Capítulo II

La Imprescriptibilidad de la Acción Penal de los Crímenes de Lesa Humanidad

Jesica Sircovich
Hernán Gullco

I. Introducción [arriba] 

Para abordar los fundamentos de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y su posible extrapolación a otras categorías de delitos es necesario, en primer término, establecer su contenido y alcance. Así, se partirá de la definición que aporta el Estatuto de Roma, para luego hacer una breve reseña histórica y diferenciar esta clase de delitos de las (genéricas) graves violaciones a los derechos humanos y de los delitos comunes. En segundo término, se verá cuál es el fundamento, más allá del régimen jurídico aplicable, por el cual se considera que estos delitos de lesa humanidad deben ser imprescriptibles.

II. ¿En qué consiste un crimen de lesa la humanidad? [arriba] 

Para responder este interrogante, partimos de la definición dada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), instrumento que fue concebido con el fin de delimitar la responsabilidad penal de los individuos por la comisión de crímenes internacionales, entre los que se encuentran los crímenes de lesa humanidad. Además de la claridad conceptual de sus definiciones, el punto de partida resulta familiar pues la Argentina lo ha incorporado al ordenamiento jurídico local tras su pertinente ratificación el día 16 de enero del año 2001.

Bajo tales parámetros, los crímenes de lesa humanidad quedan definidos como aquellos actos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, consistentes en una serie de conductas enumeradas en el art. 7 del Estatuto[1].

A partir de esta sucinta definición, es posible derivar tres elementos. En primer lugar, el precepto enumera algunas de las conductas que son consideradas como más graves a nivel global, mientras que en el inc. 2° del art. 7 aludido se ocupa de efectuar aclaraciones en torno a los elementos de cada conducta del tipo penal. En cualquier caso, todos los delitos a que se hace referencia configuran las más graves violaciones a derechos fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida o a la libertad personal, reconocidos en otros tratados internacionales (por ejemplo, Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Se trata, en suma, de algunas de las conductas más atroces que pueden ser cometidas, en la medida que constituyen un menoscabo a la dignidad humana en contra de los valores compartidos por la comunidad internacional[2].

En segundo lugar, el art. 7 hace referencia a un determinado contexto, al establecer que aquellos actos deben formar parte de un ataque generalizado o sistemático. Es decir que a ciertos delitos, como el asesinato o la esclavitud, que se encuentran tipificados por regla general en el derecho interno de los Estados, se les agrega una carga adicional y distintiva signada por el escenario en el que se despliegan. Esta caracterización contiene una dimensión cuantitativa, esto es, el carácter generalizado del ataque que se vincula con la multiplicidad de hechos y la comisión de delitos en masa o a gran escala, por oposición a la identificación de una o varias víctimas en particular. Por otra parte, encierra un aspecto estructural, esto es, la sistematicidad, dado por la premeditación y planificación de un esquema político que disponga la comisión de los hechos delictivos. La última arista, por cierto, también da cuenta de la relación entre los distintos actos como parte de un único ataque[3].

En tercer lugar, el artículo establece, como condición necesaria, que el ataque esté dirigido contra la población civil. Se trata de una condición que arrastra consigo, a su vez, dos implicancias. Primero, porque la admisión de dicho componente lleva a trazar una distinción con los crímenes de guerra, que además de manifestarse en conflictos armados necesariamente deben juzgarse con arreglo a las normas de derecho internacional humanitario. Aquí, en cambio, el ataque está dirigido contra la población civil. Segundo, porque la aclaración es una manera de reforzar la idea del ataque generalizado o sistemático, en el sentido que las víctimas no se definen por sus características individuales[4].

Los crímenes de lesa humanidad se erigen así como una categoría particular de delitos, que se diferencian de los demás (en el sentido expresado por David Luban[5]), si se repara en la organización de los hombres en sociedad. En concreto, el propósito de establecer una categoría como la de crímenes contra la humanidad, por diferenciación a otra clase de delitos, es proteger al ser humano como animal político del especial peligro de que los gobiernos, en lugar de protegerlos, los asesine, esclavice o persiga. Si las personas no pueden sino vivir en sociedad, se vuelven vulnerables frente a un poder que atropella sus derechos y atenta contra su autonomía y dignidad.

III. Diversos enfoques que conducen a una misma conclusión: la imprescriptibilidad [arriba] 

Los delitos de lesa humanidad comenzaron a ser perseguidos como tales, al menos, desde la inmediata posguerra en adelante. Los ejemplos de los países que los han sufrido “muestran que siempre se tuvo una política de perseguir estos crímenes sin ningún tipo de regla de impunidad, ni amnistía, ni prescripción”[6] (el subrayado nos pertenece).

Esto se ha visto plasmado a través de un proceso en el que múltiples Estados han decidido establecer mediante instrumentos internacionales las reglas necesarias para su adecuada investigación. En ese marco, destacamos la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad que, en su preámbulo, resalta que “[l]as normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de estos crímenes”. En la misma línea, el Estatuto de Roma ya analizado es un ejemplo más a los efectos de exponer la amplia aceptación internacional de la imprescriptibilidad[7].

La admisión del carácter de imprescriptible de esta clase conductas también se vincula al hecho de que los Estados incurren en responsabilidad internacional si no investigan, persiguen y castigan a los autores de los crímenes contra la humanidad. En efecto, esto se vio reflejado en decisiones de la Corte IDH, donde aquélla estableció que un delito de lesa humanidad “genera responsabilidad internacional por violación de los derechos a la vida e integridad física”[8] y que “ante una violación del derecho a la vida que genera responsabilidad internacional (...) debe añadirse las medidas de carácter positivo que el Estado condenado debe realizar, tales como investigar y sancionar a los responsables, reivindicar la memoria de la víctima, dar consuelo a sus deudos, reprobar oficialmente las violaciones acaecidas”[9]. Es decir, dado que los Estados están obligados a investigar y, eventualmente, a castigar estas conductas, la prescripción se mostraría como un obstáculo para el cumplimiento de tales obligaciones.

