normas del consumo es su finalidad que es lo que determina la esencia de aplicar las normas del consumo. Así refiere que “la finalidad es calificante y si la transmisión dominial está clara, predomina sobre la estructura típica del negocio”, debiendo estar incluidos (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 113).
Conforme a tales directrices en orden al ámbito objetivo de aplicación de la LDC y la realidad económica del negocio (definido por su finalidad), las normas del consumo en tal caso son aplicables al contrato de fideicomiso, puesto que dicho ámbito negocial solo se constituye como “un mero vehículo de un negocio subyacente” (Molina Sandoval, Carlos A., “El fideicomiso en la dinámica mercantil. Estructura y configuración de la praxis negocial. Formas extintivas y de insolvencia”, Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 43).
Al respecto el autor anteriormente citado refiere que lo que resulta importante es la causa determinante del aporte y las condiciones del pacto de adquisición de la futura unidad y quién ha sido el responsable del desarrollo del negocio, concluyéndose que en principio y en virtud del art. 3, LDC, la regla es la aplicación de la LDC al contrato de fideicomiso de construcción respecto de los adquirentes de unidades funcionales destinadas a vivienda (sea como fiduciantes y beneficiarios o como meros adquirentes por boleto de compraventa), salvo que por las particularidades del negocio pueda establecerse una solución contraria.
No modifica dicha situación la forma que en autos se dio al negocio jurídico. Claro está y en ello justifica la solución que el negocio fiduciario tuvo como fiduciantes a los otrora cedentes y beneficiarios de dicho fideicomiso (María Mónica Vignoni y Adrián Carmelo Martínez Romero) y que bajo la referida cesión onerosa se pretendió operativizar la transferencia y adjudicación de las unidades que se “vendían” conforme a la publicidad antes referenciada.
Evidentemente no importa entonces el negocio que subyace sino el destino dado sea cual fuese su instrumentación (inmueble nuevo destino vivienda), por que el fiduciante a la par beneficiario con el fin específico y determinado (fideicomiso inmobiliario fs. 15/33) celebra dicho contrato con el fiduciario (Lidia E Elisabeth Vignoni) para luego resultar beneficiarios y comercializar las unidades (a través de cesión), dejando subyacente la naturaleza y finalidad de dicho negocio fiduciario frente a terceros interesados adquirentes (o cesionarios) aunque se ofrezca a la venta y por consiguiente se mantenga la responsabilidad del fiduciario, obviamente con los límites del fideicomiso, frente a estos terceros a los que se pretende no dotar de dicha calidad de beneficiarios cuando en definitiva si lo son y cuando el negocio esencial era el destino que justamente la LDC protege.
Por consiguiente debe ser calificado al negocio como subsumible dentro del estatuto del consumidor siendo por consiguiente aplicables el régimen previsto en la LDC.
Si bien en autos el a quo ha presentado ambas opciones es decir como consumidor o como sucesor a titular particular de los derechos que le correspondían a los beneficiario cedentes, lo cierto es que ambas deben subsumirse en una única relación negocial producto del negocio pluricontractual que los fiduciantes, fiduciario y beneficiarios constituyeron para celebrar negocios inmobiliarios, es decir la venta en oferta pública de unidades destinadas a vivienda, destino o finalidad que conlleva a que le resulte aplicable el estatuto del Consumo, ley que en definitiva ha sido aplicada por el juez a quo.
Por consiguiente no surgen dudas de que el fiduciario no sólo es responsable por las normas del derecho civil sino que en autos es responsable frente al consumidor, responsabilidad que conforme lo preveía el art. 14, ley 24.441 (hoy art. 1.685 y en relación al art. 1757 CCCN), el patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio de afectación (separado de los bienes del fiduciario y fiduciante) y por ello la responsabilidad se limita al valor de la cosa fideicomitida (cuyo riesgo o vicio fuese la causa del daño), si es que el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado (hoy resulta obligatorio, art. Cit. CCCN).
En consecuencia por las razones que motivan mi voto en este aspecto el agravio debe ser rechazado.
En cuanto a la vinculación familiar, si bien es cierto que no puede afirmarse que la misma haya sido determinante para traicionar la confianza de los circunstanciales terceros que contratasen con ello, lo cierto es que y tal como se refiere ut-supra el entramando jurídico dispuesto y la determinación de la extensión de la responsabilidad por los vicios hacia el fiduciario producto justamente de la finalidad establecida, es que resulta poco útil a la causa la existencia o no de parentesco de los partícipes de dicho negocio fiduciario.
