Borrajo, María Eugenia 26-11-2014 - Comentario jurisprudencial. El reconocimiento extraterritorial de la filiación derivada de la gestación por sustitución: el caso de España
Citados
Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Primero - Parte GeneralArtículo 242 (Argentina - Nacional)Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Segundo - Relaciones de FamiliaArtículo 562 - Artículo 579 (Argentina - Nacional)Constitución de la Nación Argentina Artículo 75 (Argentina - Nacional)
El caso bajo análisis representó un hito en la trayectoria de la práctica de la gestación por sustitución en el país. Se trató del primer fallo judicial que admitió la inscripción del nacimiento de una niña, nacida en Argentina por medio de un vientre “alquilado”, en favor de los padres intencionales y aportantes del material genético. De tal modo, la sentencia le reconoció efectos jurídicos a esta controversial técnica de reproducción humana asistida.
Su relevancia resulta especialmente considerable cuando se toma en cuenta el contexto en el cual el fallo se dictó: a mediados del año 2013, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificado incluía –en la formulación original del artículo 562– la admisión de la gestación por sustitución.
Ahora bien ¿por qué habría de verse afectada una decisión judicial, por un texto que carecía de valor jurídico? Si bien es cierto que se trataba de un artículo valioso en tanto parecía vaticinar el acceso a la técnica, no poseía fuerza de ley.
Entonces, ¿a que se debe su relevancia? Al vacío legislativo en torno a la acción propuesta: no existía norma vigente alguna que se expidiera sobre la práctica del “alquiler de vientres”. A pesar de los proyectos de regulación presentados[1], aún hoy nos encontramos carentes de legislación específica que admita o rechace la gestación por sustitución.
Es decir, el caso se decidió en un contexto en el que no solo había una ausencia de regulación de la práctica, sino también un proyecto de norma que establecía su recepción. Por ende, a la hora de decidir la admisión del pedido, tanto el dictamen de la Fiscalía como el fallo del Juzgado tomaron en especial consideración el artículo proyectado.
Lo “único” que ha cambiado desde el dictado de la sentencia es que la Comisión Bicameral ha eliminado el mencionado articulo 562, y el Congreso ha aprobado la reforma (que aún no ha entrado en vigor[2]), renunciando a la oportunidad de regular la gestación por sustitución.
El actual escenario no hace más que reforzar la trascendencia del caso bajo estudio, reavivando antiguos interrogantes y haciendo emerger otros nuevos: ¿Como ha de resolverse la inscripción y filiación de los niños nacidos en el país bajo esta práctica? ¿En que medida influyó el articulo proyectado en la decisión? Actualmente, ¿podría darse un caso con igual resultado? ¿Y una vez que entre en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que ha eludido regular la práctica?
Ante sucesivos embarazos fallidos, un matrimonio recurre a la práctica de la gestación por sustitución, con el objetivo de convertirse en padres de un hijo con quien compartieran el vínculo genético. La madre intencional –“M”–, aunque imposibilitada de llevar un embarazo a término, provee los óvulos para la realización de una fertilización in vitro con el esperma de su marido –“J”–. El embrión resultante es implantado en el útero de una amiga de la mujer –“C”–, quien se ofreció voluntariamente como gestante.
De tal forma es concebida una niña, “B.M.”, y tras su nacimiento en el país, los actores solicitan autorización para inscribirla como hija de ellos.
Con fecha 18 de junio de 2013, la juez a cargo del Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil n° 86 resolvió hacer lugar al pedido de inscripción solicitado, admitiendo registrar a los peticionantes como padres de la niña nacida del vientre de una tercera persona, en concordancia con el dictamen favorable de la fiscal interviniente.
La sentencia se funda en los principios constitucionales en juego, esgrimiendo la máxima del interés superior del niño para evitar la aplicación literal de lo dispuesto por el Código Civil en términos de filiación.