Empero, pese a que parecería existir un acuerdo generalizado respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, no existe unanimidad con respecto a los fundamentos de esa consecuencia. En lo que sigue se analizarán algunos de los argumentos más usuales con el fin de derivar alguna conclusión sobre el tópico.

a) El Estado no puede invocar a su favor la prescripción de la acción penal

Quienes sostienen esta postura entienden que la prescripción de la acción penal es un instituto de raigambre liberal[10] que protege a la persona del brazo más coactivo del Estado. En particular, constituiría una (auto)limitación al ius puniendi, que se traduciría en una obligación del Estado de poner coto razonable a la persecución penal pública y que, por ende, se convierte en una garantía del ciudadano ante el poder penal del Estado[11]. Entonces, la prescripción perdería sentido cuando el que delinque es el mismo Estado. Esta idea, más allá de la naturaleza procesal o material de la prescripción, supone que aquélla se erige como una herramienta pensada en función del individuo y no del Estado, por lo que no resulta plausible que quienes cometieron delitos valiéndose de una posición de poder invoquen la prescripción en su favor[12].

Dicho de modo más simple: sería injusto que el agente que se sirvió del andamiaje estatal, pero rebasando y desnaturalizando sus funciones, pudiera luego apelar a ese mismo Estado y ampararse en las garantías que aquel salvaguarda. Se trata esencialmente de una adaptación de la doctrina de los actos propios (o la figura similar al estoppel angloamericano), a este supuesto particular.

La noción examinada parece asociarse con la “cláusula de seguridad” que menciona el Dr. Maqueda en “Simón”[13], cuando refiere que:

“…los principios que en el ámbito nacional se utilizan para justificar el instituto de la prescripción no resultan aplicables a los delitos de lesa humanidad, pues la imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera como una cláusula de seguridad tendiente a evitar que los restantes mecanismos adoptados por el derecho internacional se vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo”.

Del mismo modo, en “Arancibia Clavel”[14] afirmó que:

“…el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica. No es muy razonable la pretensión de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo”.

El argumento desarrollado, no obstante, resulta blanco de diversos cuestionamientos, en tanto la limitación del poder estatal constituye de algún modo un argumento histórico, pero no el fundamento material de la prescripción. Si, en cambio, el fundamento material fuese otro, como el olvido de la comunidad, las dificultades probatorias, la erosión de la inocencia u otro[15], el argumento perdería fuerza.

A su vez, existe otro escollo que no puede ser superado con facilidad. La crítica más contundente que se puede formular a quienes sostienen esta postura, ahora sí, consiste en que no es el Estado sino el ciudadano “de carne y hueso” quien cuenta con la facultad de invocar la prescripción de la acción penal. En consecuencia, el argumento analizado puede, cuanto más, impedir que el Estado se defienda ante una demanda de reparación civil interpuesta por una víctima de crímenes de lesa humanidad, pero no incidir en la órbita penal. Siendo entonces que no es el Estado quien se sienta en el banquillo de los acusados, sino un ciudadano, un abordaje responsable del tópico que nos ocupa necesariamente debe partir desde otro enfoque.

b) Los regímenes autoritarios suponen un obstáculo para la efectiva investigación de los delitos de lesa humanidad

Autores como Lorenzetti y Kraut[16] explican que los delitos de lesa humanidad suelen ser producto del establecimiento de un Estado totalitario, que se propone el exterminio de un grupo determinado de la población civil y cuyos actos no necesariamente aparecen como violatorios de la ley. Por el contrario, es frecuente la invocación de una norma que los respalda. En otras palabras, no sólo la conducta típica (matar, abusar, torturar) niega la misma dignidad humana, sino que su comisión tiene lugar en un contexto político y social en los cuales las normas e instituciones promueven y fomentan los ideales en los que dichas prácticas se basan.

En ese mismo escenario, y en tanto los hechos sean justificados por un sistema implementado para facilitar su desarrollo, la pretensión de obtener una respuesta de las autoridades y/o del aparato judicial podría ser vista como una utopía. Dicen los autores recién nombrados que “este contexto tan particular hace extremadamente difícil que se persiga penalmente a sus autores mientras están en el poder y que sólo sea posible hacerlo cuando dejan de detentarlo. Sin embargo, para ese momento, la acción penal puede haberse extinguido por haber transcurrido los plazos de prescripción comunes”.

De allí que, desde esta perspectiva, el fundamento de la no aplicación de la prescripción de la acción penal se hallaría en la confusión entre el sujeto que comete/avala los crímenes y aquel responsable de perseguirlos penalmente. La regla de la imprescriptibilidad surgiría de “…la naturaleza misma del instituto (…) que presupone que el curso del tiempo tiene un significado en el deterioro de la acción penal, solamente en la medida en que exista la posibilidad de que sea ejercida”[17].

Sin embargo, ¿es este un parámetro suficiente para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad? Supóngase que hay un nuevo gobierno en el poder y que, con ello, sobrevino un cambio en las políticas represivas del hipotético Estado que estamos imaginando. ¿Podemos decir que una vez reinstaurado un gobierno democrático y respetuoso de los derechos humanos, la persecución penal de los responsables automáticamente se vuelve efectiva?

