Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal - Sala I

Buenos Aires, 7 de Mayo de 2013.-

1. La Srta. Paola Mariana Fiorita por su propio derecho y en representación de Foto Paleo SRL como socia gerente, demanda a Google inc. y Google Argentina SRL y/o quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios causados como consecuencia de los contenidos del sitio www.blogger.com o www.blogspot.com, que estima en $50.000, con intereses y costas. También solicita una medida cautelar que ordene “la eliminación en forma inmediata e íntegra del blogspot denominado ‘estudiopaleoestafadores.blog spot.com.ar’, alojado en el sitio de internet www.blogger.com y/o www.blogspot.com … y asimismo les ordene arbitrar los mecanismos de prevención necesarios para impedir de cualquier modo que sea que en el futuro se propague a través de sus canales, material que resulte evidentemente perjudicial para el prestigio y giro comercial de FOTO PALEO SRL o que resulte del mismo un uso indebido y abusivo de la marca FOTO PALEO VIDEO” (conf. fs. 26/36, puntos II y IX).

A tal fin, la parte actora expone que Foto Paleo SRL es una empresa que brinda servicios de fotografía y video en distintos tipos de eventos tales como casamientos, fiestas de quince, etc. Relata que ingresando “estudio paleo” en el buscador de la accionada, aparece en primer lugar su página web y seguidamente el blog “estudiopaleoestafadores” en el que se realizan “afirmaciones e imputaciones absolutamente mendaces y altamente injuriantes” que dañan la marca, el prestigio y la reputación de Foto Paleo SRL. Refiere que el 2-5-12 envió una reclamo a las demandadas solicitando la supresión del blog en cuestión a través de los canales de internet que aquéllas ponen a disposición para esos fines, que obtuvo una repuesta negativa en los términos que reproduce. Manifiesta que les remitió sendas cartas documento intimándolas a dar de baja el blog y a proporcionar información para la identificación del usuario creador, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales a tales efectos. Ante la falta de respuesta, inició el proceso de mediación previa al que no concurrieron las requeridas. Añade que frente a una respuesta tardía de la demandada mediante carta documento, la contestó con el texto transcribe.

2. El señor juez rechazó la medida precautoria. Para así resolver, estimó que la postura de la demandada, que admite explícitamente la posibilidad de aportar la dirección de IP del blog frente al requerimiento de un juez competente, no parece irrazonable en el contexto de las normas constitucionales y legales aplicables a la especie. Ponderó que los hechos volcados en el blog se refieren a un supuesto hecho delictivo, prima facie encuadrable como de interés público, por lo que la información estaría amparada por la garantía de la libertad de expresión. En esa dirección, recordó los alcances de la protección reconocida en la Ley Nº 26.032 a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de internet. También consideró que no parecería estar en presencia de un uso de marca ajena en el sentido dado por la Ley de Marcas, sino referencias hacia las voces registradas la actora en el contexto de un relato. Señaló la ausencia de controversia respecto de que las expresiones o comentarios que la actora considera injuriosos provienen de un tercero al cual Google sólo le otorgaría la plataforma para operar. Concluyó que tampoco se verificaba el peligro en la demora habida cuenta del tiempo transcurrido entre el reclamo extrajudicial y la solicitud de la medida cautelar, así como que no se sustentó adecuadamente el perjuicio irreparable que sufriría la peticionaria si no se concediera.

3. La actora se agravia de lo decidido y a tal efecto manifiesta que no responsabiliza a las demandadas por no haber podido identificar al autor del blogspot en cuestión, sino por ser el vehículo mediante el que se ha posibilitado su publicación y por su negativa frente al requerimiento concreto.

Argumenta que en el accionar descripto en el blog no se verifica ninguno de los requisitos tipificantes del delito de estafa previsto en los arts. 172 y 173 del Código Penal, sino que el término “estafadores” ha sido utilizado sin fundamento fáctico ni jurídico, no obstante lo cual destaca el efecto que esta falsa imputación puede producir en un potencial cliente, lego en la materia.

Señala que aparece el logotipo adulterado de la marca de la empresa, con el agregado de la palabra “estafadores”, por lo que el magistrado debió apelar a las normas de derecho común y aplicar los estándares jurídicos del caso “Axoft” relativo a publicidad comparativa.

 Arguye que ante la comisión de un ilícito –la imputación falsa de un delito- el derecho a la libertad de expresión debe ceder.

Invoca la violación del derecho a la jurisdicción que implica denegar la medida precautoria con sustento en que su parte no ha agotado los recursos procesales para intentar identificar al autor del blog.

Disiente con la apreciación de los requisitos de procedencia de la medida cautelar por las razones que expone.

Alega que la decisión contraría el criterio sustentado por la Alzada en las causas “Montoro” y “López”.

4. En primer lugar, se debe señalar que la medida solicitada tiene naturaleza innovativa, y por ende, tiene carácter excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).

En este sentido se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (conf. Peyrano, J.W. “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, L.L. 1985-D, 112).

Por otra parte, se debe destacar que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet está amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 1º de la Ley Nº 26.032, B.O. 17-6-05).

5. Ello sentado, cabe precisar que no está controvertido que las expresiones o comentarios que la actora considera injuriosos provienen de un tercero, al cual Google sólo le otorgaría la plataforma para operar.
  