Ocurre otro tanto con el tercer agravio, del cual me he explayado en estos fundamentos para considerar al actor como consumidor inmobiliario y por ende encuadrada su situación dentro del Estatuto del consumidor.
7°) El resto del tercer agravio se refiere a la autonomía o no de la acción por daños y perjuicios y que denuncia no ha sido tratado por el juez a quo. Entiende que se ha violado el principio de congruencia, puesto que al contestar manifestó que la acción autónoma de daños y perjuicios no estaba permitido en la doctrina y jurisprudencia y no se enfrentaba ni a una acción quanti minoris o redhibitoria.
En cuanto a la referida omisión si el actor era o no consumidor inmobiliario se encuentra tratado en los anteriores apartados, por lo que en este acápite pasaré a analizar la omisión referida al análisis de la acción intentada. Si bien reconozco que el a quo en dicho aspecto no ha sido tratado convenientemente el argumento de la defensa en cuanto a la carencia de independencia de la acción por daños intentada, lo cierto es que y conforme a los motivos que indico, el agravio no puede ser admitido.
Si bien el actor manifestó la existencia de vicios redhibitorios y su reclamo se direcciona exclusivamente al resarcimiento de los daños sin la articulación de la resolución del contrato ni tampoco al precio pagado, lo cierto es que se funda y así se admite dicho reclamo bajo la órbita del Estatuto del Consumidor (aplicable aún de oficio al ser norma de orden público), en donde se posibilita el ejercicio de la acción resarcitoria en forma autónoma a las alternativas que el Código Civil posibilitaba.
En efecto, a diferencia de lo que sucede en el derecho común en donde este Tribunal, como cita el apelante ha determinado la dependencia de la acción por daños a la acción redhibitoria o quanti minoris (50.054, “Díaz Laura Patricia C/ Ponce Marta Eufemia P/ Daños y Perjuicios, 13/5/2014), en el caso nos encontramos con la aplicación del derecho del consumo el que a contrario sensu del criterio establecido por el art. 2176 se encuentra inspirado por una lógica distinta.
Es que no debe perderse de vista que la ley referida en protección de los derechos del consumidor y frente al daño por este sufrido le otorga un abanico de opciones posibles a los fines de obtener la satisfacción de sus derechos (arts. 10 bis, 11 y ss. e incluso lo previsto por los arts. 18 y 19, LDC) no requiriendo exigencia alguna previa para ejercer tales derechos (Picasso- Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 155; Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor”, JA 1998-IV, 752; Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 121).
Es que a diferencia del derecho común y frente a la existencia de un vicio o defecto oculto, el consumidor puede acudir directamente a las opciones que consagra el art. 10 bis de la LDC (cumplimiento forzado, sustitución de la cosa o resolución del contrato), sin necesidad de poner en marcha la garantía de buen funcionamiento de la cosa, o la de vicios redhibitorios (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., “La evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa de automotores”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-3-217; Gregorini Clusellas, Eduardo L., Los vicios redhibitorios de inmuebles en relaciones de consumo, Publicado en: DJ 24/08/2011 , 13).
Por otra parte y en el caso de los vicios redhibitorios el texto del art. 18 de la LDC es claro al señalar que la aplicación de las disposiciones precedentes, refiriéndose al art. 10 bis (opciones frente al incumplimiento de la obligación en general) y al capítulo IV (cosas muebles no consumibles, arts. 11 a 17 – garantía de buen funcionamiento-) “no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios”.
Conforme a los medios de tutelas previstos los que parten de la base de un mismo hecho generador, la circunstancia que la norma aclare expresamente que la existencia de unos “no obsta” a la de los otros plantea la posibilidad que el consumidor afectado pueda, a su elección, optar por cualquiera de esas vías legales, y que no está atado necesariamente a acudir a la mencionada en último término (art. 18 LDC).
