La función preventiva y las normas procesales

Juan Carlos Pandiella Molina

Es fácil de observar en la práctica tribunalicia que la función preventiva, así como la prevención de los daños mantienen estrechas vinculaciones con el derecho procesal, y esto no hace más que reconocer su carácter instrumental de los derechos sustanciales.

La función preventiva directa de los daños sostiene Leiva, involucra una actividad concreta desplegada hacia la cesación del hecho que amenaza el daño o su agravamiento; precisamente, esa actividad deberá ser desplegada las más de las veces desde un proceso judicial, sin perjuicio de la posibilidad que desde la administración pública procediera algún mecanismo de corte preventivo. Existiendo ese peligro de concreción o agravamiento del daño, el factor tiempo será determinante en el resultado a obtener, de allí que el proceso judicial sea la vía idónea para dar cumplimiento a la prevención de daños, siempre que ofrezca un procedimiento rápido para efectivizar esta noble función.[1]

Es menester destacar que no deben confundirse los dos ámbitos comprendidos en la prevención del daño: 1) el específico de la responsabilidad civil preventiva, de derecho sustancial (o de derecho privado constitucional y convencional; arts. 1º, 2º, 3º, 1710, 1770 y concs. Cód. Civ. y Com.). 2)que debe distinguirse de los aspectos de naturaleza procesal (los institutos que permiten la concreción de aquella finalidad del derecho de fondo), sin perjuicio de que ambos -el derecho sustancial y el procesal- están muy estrechamente vinculados, casi de modo inescindible.[2]

Sin lugar a dudas, la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación resulta un gran avance en el Derecho Privado Argentino; unificando el Derecho Civil con el Derecho Comercial, que ya no tenía mucha razón de ser que se legislara por separado, especialmente en materia de obligaciones, y teniendo en cuenta que el Código de Comercio había sido reemplazado por leyes especiales (Ley de Sociedades, de Quiebras y Concursos, etc.), trayendo como consecuencia una gran dispersión en dicha materia.

Este nuevo cuerpo normativo, entre las tantas novedades que presenta, es la de incluir muchas disposiciones procesales, que, según un gran referente del Derecho Procesal, como es el maestro Ronald Arazi, “la gran mayoría acertadas”[3].

Sin perjuicio de ello, Arazi, en el mismo trabajo citado plantea que algunos temas pueden dar origen a confusión como por ejemplo, la carga dinámica de la prueba, consagrada en los arts. 710 para los procesos de familia[4], y 1735 para los procesos de daños[5]; ambos establecen que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar pero mientras que en el primero se la consagra como un principio general, en el segundo constituye una facultad del juez, quien puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla; el que surge del art. 711 que en los procesos de familia dispone: Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados; la transacción contemplada en el título correspondiente a los contratos en particular; a su vez del CPCCN la enuncia como uno de los modos anormales de terminación del proceso (art. 307), mientras que en el Código Civil derogado se encontraba dentro de la extinción de las obligaciones, y el artículo 1642 del Cód. Civ. y Com., dice que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial; también hace referencia al Arbitraje regulado en los arts. 1649 a 1665 como contrato arbitral, siendo que el proceso arbitral tradicionalmente estuvo contemplado en los códigos procesales y a la regulación de la prescripción.

No podemos dejar de señalar, en relación a las normas procesales que se encuentran contenidas en leyes de derecho de fondo, desde hace tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Superiores Tribunales de las provincias, han sostenido que el Congreso Nacional se encuentra facultado para dictar normas procesales cuando ellas resultan necesarias para asegurar los derechos sustanciales; además entre otras cuestiones los tribunales se pronunciaron por la constitucionalidad de las normas que prohibían la prueba de confesión en los juicios de divorcio y de la que consideraba un indicio en contra del renuente la negativa a someterse a los análisis necesarios para el examen genético en los juicios de filiación .

También, advierte Arazi, que en la nueva legislación existe una terminología que denota un mayor respeto por la persona humana, toda vez que ya no se habla de “tenencia” de hijo y de régimen de “visitas”, sino de responsabilidad parental, derechos y deberes de los progenitores, cuidado de los hijos y comunicación, etc. Se ha desterrado el término “concubinato” que había adquirido un significado peyorativo para reemplazarlo por “unión convivencial”. Ese cambio de nomenclatura no es sólo una cuestión semántica, sino que importa una concepción distinta de las personas.