La Corte IDH se ha manifestado en sentido contrario a esta idea, al sostener que la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto de los derechos humanos[18]. El caso “Gelman Vs. Uruguay” alude a un supuesto de desaparición forzada de personas bajo la llamada “Operación Condor” y la suerte de amnistía de los involucrados a raíz de una norma promovida en democracia. Es decir, una “falta de investigación de los hechos, juzgamiento y sanción de los responsables, en virtud de la Ley 15.848 o Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado promulgada en 1986 por el gobierno democrático del Uruguay”. Al resolver el fondo de la cuestión, la Corte IDH condenó al Estado de Uruguay sosteniendo que:

“La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías…”.

 Aun así este argumento podría rebatirse si se procurara emplearlo como fundamento de la imprescriptibilidad. En efecto, no advertimos de qué manera podría responderse la pregunta que le sigue de manera casi inmediata: ¿por qué no podría iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde el momento en que existieran posibilidades reales de ejercer la acción penal, en lugar de considerar imprescriptibles estos crímenes?

Si bien en los hechos se vuelve particularmente difícil trazar una distinción tan tajante como para discernir desde qué preciso instante el régimen autoritario ha perdido todo vestigio de poder o influencia sobre el gobierno entrante, la historia también se ha encargado de demostrar que en un momento u otro bien pueden removerse los obstáculos que impedían el juzgamiento de quienes supieron ocupar posiciones de poder.

En definitiva, el argumento presentado ofrece más preguntas que respuestas en tanto, aun ante un escenario conflictivo como es la transición de un Estado totalitario a uno democrático, en cada caso podría establecerse el punto de partida de la prescripción. Desde este enfoque, el contexto de opresión y autoritarismo podría cuanto mucho hacer las veces de una simple causal de suspensión de la prescripción de la acción penal.

c) La gravedad de los crímenes de lesa humanidad

Si se considera el vínculo entre el plazo prescriptivo y el quantum punitivo, no habría problemas en aceptar que la prescripción depende en gran medida de la pena, y en consecuencia, del hecho ilícito que da lugar a la pena. Asimismo, si admitimos que la pena tiene una función expresiva, en tanto acto comunicativo[19], pues con ella se envía un mensaje al criminal por un hecho que cometió y, en especial, si estimamos que para la tarea de adjudicar consecuencias penales debemos partir de una teoría de “imputación” que atribuya un castigo a alguien porque se lo merece y en la medida que se lo merece[20], entonces no será difícil entender que la gravedad de los hechos a atribuir juega un papel importante en la conminación de una determinada cantidad de pena. Además, si la gravedad del hecho influye sobre la pena y la prescripción depende de ésta última, se comprende fácilmente por qué la gravedad incide sobre la prescripción de la acción penal[21].

¿Pero en qué consiste la gravedad de los hechos delictivos en general? El obrar delictivo en tanto acto comunicativo posee un contenido expresivo distinto del resto de las acciones u omisiones y esto es precisamente lo que justifica la necesidad de pena[22]. Autores como Ragués I. Valles[23] entienden que desde el punto de vista del sistema jurídico penal todo ciudadano es visto en su doble condición, esto es, como persona que demanda protección ante eventuales ataques a sus bienes jurídicos y como potencial infractor de las normas que protegen esos bienes. En consecuencia, admiten que la pena emite un doble mensaje a la ciudadanía: el de contribuir a la pacificación social y el de reafirmar simbólicamente los valores/normas cuestionados/as con la infracción.

En la lógica del autor, es el segundo mensaje el que da lugar a que la mayor o menor hostilidad expresada por el individuo deba responderse de manera más o menos contundente. Ello nos lleva justificar, de conformidad con lo expuesto inicialmente, que los delitos de lesa humanidad merecen mayor pena que otros delitos.

Ahora bien, hasta aquí se ha desarrollado sucintamente la razón por la cual los crímenes de lesa humanidad, si es verdad que son más graves, merecerían mayor pena. Aunque de ello, por cierto, no se sigue que necesariamente deban ser imprescriptibles. Si queremos afirmar que la gravedad de estos delitos es lo que fundamenta su imprescriptibilidad, deberíamos establecer qué es lo que los hace particularmente graves y qué los distingue de otros crímenes atroces sobre los que (en principio) no se predica su imprescriptibilidad. Y es que bien podría argumentarse, por fuera de aquellos delitos ordinarios que son perpetrados de formas despiadadas, que la gravedad asociada a los delitos de lesa humanidad debería influir en la expectativa de pena que se les enlaza mas no en la vigencia de la acción penal.

A continuación se ofrecen algunas líneas argumentativas que parten de la gravedad de los delitos de lesa humanidad para marginarlos del campo de la prescripción y se esbozan ciertas críticas que nos llevan a no acogerlas. En última instancia se ensayará una posición que podría superar tales objeciones para así poder vincular gravedad e imprescriptibilidad.

1) Fue Zaffaroni[24] uno de los autores que intentó justificar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad a partir de su gravedad intrínseca[25]. Al respecto, expone que un criminal de lesa humanidad excede con mucho en su conducta el “contenido ilícito” de cualquier delito y que “no hay forma humana de retribuir el dolor provocado por un crimen de esta naturaleza” ni “puede sostenerse que razonablemente sea menester garantizar la extinción de la coacción penal por el paso del tiempo en crímenes de esta naturaleza, en razón de una intolerable irracionalidad en caso contrario”. En cambio “no hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de una acción penal contra un criminal de lesa humanidad por mucho que hayan pasado los años”. En síntesis, la gravedad estaría dada por el contenido de injusto de estos delitos, lo que acarrea la imposibilidad de retribuirlos[26], ergo, no sería irracional ni intolerable perseguirlos pese al transcurso del tiempo.