Seguidamente, se debe señalar que la información a la que se busca impedir el acceso se refiere a la prestación del servicio de fotografía y video para eventos comprendido en el objeto de la sociedad actora (conf. fs. 16/20), que se llevaría a cabo mediante “tercerizados”, a los equipos que esos “tercerizados” utilizarían, a los requisitos que exigirían a esos fotógrafos o camarógrafos contratados y a las condiciones de contratación. También se refiere a diversos incumplimientos de índole previsional e impositiva que se le achacan y a una denuncia que se habría formulado ante el INADI. Todo ello en una única entrada que data de octubre de 2010 y se atribuye a un tal “Pablo” (conf. acta notarial a fs. 12/14 e impresión de fs. 3/5).

Es decir que el blog cuya eliminación se pretende cautelarmente contendría –en principio– opiniones críticas de un servicio, las que se vinculan también con el derecho reconocido a los consumidores en el art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sala III, causa 6804/12 del 30-4-13).

En tales condiciones, la sola manifestación de su falsedad por parte de la recurrente no basta a los fines de tener por acreditada, en este estado liminar, la verosimilitud del derecho de manera suficiente para acceder a una cautelar que restrinja la búsqueda, recepción y difusión de opinión o información –de relevancia pública por tratarse de servicios que se prestan al consumidor y que se promocionan por distintos medios, entre ellos internet– garantizada por Tratados Internacionales (art. 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), por la Constitución Nacional (arts. 14, 32, y 75, inc. 22) y por la Ley Nº 26.032.

En efecto, un juicio acerca de la falsedad de la información que la actora objeta o de la responsabilidad de las demandadas por el daño que se invoca, excede ampliamente el limitado marco cognitivo de una medida precautoria, toda vez que involucra aspectos fácticos y jurídicos que requieren mayor debate y prueba (conf. Sala III, causa 1799/12 del 14-8-12).

 6. Desde otro punto de vista, tampoco se puede fundar la verosimilitud del derecho en el uso de la marca cuya titular sería la Sra. Raquel Rozanc, socia de la sociedad actora (conf. fs. 2 y fs. 16/20), toda vez que no existen razones en este estado para concluir que la actividad de Google inc. y Google Argentina SRL, como buscadores o proveedores de las plataformas “blogger” o “blogspot”, implique un “uso marcario” que vulnere el derecho previsto en el art. 4° de la Ley Nº 22.362 (conf. Sala III, causa 6804/12 cit.).

Es que no se advierte que el mero hecho de la utilización de una parte de la marca para identificar un blog creado por terceros configure una violación del derecho a la exclusividad de la marca por parte de los destinatarios de la medida que, vale la pena subrayar, no son los creadores de los contenidos cuestionados.

En esa dirección, las argumentaciones relativas a la utilización del logotipo de la empresa en el contenido del blog y la aplicabilidad al caso de la doctrina de la causa “Axoft”, relativa a la publicidad comparativa, no son atendibles.

7. Por otra parte, es oportuno mencionar que los reclamos extrajudiciales formulados a las demandadas consistían en la petición de la baja del blogspot “estudiopaleoestafadores” y en la solicitud de información de contacto del usuario creador del blog o la que resultara pertinente a efectos de su individualización e identificación (conf. fs. 7/8), los que fueron respondidos en este último aspecto señalando la necesidad de una petición judicial (conf. fs. 6 y 10). Esta vía no ha sido intentada por la actora quien en la causa ha optado por dirigir su pretensión cautelar exclusivamente contra Google inc. y Google Argentina SRL.

Teniendo en cuenta que el agravio que se pretende reparar con la medida estaría dado por la difusión de contenidos elaborados por terceros, en un sitio al que las demandadas sólo le otorgarían la plataforma para operar, la pretensión de que éstas den de baja el sitio identificado, sin siquiera intentar ubicar a su responsables es –en principio– improcedente (conf. esta Sala, doctrina causa 7397/10 del 11-10-11; Sala II, doctrina causa 5443/12 del 14-2-13).

Menos admisible aun resulta la pretensión de imponer a las demandadas un control preventivo y discrecional para el futuro sobre la circulación de contenidos que eventualmente pudieran afectar los derechos de la actora, por las razones expuestas en los considerandos anteriores.

8. Por último, los precedentes invocados por la apelante no resultan aplicables a la especie, toda vez que las circunstancias del “sub lite” difieren de las de aquéllos, donde lo relevante era la imposibilidad fáctica de individualizar a los responsables de la gran cantidad de sitios involucrados, como consecuencia de la vinculación entre el nombre de los actores y páginas cuyo contenido se refería a actividades relacionadas con el mercado del sexo, las compañías sexuales o la pornografía (conf. esta Sala, causas 3042/06 del 13-3-06, 3526/06 del 14-11-06 –citada por la recurrente–, 3040/06 y 3106/06 del 20-3-07, entre otras; Sala II, causa 3640/06 del 14-6-07), contrariamente a lo que sucede en el caso, donde se cuestiona información incorporada a una página determinada, por lo que de lograrse su remoción, será definitiva y alcanzará a cualquier búsqueda en internet, con independencia del modo en que se haga.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso interpuesto.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Francisco de las Carreras - María S. Najurieta - Ricardo V. Guarinoni