En la doctrina procesalista, no existe discusión y hay un cierto acuerdo o concordancia de la mayoría de los autores en esta rama, sobre la necesidad de un proceso urgente que, a diferencia de las medidas cautelares tradicionales, no sea instrumental o accesoria de otro proceso.

En ese orden de ideas, podemos citar a Mabel de los Santos, quien sostiene: “mucho se ha escrito también sobre la medida autosatisfactiva por cuanto no genera un proceso autónomo, la que se caracteriza por no tener por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, como las providencias cautelares, sino que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable” y que “la circunstancia por la cual se acude a las medidas cautelares para obtener el dictado de este tipo de medidas diferenciadas ante la ausencia de previsión legal y encuadre procesal de estas últimas, radica en que las mismas participan de algunos caracteres propios de las medidas cautelares, especialmente de su carácter urgente, lo que la hace la vía procesal más afín. La nota característica de estos procesos consiste en la prevalencia en el trámite del principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad con la finalidad de acordar una tutela eficaz y rápida”.[6]

La temática que se aborda, sostiene Leiva, se vincula indudablemente con una concepción del proceso que pone el acento en el valor eficacia y en el carácter instrumental de la normativa procesal en cuanto se entiende que su finalidad radica en la efectividad de los derechos de las personas.[7]

Para una mayor claridad de nuestros lectores pensamos en realizar un cuadro comparativo entre las medidas cautelares y las sustanciales.

CAUTELARESSUSTANCIALES

Es menester destacar que el art. 3º, apartado II del Cod. Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza en su inc. 2) se ocupa de regular el trámite procesal que corresponde dar a una acción de tutela preventiva y a nuestro entender es el único que hasta ahora lo regula y por ello lo analizaremos por separado a continuación.

4.1. Acción de tutela preventiva en el Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza [arriba] [8]

El mencionado artículo que analizaremos en detalle a continuación, expresamente dispone: “II - ACCIÓN DE TUTELA PREVENTIVA 1.- Quien ostente un interés razonable en la prevención de un daño, estará legitimado para deducir la acción preventiva prevista por las normas de fondo, ofreciendo toda la prueba sobre la previsibilidad del daño, su continuación o agravamiento. Será competente el Juez del lugar en donde el daño pueda producirse.

2.- El Juez meritará sumariamente la petición y resolverá si la admite o la rechaza sin más trámite, mediante auto que será apelable.

a) En caso de ser admitida y si se conociere el legitimado pasivo, se le dará traslado por tres (3) días, quien al evacuarlo deberá ofrecer toda la prueba. Vencido dicho plazo deberá emitirse pronunciamiento sobre la admisión de la prueba, la que se sustanciará en una sola audiencia a celebrarse dentro de los tres (3) días.

b) Si se desconociese el legitimado pasivo, el Tribunal directamente se pronunciará sobre la prueba, la que deberá rendirse en un término no mayor de tres (3) días.

c) Rendida la prueba, se llamará autos para sentencia, la que se dictará en el término de tres (3) días y será apelable en igual plazo, por quien ostente interés legítimo.

d) En el caso previsto en el inc. b) la sentencia será publicada por los medios establecidos por este Código a fin de garantizar su mayor publicidad. La sentencia se presumirá conocida a los cinco (5) días de la última publicación.

e) En situaciones de suma urgencia y de gravedad manifiesta, el Juez podrá ordenar inmediatamente las medidas necesarias para evitar el daño. La revocación de tales medidas podrá ser solicitada por quien acredite interés legítimo, y en tal supuesto, el Juez fijará inmediatamente una audiencia a la que convocará a los interesados. Concluida la misma, resolverá por auto en el plazo de tres (3) días.

3.- En los casos b) y e) deberá exigir el Juez contracautela suficiente.

4.- La resolución que se dicte será apelable en el plazo de tres (3) días, en forma abreviada y sin efecto suspensivo.

5.- El interesado podrá optar por encausar su pretensión preventiva por la vía del proceso de conocimiento.”