Tomando como punto de partida la consideración principal del interés de la niña que ya ha nacido como consecuencia de la técnica, y por ende, la existencia de un hecho ya consumado, la sentencia valora fundamentalmente la correspondencia biológica que existe entre peticionantes y nacida, sumado a la llamada “voluntad procreacional”[3] de los padres intencionales. En el análisis se hace especial mención al Proyecto de reforma del Código Civil, en tanto “sin duda opera como una pauta a favor de la petición formulada”[4].
De tal forma, la juez hace lugar a la demanda, a los fines de que coincida la filiación jurídica y la real, por considerar que “ello es lo que más responde al interés superior de la nacida”[5].
En el año 2010, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú[6] resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto contra una resolución que establecía la falta de legitimación activa de una mujer –aportante del material genético– para promover acción de impugnación de la maternidad, en los términos del artículo 262 del Código Civil[7].
La peticionante alegaba haber aportado el óvulo para su fecundación in vitro, siendo por lo tanto madre biológica del nacido, quien figuraba inscripto con otra madre legal. A los fines de emplazarse en el estado filiatorio correspondiente, inició acción de impugnación de la maternidad contra la mencionada mujer, que la sentencia de primera instancia rechazó por considerar que carecía de legitimación activa.
Así las cosas, la Alzada revocó la resolución, entendiendo que la mujer se encontraba legitimada, en tanto el artículo 262 adopta un criterio de amplitud y no la excluye. La sentencia no trató la cuestión de fondo, limitándose a dar curso a la demanda.
Finalmente, la accionante debidamente legitimada logró el emplazamiento en el estado filiatorio deseado: en noviembre de 2013, una sentencia del Juzgado de Familia de Gualeguay[8] –siguiendo al fallo bajo análisis– la reconoció como madre del niño gestado por otra mujer. Ambos casos presentan similitudes, pero el recurso empleado varía.
Efectivamente, en el caso de Entre Ríos, tras el nacimiento del niño se expidió un certificado de nacimiento en que la gestante –en tanto mujer que dio a luz– figura como madre legal. Por oposición, la niña B.M no fue inscripta debidamente en el Registro Civil, por haber sido redactada en forma incompleta el acta de nacida[9], con lo cual no se estableció vinculo filiatorio alguno entre ella y la gestante.
En virtud de ello es que varía el método elegido en ambos casos para lograr la inscripción de la filiación a favor de los padres intencionales: mientras que en el primero se debió proceder a la impugnación de la filiación materna ya establecida a favor de la gestante, en el segundo supuesto directamente se requirió autorización para inscribir a la niña como hija de los actores[10].
Sin embargo, resulta destacable que la sentencia favorable a la inscripción (del caso que nos ocupa de junio de 2013), fue seguida por una segunda decisión de otro Tribunal en igual sentido, en noviembre del mismo año. Es decir, es de notar que tanto en uno como en otro caso, finalmente se hizo lugar al pedido de los peticionantes –quienes habían aportado el material genético y el componente volitivo–, existiendo un reconocimiento de los efectos jurídicos del “alquiler de vientres”.
IV.2. Encuadre jurídico
Tal como se ha mencionado, la práctica de la gestación por sustitución carece, aún en la actualidad, de regulación. Es decir, no hay instrumento jurídico vigente que se expida sobre la prohibición o admisión de la práctica en el país[11].
Sin embargo, hay quienes[12] sostienen, aun cuando no haya mención expresa a la práctica, que el derecho positivo vigente –tanto al momento de la decisión como en la actualidad– proporciona una respuesta ante los casos de “alquiler de vientres”, en lo atinente al reconocimiento de sus efectos jurídicos.
Con ello aluden a las normas generales de fondo aplicables a la materia, que regulan las cuestiones vinculadas a la filiación y las relaciones familiares. Principalmente, a los artículos 242 y 243 del Código Civil, en tanto éstos indican, respectivamente: “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido […]”; y “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos […]”.
Una aplicación literal de los mencionados artículos llevaría a concluir que la gestación por sustitución –aunque no se encuentre prohibida ni admitida–, carecería de consecuencias válidas a los efectos de determinar la filiación en favor de los padres intencionales. Esto así ya que “[…] la maternidad queda determinada por el hecho objetivo del parto, siendo irrelevante el elemento genético”[13].