Con el desarrollo de este autor podría resistirse a una de las críticas ya anunciadas: la que postula que la gravedad de los hechos debería incidir en la cantidad de pena en lugar de la vigencia de la acción penal. La respuesta sería la siguiente: por más que la pena se incrementara, no habría modo humano de retribución, pues respetar lo “humano” es una condición que no está sujeta a negociación si lo que se quiere es castigar violaciones de esta naturaleza. Sin embargo, no es inmune a la objeción de que algunos delitos comunes pueden tener un contenido ilícito tan elevado –o lo que es lo mismo, que no podría retribuirse a través de una pena humana- pero que, no obstante, se continúan considerando prescriptibles. Por ello, el razonamiento del autor no alcanza para determinar por qué son tan graves y qué es lo que hace imprescriptibles a los a crímenes de lesa humanidad: tan solo estamos ante una afirmación de que son muy graves.

2) Existe la posibilidad de razonar con un fundamento que también se basa en la gravedad de los delitos de lesa humanidad, pero que no es empleado para justificar su imprescriptibilidad sino la aplicación retroactiva de una ley penal que castiga esta clase de crímenes.

El argumento surge de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania en la que se apeló a la gravedad de las conductas cometidas por los guardias fronterizos de la República Democrática Alemana (DDR), quienes disparaban a sus conciudadanos que huían hacia la República Federal (hechos que fueron cometidos al amparo de legislación vigente en el tiempo y lugar en que se perpetraron y que fueron juzgados posteriormente). Para condenar a los guardias por tales hechos, el tribunal entendió que los actos habían constituido un ilícito tan intolerable que se encontraba justificado no aplicar la prohibición de retroactividad[27]. Si bien por razones de espacio no serán desarrollados todos los hechos y fundamentos del caso, de la decisión se infiere que el principio de legalidad es un principio válido en la medida en que se utilice como escudo ante la arbitrariedad e injusticia. Pero cuando la normativa que invoca el principio de legalidad es en sí arbitraria y/o violatoria de derechos fundamentales, no resultaría válido acudir al amparo de esas mismas normas o mantener determinadas expectativas legales con fundamento en ellas.

Si aplicamos dicho razonamiento a nuestra investigación, podríamos decir que una norma que establece un plazo de prescripción permite (aunque no sea su finalidad) que un criminal pueda apelar a su protección en tanto la prescripción no aluda a un delito de lesa humanidad. Y a la inversa, cuando un determinado delito lesiona la humanidad, la norma que lo castiga se torna irrespetuosa de los derechos humanos si establece un plazo de prescripción, porque no permite reafirmar simbólicamente el valor cuestionado con la infracción y, en consecuencia, no resultaría válido que el autor mantenga en estos casos una expectativa normativa a la prescripción.

El argumento se desvirtúa desde que no logra explicar, una vez más, por qué la gravedad de los delitos de lesa humanidad ineludiblemente debería tornarlos imprescriptibles. Es verdad que, para quienes consideran que el motivo de la retribución de las consecuencias penales está en el peligro que el hecho representa para un bien jurídico[28] (lo que parece denotar este argumento), la gravedad radicaría en que los delitos contra la humanidad afectan bienes jurídicos más importantes. Sin embargo, sigue sin quedar claro por qué esa gravedad debería dar lugar a la imprescriptibilidad de la acción penal.

3) A su vez, se suele fundamentar la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad a partir de otras notas distintivas de esa clase de delitos. Se dice que aparejan una violación de la costumbre internacional[29]; que suponen la afectación a derechos y libertades fundamentales o que entrañan graves desventajas para una parte de la población[30]; que atentan contra valores comunes para toda la comunidad internacional en su conjunto o que conmocionan la conciencia de la humanidad[31] y que existe un interés universal por sancionarlos.

El último argumento merece un párrafo aparte, siendo que los restantes no parecen ser relevantes para la discusión que se plantea en este trabajo. En primer lugar, argumentar desde la violación a una costumbre internacional[32] supone el problema de que no todas las violaciones a esa costumbre son consideradas graves. Una violación a un régimen de navegación marítimo establecido por costumbre también es una infracción a una norma consuetudinaria internacional, y sin embargo su sanción no necesariamente es considerada imprescriptible. Por consiguiente, la gravedad del hecho no se encuentra vinculada con el sistema de fuentes del derecho del que se deriva la norma violada, sino en todo caso de otros aspectos. En segundo lugar, la afectación a derechos y libertades fundamentales o las graves desventajas para una parte de la población son características que algunos delitos comunes comparten[33]. En ese sentido, también los homicidios “de derecho interno” o las lesiones corporales tienen esas características. Empero, eso no convierte a tales hechos en imprescriptibles.

4) Con lo expuesto hasta aquí, ha quedado de manifiesto que los argumentos que toman a la gravedad de estos crímenes como base para justificar diferencias en la atribución de consecuencias penales (en particular con los delitos comunes) no constituyen una excepción en este tipo de discusiones. También, que la mayor gravedad de los hechos reside en el contenido de ilícito que éstos comunican. Ahora intentaremos mostrar qué es lo que les otorga un mayor contenido de injusto y los hace más graves para así explicar, más adelante, cómo es que esto puede conducir a la imprescriptibilidad.