Sin lugar a dudas el inciso II de este artículo, se encuentra en perfecta consonancia con lo establecido en la Sección 2 del capítulo de Responsabilidad del CC.yC., en donde se determina un sistema de responsabilidad con finalidad preventiva del daño, en especial lo establecido en el art. 1711 de dicho cuerpo normativo.

Sostiene Milanese, nos encontramos en condiciones de señalar que la pretensión de tutela preventiva busca una sentencia declarativa y dentro de estas, una declarativa de condena que podrá consistir en dar, hacer o no hacer. Así, desde la óptica de la pretensión, la mal llamada acción de tutela preventiva, busca el reconocimiento de un derecho (prevención de daño), el cual podrá ser declarado luego de que acontezca la serie procedimental (afirmación – negación – confirmación – alegación), que contiene una necesaria bilateralidad en la instancia, y que terminará con el dictado de una sentencia que hará efecto cosa juzgada material, trayendo consigo las características de inmutabilidad en la decisión y de ejecutoriedad de la misma.[9]

Analizaremos los “Presupuestos de la pretensión preventiva” de la norma en comentario siguiendo el pensamiento de la colega Claudia Milanese[10], serían los siguientes:

1- Antijuridicidad:

Debe existir una acción u omisión contraria a la norma. Por lo tanto, será importante diferenciar según se trate de una pretensión de prevención en la producción del daño futuro, en cuyo caso la conducta no encuadra en la presunción de antijuridicidad en la conducta dañosa prevista en el art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación, o de una pretensión preventiva respecto de la continuación o agravamiento del daño, que si es alcanzada por la presunción salvo justificación.

En el supuesto de la prevención en la producción del daño, esa acción u omisión debe tener tal virtualidad que permita deducir que, con el devenir normal en el desarrollo de los hechos, pueda razonablemente producirse el daño temido.

La diferenciación señalada anteriormente tendrá importancia a la hora de determinar los extremos a probar.

Asimismo, deberá tratarse de una conducta contraria al ordenamiento jurídico con potencialidad para generar el daño temido, la realización de una conducta lícita con potencialidad dañosa no habilita de por si la vía.

2- Nexo de causalidad adecuado:

Que esa acción u omisión proveniente de la actividad o inactividad del demandado “previsiblemente” pueda producir un daño o continuarlo o gravarlo, durante el desarrollo normal de los acontecimientos.

3- Interés razonable en el peticionante.

4- Daño:

Este puede ser futuro, respecto del cual existe razonable probabilidad de que acontezca si no se modifica el normal desarrollo de los hechos, o bien puede ser un daño actual.

5- Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño o sus efectos.

En lo que respecta a la legitimación, la norma comentada sólo exige un “interés razonable” en la prevención del daño. El inciso 1 del art. 3 refleja lo establecido por el código de fondo al respecto en el art. 1712 CCyC, que debe ser interpretado en forma conjunta al sistema de responsabilidad previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Consecuentemente, habrá interés razonable cuando previsiblemente pueda dañarse un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (o que el daño continúe o se agrave), que tenga por objeto una persona, un patrimonio o un derecho de incidencia colectiva, conforme lo dispuesto por el art. 1737 CCyC.

Es decir, que en concordancia con lo dispuesto en la ley de fondo (CCyC) la nómina de legitimados es amplia, resultando legitimado para interponerla tanto una persona individual, el Defensor del pueblo o las Asociaciones constituidas conforme a lo establecido en el ordenamiento, siempre que se encuentren amenazadas por las consecuencias dañosas de la conducta del sujeto pasivo.

Otro tema a tener en cuenta es lo relacionado a la prueba. En ese sentido, deberá acreditarse la existencia del interés razonable en la interposición de la pretensión y posteriormente deberá atenderse si se pretende evitar la producción de un daño (futuro) o morigerar el ya producido. Esto último tiene gran importancia atento a que, como explicó al momento de tratar el presupuesto de antijuridicidad, la existencia de un daño importa la aplicación de la presunción del art. 1717 del CCyC, respecto de la antijuridicidad en la conducta y bastará con probar laexistencia del daño. La tarea del resistente (demandado) será la de probar que su conducta dañosa se encuentra justificada, o que no es el legitimado pasivo.