Es por ello que no obstante lo establecido por el art. 2176 del Código Civil en el ámbito del derecho del consumo el legitimado no se encuentra compelido al ejercicio de la acción redhibitoria (o quanti minoris) para perseguir el resarcimiento de los daños que le ha causado el incumplimiento del proveedor, incluso si este se traduce en la existencia de un defecto oculto. Por el contrario, la posibilidad de reclamar la reparación de tales daños se encuentra expresamente establecida, como se dijo por el art. 10 bis in fine de la LDC, a opción del consumidor, de aplicación autónoma e independiente y sin condicionarla al ejercicio de ninguna otra acción (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A - N. C., L. B. y otro c. Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios • 20/02/2014 - LA LEY 04/06/2014 , 12 • LA LEY 2014-C , 386 • LA LEY 28/07/2014 , 4 con nota de Pascual E. Ferrillo • LA LEY 2014-D , 388 • RCyS 2014-IX , 111) .
Al conferírsele al consumidor la posibilidad del ejercicio autónomo de la acción por daños, el agravio resulta inadmisible.
8°) La demandada se agravió en subsidio de la procedencia del daño moral y privación de uso, puesto que en el caso de la acción autónoma de daños la procedencia del daño se limita al daño emergente por la reparación del inmueble rechazando el carácter excepcional, la procedencia de otros rubros, conforme al fallo citado por este Tribunal.
Contrariamente a la opinión vertida por el apelante, este Tribunal avala la existencia del daño moral, de manera presuncional, en materia de Derecho del Consumidor, in re 33.357 – “Ashimine, Rita Carolina Y Ots C/ Siuffi De Morilla, Teresa y ots. p/ D y P” (LS 131-229) en el que este Tribunal se refirió a la procedencia del daño moral y su reconocimiento en el ámbito contractual a tenor del art. 522 del Código Civil, como respecto del criterio restrictivo con el cual cierta parte de la jurisprudencia sostenía que este debía ser admitido.
Se expuso que aún admitiendo dicho criterio sólo se quería decir que la norma establece la posibilidad de reparar el agravio moral causado en los casos de indemnización por responsabilidad contractual de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, por lo que demostrada su existencia como la del nexo de causalidad con el incumplimiento contractual, el daño moral debía ser otorgado, puesto que su concesión ya no era facultativa para el juez.
Es por ello que se entendía que el daño moral en los contratos no tiene ninguna diferencia con el daño moral derivado de un delito o cuasidelito, debía ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales.
Lo que si se pondera es que la estrictez en materia de prueba es exigible cuando la afectación principal que genera las molestias se refiere a cosas o bienes materiales, admitiéndose las presunciones de daño in re ipsa en los casos de responsabilidad médica, en el contrato de transporte cuando se afecta la salud del transportado.
En materia de consumo se dijo que opera de la misma manera, es decir que la prueba del daño moral en los casos en los que la obligación de seguridad del proveedor es la que se ha incumplido y con ello se ha afectado la salud del consumidor, surge in re ipsa, o al menos la índole espiritual y subjetiva del menoscabo no suele ser susceptible de prueba directa, por lo que casi siempre habrá de recurrirse a la prueba indirecta.
De modo tal que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional e inferirse la existencia del daño moral.
El caso presentaba aristas distintas a las que aquí se discuten, en ella la actora había concurrido a un parque de diversiones y se había lesionado en un juego (Tornado) lo que le causó un 20% de incapacidad.
Dicho criterio fue reiterado en fallo n° 50.521, “Pérez Mariela Angélica c/ Prisco Enzo Tomás p/Sumario”, (27/4/2015) en el cual la actora también había sido lesionada a causa de un producto defectuoso adquirido (bici moto), considerando que el daño moral provenía del incumplimiento por parte del proveedor de la obligación o deber de seguridad (art. 5 LDC) asumida en virtud de la relación de consumo.
En cuanto a mi apreciación respecto del daño moral “contractual” y en especial derivado de la relación de consumo, entiendo que si bien se admite que el daño moral normalmente se encuentra vinculado a la lesión a intereses no patrimoniales o afecciones legítimas (de allí que cierto sector doctrinario y jurisprudencial admiten in re ipsa la procedencia del daño cuando la afección es en derechos personalísimos, v.g. integridad física y por ende en daño morales como el contractual sustentan una posición restrictiva).
Por otra parte existen aquellos que en la concepción de dicho daño considera que nada obsta a la existencia de intereses no patrimoniales, de afección, vinculados a bienes patrimoniales, cuya minoración (por destrucción, pérdida o deterioro) puede generar un detrimento espiritual a su titular (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral, Prevención, Reparación, Punición” Hammurabi, Depalma Editores, 1996, pág. 531).