Asimismo, la paternidad, en principio, habría de ser atribuida al marido de la gestante, en tanto ésta se encontraba casada. De todas formas, una decisión en este sentido resultaría absurda, ya que surge del expediente que los esposos se encontraban separados de hecho desde el año 2001, configurándose una de las excepciones a la presunción del articulo 243.
De una u otra forma, la determinación de la filiación materna por el hecho del parto –según lo dispuesto por el Código Civil– representa el punto de partida del análisis. Tanto la Sra. Fiscal como la Sra. Juez, en sus respectivas argumentaciones, lo abordan con la necesaria seriedad, haciendo notar el lugar que ocupa en el derecho argentino, en que el elemento genético o voluntarista de asunción de la maternidad resultaba irrelevante[14].
Resulta criticable, sin embargo, que aunque la juez advierte que el componente volitivo no tiene significancia en el ordenamiento jurídico argentino al tiempo del fallo (a los fines de establecer la filiación materna), más adelante parece entenderlo como un elemento necesario, cuando expresa: “[…] aun cuando correspondería, en el caso y por aplicación de los principios legales ya reseñados, derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo […]”[15].
De cualquier manera, el análisis último gira en torno al concepto (siempre) difuso del interés superior del niño. En este sentido, se trata de un principio cuya consideración indefectiblemente debe guiar cualquier decisión en que se vea involucrado un menor de edad, que deberá tomarse teniendo en miras su máximo bienestar, ya que así lo manda la Convención sobre los Derechos del Niño[16] que goza de jerarquía constitucional (conforme art. 75 inc. 22, CN).
Ahora bien, tratándose de un concepto indeterminado, su contenido invariablemente resulta motivo de debate: ¿qué situación jurídica resulta de mayor conveniencia para la niña? La juez ha considerado la singularidad del caso: la nacida fue dada a luz por una mujer que voluntariamente y sin contraprestación a cambio se ofreció a gestarla para un matrimonio, quienes desde un principio tuvieron la intención de ser padres de la niña, sin tener la gestante interés en criarla o ejercer los derechos materno-filiales. El caso llega a conocimiento de la justicia una vez que el hecho ya ha sido consumado, dentro del territorio del país, siendo todos los involucrados de nacionalidad argentina.
Resulta fundamental el hecho de que los padres intencionales compartan el vínculo genético con la niña, ya que la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio encuentra fuerte apoyo en nuestra legislación actual. En este sentido, parece acertada la decisión que le permita a una persona contar con un emplazamiento en que la verdad genética concuerde con la legal. Ello es, a su vez, coincidente con el derecho a la identidad establecido también en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 8).
En última instancia, tanto la fiscal como la juez estimaron que el mayor beneficio para la niña residía en el reconocimiento de la filiación “real”, en atención a la identidad genética, que le permitiría ser criada por quienes tuvieron la intención de hacerlo desde un comienzo. Ello justificó el alejamiento del articulo 242 del Código Civil, el cual –independientemente de que aún integre el derecho vigente–, fue ideado en una época en la cual la disociación entre mujer gestante/aportante del material genético, además de incomprobable, era impensada por irrealizable, y que por ende presupone la correspondencia indubitable entre ambas personas (que, como vemos, no siempre es tal).
IV.3. A la luz del Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012
IV.3.A. En su versión original
El texto original del artículo 562[17] del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012 indicaba una serie de requisitos que los involucrados deberían de seguir para la obtención de la autorización judicial, que les permitiría el acceso a la práctica y a los efectos deseados.
La sentencia repasa los recaudos previstos por el Proyecto, y da cuenta de su cumplimiento en el presente caso: en relación con la gestante, no ha aportado sus gametos, no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces ni ha obtenido retribución alguna, recibe tratamiento psicológico (se encuentra saludable), y posee, al menos, un hijo propio. Por parte de los padres intencionales, al menos uno ha aportado los gametos (ambos en este caso), y la mujer posee imposibilidad de llevar un embarazo a término.