Es posible definir en qué consistiría la mayor gravedad de los crímenes de lesa humanidad si se analiza con profundidad uno de los elementos del concepto ofrecido al comienzo: el hecho de que los delitos se cometan desde el poder, es decir, con la conformidad política de un estado u organización. Tomemos de esta idea solo su esencia y reformulémosla del siguiente modo: “La mayor gravedad de estos crímenes consiste en el hecho de que los delitos se cometen aprovechando una posición de poder o supremacía que se ostenta por sobre una comunidad o parte de ella”.

Ostenta poder sobre una comunidad, en sentido material, quien a través de sus acciones y decisiones tiene la posibilidad de modificar aspectos relevantes de la vida de un gran porcentaje de personas que integran esa comunidad y, además, lo ostenta con exclusión de esas personas. No interesa aquí el modo en que se logra obtener ese poder, es decir, ya sea mediante mecanismos legítimos/legales (confianza, elección, designación de autoridad competente, etc.) o ilegítimos/ilegales (por la fuerza, por las armas, etc.). Ejemplos de ello pueden ser los gobernantes (de iure o de facto) y sus ministros, el interventor de una determinada jurisdicción por mandato del poder ejecutivo (intervención federal), las organizaciones que ejercen poder territorial por la fuerza, etc. La comunidad, por su parte, desarrolla ciertos lazos con ese poder. Es decir, existen aspectos relevantes y elementales de la vida de las personas que dependen y están sujetos a las acciones y decisiones de quienes ocupan posiciones de jerarquía. Así, en este planteo es evidente la existencia de una relación asimétrica entre las personas con poder y quienes a ellas se ven subordinadas.

Dentro de este marco, es más que razonable sostener que tal asimetría -en la que algunos tienen posibilidades de modificar la vida de otros- conduce a que los individuos que ejercen el poder tengan exigencias y deberes más fuertes que las personas sujetas a sus decisiones.

Un modo de argumentar por qué estas personas tienen deberes y exigencias más fuertes (independientemente del modo en que llegaron al poder) es explicar la situación con ciertas herramientas como la “posición original” y el “velo de ignorancia” planteadas por Rawls[34]. Brevemente, la idea de posición original es un instrumento explicativo que brinda un contexto de discusión equitativo, en el que la personas eligen los derechos, privilegios, poderes, deberes, exigencias, sujeciones, etc., que las regirán, sin aprovecharse de sus ventajas arbitrarias, y quedando representada la igualdad entre los seres humanos[35]. En esa posición, las personas se encuentran tras un velo de ignorancia, de modo tal que no saben, al momento de decidir sobre derechos, cuál será su lugar en la sociedad, su posición, su clase o estatus social, su suerte, sus ventajas o su capacidad. De esta manera se asegura que aquellos que podrían ser capaces de influir en su favor en el proceso de selección, debido a su mejor posición, sean incapaces de hacerlo[36]. En resumen, de esta discusión equitativa surgiría la regla de que cualquiera que se encuentre en posición de ostentar poder tendrá una carga de expectativas más fuertes que el resto de las personas de la comunidad.

Con ello se quiere demostrar que, cuando los deberes son mayores o “más fuertes”, la violación de éstos también es (intuitivamente) más grave. Justamente, la mayor gravedad de los delitos de lesa humanidad radica en que violan deberes más fuertes (por ende, comunican un mayor contenido expresivo y transgresor de esos deberes). En ese sentido, Robles Planas[37] expresa que:

 “…debe quedar en claro que quien asume como garante la realización de actuaciones de mejora sobre un tercero y llegado el momento infringe tal compromiso, lesiona en realidad un deber negativo que podría tener fenomenológicamente un contenido positivo, de mejora”. En línea con la opinión del autor, “la distinción [entre actuar y omitir] (…) no tiene que ver con la configuración naturalística del comportamiento o la situación del bien, sino con el diverso fundamento de cada uno de estos deberes (…) mientras los deberes negativos se basan en el deber intersubjetivo de respeto ‘neminen laedere, los deberes positivos hallan su fundamento en un deber para con la colectividad: el deber de contribuir al bienestar de los demás”.

Es por esta razón que, si se trata de deberes negativos, la víctima tiene frente al autor un derecho a no ser lesionado[38], sin importar el punto de donde provenga la lesión (infracción a un deber de actuar o un deber omitir), pero cuya contención compete al autor en virtud de un compromiso previo (en este tema, el compromiso estaría asumido al decidir ejercer poder y sujetar a una comunidad).

El deber de no dañar que pesa sobre quien ejerce poder adquiere especial gravedad en el caso de crímenes de lesa humanidad, justamente porque tal manda le compete en virtud de un compromiso previo. Y es en esa capacidad de comunicar un contenido profundamente transgresor donde se halla la mayor gravedad de los delitos de lesa humanidad.

Finalmente, ¿por qué estos actos graves deben ser imprescriptibles? Cuando un criminal de lesa humanidad resulta condenado es necesario poder comunicarle que su conducta merece castigo y que se lo castiga en la medida que lo merece. Pero además es necesario justificar por qué se lo puede perseguir indefinidamente. La especial gravedad antes explicada adquiere aquí el carácter de condición necesaria, o la calidad de primer escalón.

Ya se señaló que quien ostenta poder frente a una comunidad, o parte de ella, asume deberes de gran entidad. Uno de esos deberes que se asumen y que podría traer aparejado el ejercicio de poder, es el de tener que responder por sus actos sin limitaciones de tiempo. Pero no por cualquier acto en ejercicio del poder, sino por aquellos que, por su profundo contenido ilícito, expresan una transgresión mayor al “deber de no dañar”.