Vale decir que y como bien se resalta en los antecedentes anteriormente referenciados, dicha concepción si bien no permite no descartarlo inicialmente (o admitirlo restrictivamente) tampoco debe interpretarse a que su otorgamiento resulte de manera automática.
Así es como se afirma que “Interesa insistir en que el daño moral indirecto, o derivado de la lesión de bienes patrimoniales es resarcible sólo cuando existe una relación espiritual entre la persona y el objeto, distinta y autónoma del interés económico que representa el objeto” (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de Daños”, Ed. Hammurabi, T. IV, pág. 180).
Es por ello que en tales aspectos y si bien el daño patrimonial puede aparejar molestias no siempre las mismas cuentan con la entidad suficiente para configurarse en un daño moral, de allí que en materia de prueba, se distinga al daño moral directo del daño moral indirecto, en el que el primero será resarcible casi en forma automática (lesiones a la integridad física o muerte) mientras que en el segundo no basta el menoscabo del bien si no se acredita el interés de afección. (Zavala de González, ob. cit., pag. 185); es por ello que teniendo en cuenta la índole espiritual y subjetiva del menoscabo no siempre será posible su prueba directa, pero si por vía presuncional a partir de indicios que bien pueden ser objeto de este tipo de prueba (Pizarro, ob. cit. p. 563 y ss.).
Es por ello que en numerosos casos y frente al incumplimiento contractual se ha retaceado el otorgamiento del daño moral, puesto que en ciertos supuestos los mismos solo configuraban molestias que resulta lógico que sucedan frente a dicha falta de cumplimiento y de allí su rechazo.
Sin embargo la procedencia del reclamo de daño moral efectuada por el consumidor presenta aristas distintas a la materia contractual “ordinaria”. Así Farina, lo considera al referir que dada la amplitud de la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y usuario, llegado el caso, está comprendida la indemnización por daño moral (aut. cit., ob. cit., pág. 481).
Ritto considera que dicho paradigma de pensamiento (referenciando al criterio restrictivo de admisión del daño moral en materia contractual, como a la exigencia de prueba categórica del perjuicio) cede frente a los lineamientos de la Ley de Defensa del Consumidor (Ritto, Graciela B., “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, Thomson Reuters, 19/02/2012, Revista Doctrina Judicial 21/12/2011, 1).
Lovece considera que el alcance restrictivo de la reparación a partir de la redacción del art. 522 del Código Civil merece un margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática, por ello considera que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge per se resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene porque guardar relación con el daño patrimonial. (Graciela Lovece, “Derechos del Consumidor”, Ed., La Ley Bs. As., marzo 2005).
Pregonan entonces la existencia de un daño moral autónomo en la relación de consumo, al lesionarse en dicho marco un interés jurídico espiritual, verificándose en publicidad engañosa, la ausencia de información, el incumplimiento de la obligación de indemnidad, el trato indigno generan daño moral (Ritto, ob. cit.).
Es por ello entonces que se coincide en que dicho daño moral en materia de consumo presenta la autonomía necesaria para ser reconocido en la medida en que se encuentre configurado, no resultando entonces una simple atribución judicial facultativa o de una reparación de carácter restrictivo dado que hacerlo implicaría ignorar el in dubio pro consumidor y la garantía prevista por el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Adviértase que existen numerosos antecedentes en los cuales dicho daño moral ha sido reconocido. Así por ejemplo se consideró que aquel consumidor que concurrió a que le reparasen los desperfectos de fábrica que presentó el rodado adquirido y que nunca fueron satisfactoriamente solucionados por el fabricante y el concesionario oficial, constituye una circunstancia que claramente excedió las consecuencias lógicas que podían derivarse del curso normal del vínculo existente entre las partes, teniendo ello suficiente aptitud para comprometer los más diversos aspectos de su esfera emocional (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E • López Prieto, Augusto Osvaldo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ Ordinario • 17/10/ 2011 • La Ley Online; en el mismo sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C • Oribe, Elisa c. Alra S.A. y otro s/ordinario • 25/10/2012 • RCyS 2013-III , 174 • JA 2013-03- 20 , 99 ; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín •Ratto, Rubén Darío c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro • 08/ 06/2010 • RCyS 2010-VIII, 226 • LLBA 2010 (octubre), 972 con nota de Julián Emil Jalil). Ocurre otro tanto con la reparación del daño moral frente a vicios redhibitorios ocasionados en la adquisición de inmuebles derivados de una relación de consumo (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A N. C., L. B. y otro c. Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios • 20/ 02/2014 • LA LEY 04/06/2014, 12 • LA LEY 2014-C, 386 • LA LEY 28/07/2014, 4 con nota de Pascual E. Ferrillo • LA LEY 2014-D, 388 • RCyS 2014-IX, 111 • Cita online: AR/JUR/5724/2014)
Conforme a dichos lineamientos no coincido entonces con el argumento esgrimido por la accionada en cuanto a la improcedencia del referido rubro, por lo que atento a que la discusión ha sido si el mismo puede o no ser incluido como rubro indemnizatorio se encuentra salvado en esta discusión. En lo demás al no discutirse ni entidad ni monto del daño no corresponde abrir la discusión sobre dicha materia que no constituyó agravio.