En el caso del daño futuro, quien pretende la protección del ordenamiento jurídico deberá probar la antijuridicidad en la acción y omisión del demandado, es decir, probar que dicha conducta podrá ocasionar un daño. El daño, obviamente, no podrá probarse ya que no se ha producido, se prueba la previsibilidad de que acontezca como consecuencia del normal devenir del desarrollo de los hechos.

Consideramos lo novedoso de esta ley ritual está en lo que dispone respecto a la “Tramitación”, toda vez que establece que tramitara por un proceso especial de conocimiento (art.3 apartado II CPCCyT), dando la opción al interesado de encausar su pretensión por el proceso de conocimiento común (art. 155 CPCCyT). Con esta introducción, queda de relieve la falta de técnica legislativa en la incorporación de esta pretensión en el capítulo de competencia, debiendo estar en los procesos de conocimiento especiales.

Siguiendo con el análisis, la demanda deberá ser interpuesta ante el Juez del lugar del domicilio donde el daño pueda producirse (art. 3 ap. II inc. 1), o bien donde este se haya producido. Atento a que el objeto de esta pretensión consiste en evitar o disminuir un daño, y, por lo tanto, tiene un principio protectorio para el legitimado activo, nada obsta a que se aplique el principio general del art. 6 CPCCyT, lo que habilitaría al legitimado activo a elegir entre el juez del lugar en donde el daño pueda producirse y el juez del domicilio del demandado.

El escrito de demandada debe contener todos los requisitos del art. 156 CPCCyT y, por lo tanto, deberá encontrarse incorporada toda la prueba sobre la previsibilidad del daño. Al momento de interponer la demanda deberá elegirse si encausará por el proceso de conocimiento especial previsto por el art. 3 ap. II inc. 2 del CPCCyT o bien por el proceso de conocimiento típico (conf. art. 3 ap. II inc. 5).

En caso de optarse por la tramitación de conocimiento especial, una vez presentada la demandada, el juez se pronunciará sobre la admisión formal de la misma. El auto que rechaza la admisión será apelable en forma abreviada con efecto suspensivo (art. 133 y 142 CPCCyT).

En caso de ser admitida, habrá que atender si el legitimado pasivo es conocido o no. En el primer supuesto se le dará traslado por 3 días, vencido el plazo deberá emitirse pronunciamiento sobre la prueba y fijarse audiencia dentro de los tres días. Es importante, al interponer la acción procesal, tener en cuenta que el proceso especial previsto tiene por máxima la regla de la celeridad, y, por lo tanto, la prueba que haga valer el derecho, deberá poderse producir en los plazos establecidos a fin de tener una resolución favorable a la pretensión, caso contrario, será mejor optar el proceso de conocimiento típico, o de ser posible, por la vía de la acción de amparo.

En el supuesto de demandado desconocido, el juez deberá exigir al interesado una contracautela suficiente. En razón de la celeridad que se le impone al proceso de pretensión preventiva a fin de evitar el daño, es conveniente que el legitimado ofrezca la contracautela al momento de interponer la demanda, así, si el juez la considera suficiente, procederá a expedirse sobre la admisión de la prueba. El código no regula un plazo dentro de la cual esta debe encontrarse satisfecha, esto es lógico atento a que es interés de la parte la prevención en el daño de su derecho, pudiendo el juez fijarlo de oficio. El proceso no avanzará intertanto este requisito se encuentre cumplido, máximo cuando la norma no regula la intervención de la Defensoría de Pobres y Ausentes en defensa de sus derechos, a quien debería darse intervención de oficio. Una vez admitida la contracautela, se pronunciará sobre la admisión de la prueba, la cual deberá encontrarse rendida en un plazo máximo de 3 días.

La sentencia que resuelve el fondo del litigio se dictará en el plazo de 3 días desde el llamamiento de autos para sentencia, y será apelable en forma abreviada por quien ostente interés legítimo, la apelación no tendrá efecto suspensivo. El art. 3 ap. II inc. 2.d. exige, para el supuesto de demandado desconocido, que esta sea publicada por los medios previstos por el CPCCyT, entiéndase: boletín oficial de la provincia, página web del Poder Judicial y del Colegio de Abogados, diarios, televisión, o cualquier otro medio idóneo, por una sola vez. (art. 72 inc. IV), y se presumirá conocida a los 5 días de dicha publicación – tiene por finalidad notificar la sentencia-. Si cumplidos los 5 días apareciera un interesado legítimo afectado por la sentencia, dispondrá del plazo perentorio de 3 días más para presentar su apelación, pero si toma conocimiento antes de estos 5 días; por ejemplo: al hacerse efectiva la medida ordenada en la sentencia – paralización de la obra -, el plazo para apelar le comenzará a correr desde ese día (art. 73 CPCCyT in fine).