El deber de responder sin limitaciones de tiempo por los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad es una imposición que deriva de una noción de congruencia[39] que impone la siguiente regla: no se puede asumir el poder por sobre una comunidad si no se está dispuesto a cumplir con los deberes que corresponden y a responder por su incumplimiento. Detrás de esta idea existe una noción moral más amplia que, con base en las ideas que expone Duff[40], también puede formularse así: la conducta previa (asumir el poder y sus deberes) respecto de otras personas (comunidad) puede debilitar nuestro derecho (a que no me persigan indefinidamente) o a hacer una demanda (interponer excepción de prescripción) que en otras circunstancias o desde otra posición hubiera sido legítima.

No obstante, lo dicho acerca de la noción de congruencia y sus derivaciones alcanza para complementar el primer escalón, esto es, la condición necesaria, pero no es suficiente para hablar de imprescriptibilidad. Esta última encuentra fundamento tanto en la gravedad que revisten los delitos en trato, como en el interés común de la humanidad de proceder a su juzgamiento. Toca ahora delinear este segundo peldaño.

d) Interés común de la humanidad en que los crímenes contra ella no permanezcan impunes

La segunda idea, que complementa al argumento basado en la gravedad, es la siguiente: si la totalidad de la población mundial tiene un interés legítimo en que estos crímenes no permanezcan impunes y su castigo es relevante para todos, un Estado no podría invocar una norma interna de prescripción como limitación para perseguir a los responsables. Parte de este fundamento tiene origen en que estos crímenes resultan violatorios de bienes jurídicos universales, reconocidos por la comunidad internacional y plasmados en instrumentos internacionales. De hecho, y antes de que se comenzara a llamarlos crímenes de lesa humanidad, se entendía que estos afectaban de alguna manera a la humanidad en sí misma[41].

Ante todo, es necesario detenerse brevemente en la idea de interés común de la humanidad. A ese respecto, Duff esboza una aproximación a la idea de responsabilidad penal internacional utilizando el siguiente modelo: una persona es responsable por X en calidad de A ante Y, en el sentido de que somos responsables por nuestros actos en calidad de ciudadanos ante nuestros conciudadanos que se encuentran bajo el mismo sistema legal. Es importante notar que el autor no idealiza la noción de autoridad como un ente supremo, sino que entiende a las instituciones como una manifestación de la comunidad política de los ciudadanos en conjunto. Lo anterior, llevado al plano internacional, da lugar a lo que él llama “comunidad humana” y explica que los crímenes de lesa humanidad son aquéllos por los cuales los perpetradores deben responder ante la humanidad. De esta manera, refiere que “algunos tipos de inconductas nos conciernen (…) simplemente en virtud de nuestra humanidad compartida con las víctimas (y con los perpetradores). Por tales inconductas los perpetradores deben responder no sólo ante sus comunidades políticas locales, sino ante la humanidad”[42].

En consonancia con ello, cabe incluir en el presente análisis el informe actualizado sobre el conjunto de principios para la protección y la promoción de Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad[43], de la experta Diane Orentlicher, que fue encomendado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Allí se hizo especial hincapié en el deber internacional, tanto de fuente convencional como consuetudinaria, que pesa sobre los Estados cuando se trata de proteger los derechos humanos. Para ello, la experta trae a colación el concepto de “conciencia de la humanidad” como valor colectivo que alcanza por igual a todas las naciones. De lo anterior se desprende que los delitos de lesa humanidad vendrían a afectar a toda la humanidad en su conjunto, por fuera de la incidencia que el hecho puede tener sobre las víctimas en particular y, por ese mismo motivo, el interés de que tales actos no permanezcan impunes se extiende más allá del ámbito de los afectados por el caso aislado.

En el informe se plasman los principios que permitirían cumplir con tal deber, que pueden ser resumidos en facilitar el conocimiento de los hechos delictivos y no dar lugar a teorías que niegan u ocultan lo vivido. Orentlicher instituye como deber de los Estados en materia de administración de la justicia emprender investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones a derechos humanos y para eso hace mención especial a aquellas medidas que restrinjan el actuar de la justicia como la prescripción de la acción penal, la amnistía y el derecho de asilo, entre otros.

La postura descripta puede verse reflejada en el voto del Dr. Maqueda en el fallo “Arancibia Clavel”, al entender que:

"el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados (...). El castigo de este tipo de crímenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos”[44] (el resaltado es propio).

Por último, no es posible soslayar el impacto social y político que provoca el enjuiciamiento de los responsables de delitos de lesa humanidad. En este sentido se ha dicho que “…[n]o haber castigado nunca a los funcionarios de alto rango por las violaciones cometidas en el pasado puede contribuir a que exista una cultura de la impunidad, la cual condiciona la manera en que el país aborda los temas relativos a los derechos humanos”[45]. El pasaje recién citado, que corresponde a la obra de Kathryn Sikkink, demuestra su afinidad con la idea que los juicios de lesa humanidad contribuyen a desarrollar y mejorar las prácticas de derechos humanos[46], lo que puede ser visto como una manera de evitar que se cometan nuevos delitos de lesa humanidad, en forma coincidente con los principios esbozados por Orentlicher. En efecto, expresa que el enjuiciamiento de estos delitos se muestra como un evento simbólico de alto perfil que comunica y escenifica normas y que socializan a los actores para aceptarlas. Funcionan en cierto punto como una manera de dar cuenta de los hechos y efectos de esas violaciones a los derechos humanos, y así formar un registro en la memoria colectiva de la sociedad.

IV. Conclusión [arriba] 

Luego de desestimar una serie de argumentos posibles, podemos concluir que tanto la gravedad de los delitos de lesa humanidad como el interés indeclinable de la humanidad en juzgarlos, en conjunto, ofrecen buenas razones a la hora de responder qué les brinda el carácter de imprescriptibles.