9°) Ocurre otro tanto con el rubro privación de uso, del cual solo se hacen reparos con relación a la inclusión del mismo, por lo que no podrá hacerse mención a lo relativo a la composición del reclamo, la integración del caudal indemnizatorio y los elementos que lo integraban.
Volviendo al tema a debatir adviértase que la norma consumeril, en especial el art. 17 LDC y luego de indicar las opciones que tiene el consumidor frente a la reparación no satisfactoria (sustitución de la cosa adquirida, devolución de la cosa a cambio de un importe equivalente o la obtención de una quita proporcional del precio), expresamente establece que en todos esos casos, “la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder”, debiendo entenderse que deja librado a opción del consumidor la reclamación de los perjuicios que pudo haber sufrido a causa de la malograda reparación de la cosa mueble no consumible. Al referirse a los eventuales perjuicios, no delimita ab initio cuáles son los perjuicios que sean indemnizables, sino que en la medida en que estos se invoquen y sean debidamente acreditados con la correspondiente contradicción con el proveedor (vendedor, fabricante o integrante de la cadena de comercialización) puedan ser reconocidos en el proceso judicial, independientemente de la opción de la que haga uso el consumidor de conformidad con la norma.
Idéntica mención es la que refiere el ya estudiado art. 10 bis LDC cuando frente al incumplimiento de la oferta o contrato admite además de las acciones previstas en dicho cuerpo normativo, que ello es o sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan, reiterándose la habilitación que el referido art. 18 LDC establece de la aplicación de las normas antedichas.
La jurisprudencia también ha hecho lugar a dicho rubro frente a supuestos de vicios redhibitorios (v.g. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín in re “Ratto…”, ibídem; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, Bosser, Edgardo Exequiel c. Nation S.A. s/ demanda ordinaria • 15/06/2015. Publicado en: LLLitoral 2015 (diciembre), 1220 - Cita online: AR/JUR/26982/2015).
En consecuencia admitiéndose la posibilidad de la admisión de este rubro y atento a que la discusión solo gira en torno a tal cuestionamiento, el agravio resulta inadmisible.
10°) En cuanto a la imposición del daño punitivo destaca su improcedencia, puesto que la ley 26.361 modificatoria de la ley 24.240 LDC es posterior (7/4/2008) a la realización de la operación contenida en la escritura (19/12/2007).
Que luego de relatar la naturaleza de dichos daños entiende que la función sancionatoria le resulta agraviante, por cuanto la aplicación de la misma a una situación jurídica preexistente viola el principio de irretroactividad de la ley penal. Solicita el rechazo del rubro con costas.
Coincido con el apelante en lo que resulta materia de agra- vio, en efecto debido al carácter excepcional con el que cuenta el daño punitivo, entiendo que no puede admitirse que un proveedor no puede ser condenado a pagar una multa civil por haber incurrido en una conducta que resulta ser anterior a la vigencia de la ley que incorpora este instituto en nuestro derecho.
Debe advertirse que la ley 26.361que modificó la ley 24.240 (LDC) fue sancionada el 12 de marzo de 2008, promulgada parcialmente el 3 de abril y publicada el 7 de abril de dicho año (www.infoleg.gob.ar.), norma que por su art. 25 incorporó a la LDC el artículo 52 bis, en donde se prevé la imposición del daño punitivo a favor del consumidor e impuesto al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales, dando las pautas sobre las cuales debe graduarse la pena, pregonando además su independencia de otras indemnizaciones que puedan otorgarse. Debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 65 LDC establece el carácter de orden público de la presente ley, también establece que su vigencia resulta a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial.