Naturalmente no existió autorización judicial previa, con lo cual el único requisito faltante se presenta en la carencia de permiso para la transferencia embrionaria. Así, la Sra. Juez manifiesta: “[…] debe ponderarse que conforme surge de la presentación inicial […], se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la norma proyectada”[18].
Resulta razonable que la sentencia haya valorado prioritariamente el mencionado artículo, considerando no solo el significado del Proyecto en términos de entidad (que permitía preveer, aunque no fuera su aprobación, un tratamiento legislativo significativo), sino también tomando en cuenta que –tal como lo entendía Savigny–, el legislador recoge el Derecho de una fuente cultural previa[19], y por ende refleja las costumbres e ideas jurídicas subyacentes en un momento histórico determinado. Así, el magistrado resuelve el caso concreto atento a un criterio de actualidad, que parecía avalar lo decidido en este sentido.
IV.3.B. En su versión aprobada:
El nuevo articulo 562 incluye a la voluntad procreacional como fuente de la filiación, pero establece un rechazo tácito de la gestación por sustitución, al expresar que “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo […]” (destacado propio).
De esta forma, descarta al “alquiler de vientres”, que se asienta sobre el supuesto de que madre no es la mujer que lleva el embarazo. Por ende, además de haber eliminado el apartado que admitía la práctica, el nuevo texto reafirma lo dispuesto por el artículo 242.
A la luz de la redacción final de la reforma aprobada, la sentencia encuentra soporte en la admisión de la voluntad procreacional como eje de la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (art. 562[20]), y en la introducción de la prueba genética como determinante en las acciones filiatorias (art. 579[21]).
Sin embargo, la situación del “alquiler de vientres” parece empeorar, y con ello la viabilidad de establecer la filiación a favor de padres intencionales. Mientras que con anterioridad a la reforma se trataba de una técnica no regulada pero –aparentemente–próxima a admitirse, la sustitución del articulo 242 proyectado (en su versión original) por uno que asevera que “madre es quien da a luz”, puede ser interpretado como un rechazo implícito que, si bien evita la mención directa, consolida la negativa a otorgarle los efectos jurídicos deseados a la práctica.
En virtud de lo antedicho, es dable suponer que la juez habría arribado a una decisión distinta de haberse presentado el caso en el actual escenario legislativo, escenario en que, aún sin haber entrado en vigencia el nuevo Código, el futuro de la gestación por sustitución, y la posibilidad de reconocimiento de sus efectos, enfrenta un panorama más sombrío.
Lo decidido en esta oportunidad necesariamente debe examinarse a la luz de las particulares circunstancias legislativas de junio de 2013, en que se vislumbraba un cambio significativo en el Derecho de Familia.
Tomando en cuenta este contexto, y atento a las circunstancias del caso, la sentencia que le reconoce efectos jurídicos a la práctica y da lugar a la inscripción de la filiación a favor de los padres intencionales parece proveer una solución adecuada.
Con el nuevo articulo 562 del Código Civil en juego, el reconocimiento de la filiación derivada de la gestación por sustitución realizada en Argentina[22] –como se dio en el caso bajo estudio– se torna de difícil realización. Con ello, también parece perder validez la decisión de la sentencia.
Sin embargo, es posible suponer –aún a riesgo de caer en un razonamiento contrafáctico– que de haberse aprobado el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 con el artículo sobre la gestación por sustitución incluido, el fallo probablemente sería elogiado como obra de avanzada.
El rechazo a la sentencia suele tener su origen, en verdad, en una oposición inherente a la práctica en sí, ya que se identifica a la decisión como un acto de legitimación del “alquiler de vientres”.
No obstante, no corresponde al juez discurrir sobre la conveniencia de la admisión de la práctica en el ordenamiento jurídico argentino; es correcto que el fallo prescinda de hacerlo, y elija, en cambio, dar la respuesta jurídica más conveniente para el caso concreto que se le presenta. De igual manera, no ha de asimilarse el supuesto de aceptación de la práctica, con el del reconocimiento de los efectos que se derivan de ésta una vez que ya se ha realizado.