Sostenemos que ambos fundamentos podrían servir de base para explicar y justificar que otros delitos sean declarados imprescriptibles. En ese caso, deberían tratarse de hechos que revistan una gravedad especial en el sentido expresado y que, a su vez, despierten un interés generalizado en que sean perseguidos con independencia de las normas sobre prescripción, lo que necesariamente incide que la posibilidad de la extrapolación del argumento de imprescriptibilidad sea muy limitada.

Luego de desechar dos órdenes de argumentos, es posible concluir que tanto la gravedad de los delitos de lesa humanidad como el interés indeclinable de la humanidad en juzgarlos, en conjunto, ofrecen buenas razones a la hora de responder qué los vuelve imprescriptibles. Es a partir del complemento de ambos extremos que es posible dar cuenta de los motivos en que se funda el consenso internacional que impera en la materia. Por ello, entendemos que los fundamentos en virtud de los cuales se reputan imprescriptibles las acciones derivadas de crímenes contra la humanidad no son extrapolables a otros delitos; aquellos se ciñen, como se vio, a singulares características que sólo se reflejan en ese tipo de crímenes.

Notas [arriba] 

[1] Estas conductas son: “a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en la norma, o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”
[2] Díaz Soto, Juan Manuel, Una aproximación al concepto de crímenes contra la humanidad en Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, vol 33, Iss 95, págs. 119-151.
[3] Censori, Luciano Gastón. Análisis del caso Larrabure a la luz del Estatuto de Roma en Revista de Pensamiento Penal: http://www.pe nsamientope nal.com.ar/s ystem /files/2 015/04/doctri na40836.pdf.
Censori, Luciano Gastón. Análisis del caso Larrabure a la luz del Estatuto de Roma en Revista de Pensamiento Penal: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/04/doctrina40836.pdf
 También ver Parenti, Pablo, Crímenes contra la humanidad. Origen y evolución de la figura y análisis de sus elementos centrales en el Estatuto de Roma, en  Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional. Origen y evolución de las figuras. Elementos típicos. Jurisprudencia Internacional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, págs. 48-53.; y De Guzmán, Margaret M., Crimes Against Humanity en Handbook of International Criminal Law editado por William Schabas y Nadia Bernaz, Routledge, Nueva York, 2011, págs. 129-132. Conf. Ambos, Kai. Internationales Strafrecht, Munich, 2006, pág. 214.
En este sentido, Hairabedián y Zurueta interpretan que los delitos de lesa humanidad implican la comisión múltiple de los actos enumerados en el art. 7, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política (La prescripción en el proceso penal, Mediterránea, Córdoba, 2010, pág. 169).
[4] Díaz Soto, Juan Manuel, Una aproximación al concepto de crímenes contra la humanidad en Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, vol 33, nº 95.
[5] Luban, David. A Theory of Crimes Against Humanity en The Yale Journal of International Law, N° 29, 2004.
[6] Pastor, Daniel. Encrucijadas del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 239.
[7]Si bien muchos Estados son detractores o críticos del Estatuto, su principal oposición se halla en la instauración de la Corte Penal Internacional como órgano independiente y supranacional con jurisdicción universal, no con relación a la existencia o imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En efecto, siete estados votaron contra el Estatuto al momento de su institución. Entre ellos, China manifestó que el poder que se le daba a la Cámara de juicio previo para bloquear la iniciativa del fiscal no era suficiente y que la adopción del Estatuto debiera haberse hecho por consenso y no por votación; por otro lado, la objeción de los Estados Unidos se refirió al concepto de jurisdicción y su aplicación a los Estados no-Partes; por su parte, Israel dijo no comprender por qué el acto de trasladar habitantes a un territorio ocupado se incluía en la lista de crímenes de guerra (http://www.un.org/spanish/law/cpi.htm).
[8]Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
[9]Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100. Creemos que resulta aplicable al tema que nos ocupa, pese a que en el caso no se haya juzgado un crimen de lesa humanidad.
[10] Adler, Daniel E. Interpretación del principio de la ley más benigna en función de las reformas establecidas en el art. 67 CP, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, 2005,  fasc. 12.
[11]Art. 8.1.V. CADH.
[12]En este sentido, Adler, ob. cit. si bien el autor ofrece los argumentos aquí expuestos, va más allá, para justificar la invalidez del principio de ley penal más benigna, o la aplicación retroactiva de la figura de crimen de lesa humanidad.
[13]  CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, La Ley, 2005-E, 331.
[14]CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” (voto del Dr. Maqueda).
[15] Sobre el tema, véase, Zaffaroni, Eugenio R. Notas sobre el fundamento de la prescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Del Puerto, Buenos Aires, 2001.
[16]Lorenzetti, Ricardo Luis y Kraut, Alfredo Jorge, Derechos humanos: justicia y reparación, Sudamericana, Buenos Aires, 2011, pág. 22.
[17] Sancinetti, Marcelo. Derechos Humanos en la Argentina posdictatorial, Lerner, Buenos Aires, 1988, pág. 23.
[18] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
[19]Al respecto Feinberg, Joel, The Expressive Function of Punishment, Doing & Deserving, Princeton University Press, 1970, pág. 95-118.