Por consiguiente y conforme a las fechas en la que entró en vigencia la modificatoria de LDC y conforme al principio de irretroactividad de las leyes, sean éstas o no de orden público, no puede ser esta aplicada (art. 52 bis) a situaciones ocurridas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, máxime cuando no existe disposición en contrario que así lo establezca (es decir que haya mencionado expresamente que sea retroactiva).
Si se observa la jurisprudencia ha abordado el tema en sentido concordante a la solución que propongo, resolviéndose que: “Un proveedor no puede ser condenado a pagar la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240 —incorporado por la Ley 26.361— por una conducta anterior a la vigencia de la ley que incorpora ese instituto a nuestro derecho, pues la figura del daño punitivo es de carácter excepcional, no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, en tanto se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, autos “Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA”, 18/11/2009, LA LEY, 2010-A, 203, con nota de Sebastián M. Serra; RCyS, 2010-I, 112; 2010-II, 133, con nota de Carlos V. Castrillo; LA LEY, 2010-C, 602, con nota de Florencia Nallar, Cita online: AR/JUR/45423/2009).
También se ha resuelto que: “La multa impuesta al concesionario vial en concepto de daño punitivo por el accidente ocurrido en la ruta concesionada, resulta improcedente en tanto no fue reclamada por el accionante y al tiempo de la interposición de la demanda no se encontraba vigente la norma jurídica fundante de la condena” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, sala II, autos “Ramírez, Vicente Andrés c. Vicov S.A. s/ daños y perjuicios”, 25/08/2011).
Por consiguiente y si bien se reconocen posturas altisonantes con respecto a la procedencia de dicho daño al ser de origen legal debe estarse a la falta de mención específica de su retroactividad no obstante su carácter de orden público, por lo que entiendo que dicho agravio resulta admisible y por consiguiente en este aspecto debe modificarse el fallo en estudio.
Por lo expuesto entiendo que debe modificarse el fallo apelado en lo relativo al daño punitivo. Voto en esta cuestión por la negativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MÁRQUEZ LAMENÁ y, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelante y apelado en la medida de los vencimientos recíprocos (arts. 35, 36 ap I del C.P.C.).
Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MÁRQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 2 de febrero de 2016
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 389 por la demandada y en consecuencia modificar la entencia venida en revisión, glosada a fs. 387/8 de fecha 22 de diciembre de 2014, la que quedará redactada de la siguiente manera: “
I.- Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios deducida por Oscar Eduardo Assandri contra Lidia Elizabeth Vignoni, en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso Villa Madero, y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar al actor, dentro de los diez días de quedar firma la presente resolución, la suma de Pesos VEINTINUEVE MIL SETENTA ($ 29.070), con más los intereses señalados en el considerando 2).-
II.- Imponer las costas a la demandada y actora en la medida de sus vencimientos.-
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, sin perjuicio de los complementarios y de la alícuota que por el I.V.A. pudieren corresponder, de la siguiente forma: a) Por su actuación en lo principal: Dr. Álvaro Pérez Catón, $. ; Dr. Luciano Bosco, $.....; Dr. Ismael Martedi, $. ; Dr. Marcelo J. Salvatore, $.....; Dra. Luz María Ponchón, $. ; Dra. Valeria Anabel García, $.....; y Dr. Mario M. Vizcaya, $. ; b) Los diferidos en el disp. II de la resolución de fs. 174/5: Dr. Álvaro Pérez Catón, $. ; Dr. Luciano Bosco, $.....; y Dr. Marcelo J. Salvatore, $. ; c) Los diferidos en el disp. II de la resolución de fs. 274: Dr. Marcelo J. Salvatore, $.....; y Dra. Valeria Anabel García, $. ..-
IV.- Regular los honorarios del perito actuante, Ing. Juan Amadeo Marañón, en la suma de $. , estimados a la fecha de la
presente resolución y sin perjuicio de la alícuota que por el I.V.A. pudiere corresponder.-
2°) Imponer las costas de Alzada al recurrente y recurrido en la medida de sus vencimientos.
3°) Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza el recurso a los Dres. Ismael Martedí y Marcelo Salvatore en la suma de pesos… , respectivamente (art. 15 ley 3.641).
4°) Regular los honorarios profesionales por lo que se admite el recurso a los Dres. Marcelo Salvatore y Ismael Martedí en la suma de pesos… (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Sebastián Márquez Lamena, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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