Efectivamente, ante el hecho ya consumado, el fallo acertadamente prioriza la filiación real por sobre la que derivaría de una interpretación estricta de un artículo que –en aquel contexto– aparecía debilitado por el (supuestamente) inminente acceso a la práctica. En cualquier caso, sería incoherente que prevalezca sobre la realidad biológica y social.
En última instancia, la juez entiende que decide “lo mejor para todos”. Ciertamente, la máxima del interés superior del niño le impone la obligación de considerar prioritariamente la situación del menor, pero, además, la sentencia cuenta con la particularidad de que coloca a todos los involucrados en la situación jurídica más deseada.
En conclusión, las palabras de Bidart Campos parecen acertadas para juzgar la decisión: “[…] el interés superior del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje –además– en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución ‘legal’ intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia sería inconstitucional […]”[23]. Esperemos que siempre sea éste el criterio que prevalezca.
* Abogada (UBA). Adscripta por el programa de la Facultad de Derecho (UBA) “Estudiantes adscriptos a actividades de investigación”. Participante del Proyecto UBACyT 2013-2015: “Bases jurídicas para el reconocimiento extraterritorial de la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida, en particular en el caso de la maternidad subrogada”. Becaria por el programa de intercambio estudiantil de la Facultad de Derecho (UBA).
[1] Además del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del 2012, pueden mencionarse otros dos proyectos de maternidad gestacional subrogada: uno del diputado nacional Hugo Prieto, otro del diputado provincial por Santa Fe Alberto Monti, ambos del año 2011.
[2] Entraría en vigor el 1 de agosto de 2015.
[3] “En la gestación por sustitución, la voluntad procreacional es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación […]”. Lamm, E, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Barcelona, Edicions Universitat Barcelona, 2013, p. 55.
[4] Considerando cuarto.
[5] Idem.
[6] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, en autos "B.M.A c. F.C.C.R." (La Ley Online, AR/JUR/75333/2010)
[7] “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”.
[8] Juzgado de Familia de Gualeguay, Entre Ríos, en autos “B.M.A. c. F.C.C.R. s/ ordinario” (La Ley Online, AR/JUR/89976/2013).
[9] La sentencia no ignora este hecho de dudosa legalidad, pero igualmente decide no rechazar la petición, al entender que ello “[…] no reporta beneficio a ninguno de los interesados”.
[10] No existiendo necesidad de impugnar filiación alguna.
[11] Así lo recoge la juez en la sentencia (considerando tercero, apartado b): “[…] en la Republica Argentina no existe aun regulación legal que habilite o prohíba, en su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es la maternidad mediante la subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja”.
[12] En este sentido, véase, entre otros, Gitter, A., “Gestación por sustitución” (La Ley Online, AR/DOC/3214/2013), y Sambrizzi, E. A., “Maternidad subrogada: una sentencia que se aparta de la ley” (La Ley Online, AR/DOC/3005/2013).
[13] Dictamen de la Fiscal Mercante.
[14] El Código Civil y Comercial unificado, en su versión finalmente aprobada y próxima a entrar en vigencia, incluye al elemento genético (art. 579) y a la voluntad procreacional (art. 562).
[15] Considerando tercero, apartado b.
[16] En tanto la máxima del interés superior del niño surge del art. 3 de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
[17] “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.
[18] Considerando cuarto.
[19] Rodríguez-Toubes Muñiz, J., “El criterio histórico en la interpretación jurídica”, Dereito: revista xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, 2013, pp. 599-632.
[20] “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
[21] “Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente”.
[22] Por oposición al supuesto en que la práctica se haya realizado en el exterior, y se requiera en el país el reconocimiento del emplazamiento filiatorio obtenido en el extranjero, en cuyo caso, por aplicación del nuevo articulo 2634, sería posible.
[23] Bidart Campos, Germán., nota al fallo TColeg. Familia N° 1 Quilmes, Setiembre 23.999 V.;D.A., p. 16. Citado por LORA, L. N., “Discurso jurídico sobre El interés superior del niño”, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y Becarios, Mar del Plata, Ediciones Suarez, 2006, pp. 479-488.