[20] Pérez Barberá, Gabriel, Pena e Imputación en Ambos, Kai, Malarino, Ezequiel y Pastor, Daniel R. [dir], Prevención e Imputación, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, págs. 1-2.
[21] Este vínculo es claro en nuestro CP pero con delimitaciones. Ese límite de 12 años hace que el plazo de prescripción resulte el mismo para delitos de gravedad sustancialmente distinta, lo que de alguna manera "modera" esa relación entre gravedad y plazo.
[22] Este es un postulado que admiten todas las teorías expresivas de la pena. Al respecto, Pérez Barberá, Gabriel, Problemas y perspectivas de las teorías expresivas de la pena, en In Dret Penal 2014/1, pág. 1 y ss.
[23] Ragués I Valles, Ramón, Mejor no saber, Discusiones, N° XIII, UNS, 2013, págs. 11-38.
[24]Zaffaroni, Eugenio R. En torno de la cuestión penal, B de f, Buenos Aires, 2005, pág. 261 y ss.
[25]Esta posición parte por entender el concepto de ley penal como comprensivo del “precepto penal, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad y todo el complejo de las disposiciones que reglan el régimen de extinción de la pretensión punitiva”, sostenido en el fallo “Miras” de la CSJN.
[26] Zaffaroni parte de una teoría agnóstica de la justificación del castigo (es decir, ni retribucionista, ni consecuencialista, ni de las llamadas teorías mixtas o de la unión). No obstante, como se aprecia en el texto, su argumentación no es en esencia diferente a justificaciones de tipo retribucionista, ya que su mayor preocupación es no poder retribuir el delito en estos casos, y es lo que, en definitiva, se traduce en que no es irracional la imprescriptibilidad.
[27]Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 49. Puntualmente, lo que señaló el tribunal es que una interpretación de las normas vigentes en la República Democrática Alemana al momento de los hechos (especialmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que aseguraba el derecho a la libre circulación y que habría sido aprobado por dicho país), y que fuera compatible con los principios del Estado de Derecho, hubieran llevado a concluir que los acusados no podían ampararse en una causa de justificación. Esto es, de todos modos, en general considerado como una flexibilización, por medio de interpretación, a la prohibición de retroactividad, al menos si es entendida como una regla estricta.
[28] Greco, Luis, Comentario al artículo de Ramón Ragués, Discusiones, N° XIII, UNS, 2013, págs. 67-78.
[29]Cassese, Antonio, International Criminal Law, ed. 2°, Oxford UniversityPress, Nueva York, 2008, pág. 11.
[30] Naciones Unidas, Doc. A/CN.4/SER.A/1996/Add.1 (Parte 2), Report of the Commission to the General Assembly on the Work of Its Forty-Eighth Session, del 6 de mayo al 26 de julio de 1996, pág. 6. Disponible en https://undocs.org/E/CN.4/2005/102/Add.1. Cabe aclarar que esta característica se contempla sólo en el inciso f del art.18 del Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos). Disponible en: http://legal.u n.org/doc s/?path=.. /ilc/texts /instrume nts/englis h/draft_ar ticles/7_4_19 96.pdf&la ng=EF
[31]Bassiouni, Cherif, International Crimes: Jus Cogens and Obligation Erga Omnes, Law and Contemporary Problems, núm. 4, vol. 59, 1996, pág. 69.
[32] Es “la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho, tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del T.l.J” (Diez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, 16a ed., Tecnos, Madrid, 2007, pág. 134 y ss.).
[33] Por ejemplo, los casos de responsabilidad penal por el producto v. gr. el caso Contergan (Cancio Meliá, Manuel, El caso Contergan cuarenta años después, en Sánchez-Ostiz (ed.), Casos que hicieron doctrina en derecho penal, La Ley, 2010).
[34]Una explicación acabada de la teoría de Rawls en esta instancia resultaría ocioso, y por tanto pernicioso para nuestros objetivos. Para acceder al desarrollo de las herramientas mencionadas, véase  Rawls, John, A theory of justice. Revised edition, The Belknap press of Harvard University Press, Cambridge, 1999, pág. 102 y ss.
[35]Kymlicka, Will, Filosofía Política Contemporánea, Ariel, Barcelona, 1995, pág. 75.
[36]Kymlicka, Will, pp. Cit.
[37] Robles Planas, Ricardo, Deberes negativos y positivos. Derecho Penal, en InDret Penal 2013/4, p. 4 y ss.
[38]Los deberes son normas de conductas correlativas a derechos que tienen otras personas. “Deber” y “derecho” son palabras correlativas. Al respecto, véase Hohfeld, Wesley N., Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México D.F., 1995, ed. 3°, pág. 50.
[39] Duff, Antony, Sobre el castigo, Siglo Veintiuno editores, pág. 80 y ss. La elaboración que proponemos tiene que ver con el concepto y desarrollo de estoppel que ofrece el autor en esas páginas, aunque su objetivo no es referirse al tema que nos ocupa sino, más bien, a entender cuándo una postura puede ser débil moralmente en virtud de una conducta anterior, que impide al sujeto reclamar luego desde una determinada posición.
[40] Duff, Antony, Sobre el castigo, Siglo Veintiuno editores, pág. 82.
[41] Preámbulo de la Convención de La Haya de 1899.
[42] Duff, Anthony. Authority and Responsibility in International Criminal Law, en Chehtman, Alejandro, Problemas Estructurales de Derecho penal internacional, Marcial Pons, 2014.
[43] Comisión de Derechos Humanos de la ONU, 61º período de sesiones, Tema 17 del programa provisional, E/CN.4/2005/102/Add.1 8 de febrero de 2005. https://undocs. org/E/CN.4 /2005/102/Ad d.1
[44]CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” (voto del Dr. Maqueda).
[45] Sikkink, Kathryn, La cascada de la Justicia, Gedisa, Buenos Aires, 2013, pág. 175.
[46] Sikkink, Kathryn, op cit. pág. 204.