Al respecto de la sentencia, la norma de fondo establece los criterios que debe seguir el juez al momento de conceder la medida: “debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”, sin embargo en esta ponderación el juez encuentra como límite la regla de la congruencia prevista en el art. 46 inc.9 para el ejercicio de las facultades del “iuria novit curia”, por lo tanto, la facultad prevista en el art. 1713 del CCCN, respecto al otorgamiento de una medida distinta a la solicitada por la parte no podrá ser utilizada en la justicia provincial de Mendoza. Recuérdese que la función jurisdicción es una facultad no delegada por las provincias, así el art. 75 inc. 12 establece que corresponderá al Congreso de la Nación dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad social… sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales.

Además, el Código Civil y Comercial expresa, que la sentencia que se emita puede tener carácter definitivo o provisorio, resulta entonces importante recordar que uno de los requisitos de la sentencia es poner fin al litigio. Así, si la sentencia dictada es de carácter provisorio, una vez agotado o cumplido lo allí ordenado sin que se cumpla efectivamente la prevención del daño, será necesario efectuar una nueva petición al juez, respecto de la cual deberá producirse la necesaria bilateralización antes de dictar una nueva sentencia provisoria o definitiva.

La posibilidad de dictar en el mismo proceso Medida cautelar. Así, el inciso e) del art. 3 ap. II punto 2 regula la posibilidad de que, en forma conjunta a la pretensión condenatoria de tutela preventiva, se inste una pretensión cautelar “en situaciones de suma urgencia y de gravedad manifiesta” respecto de la cual el Juez “inmediatamente” podrá ordenar las medidas necesarias para evitar el daño.

La primera parte del inciso “e” nos muestra que estamos en presencia de un típico procedimiento de cautela, ya que lo que se pretende con la misma es un inmediato proveído favorable del juez, sin que sea necesaria la bilateralidad de la instancia. Es decir, aquí no opera la serie procedimental antes descripta (afirmación, negación, confirmación, alegación), sino un procedimiento inaudita parte que busca preservar “la eventual ejecución de un derecho incierto” que será resuelto, en este caso, mediante el proceso de tutela preventiva.

Entonces, siguiendo lo ya expuesto, al peticionarse la medida de no innovar o bien la medida innovativa, en el escrito de demanda, deberá acreditarse el cumplimiento de los extremos previstos por el art. 112 CPCCyT respecto de la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora – la suma urgencia y grave-dad manifiesta - y la contracautela (art. 3 ap. II inc. 3 CPCCyT). La pretensión que comprenda la medida cautelar puede coincidir con la pretensión de tutela preventiva, esto en razón de la aplicación analógica del art. 125 CPCCyT.

Interpuesta la petición el Juez “inmediatamente” resolverá sobre la procedencia de la medida cautelar. Deberá acompañarse toda la prueba que haga a la acreditación de la verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y ofrecerse la contracautela. Si bien el inciso no establece el plazo para expedirse –aceptando o rechazando - este deberá hacerlo en el plazo de un (1) día desde formulada la petición (art. 112 inc. x CPCCyT). No se encuentra prevista la apelación para el supuesto de rechazo, si bien debió estarlo en forma expresa en razón de la importancia del bien protegido, pero corresponde la aplicación de lo normado por el art. 112 inc. VII, ello en virtud de que la protección buscada por el legislador, podría verse frustrada por la demora en la tramitación de la cuestión de fondo discutida en el proceso de tutela preventiva, más allá de la celeridad en la tramitación que caracteriza a este proceso de conocimiento especial.

La revocación de la medida podrá ser solicitada por quien sea titular de un interés legítimo7, interés que deberá quedar acreditado en su presentación. Posteriormente, el juez deberá fijar una audiencia convocando a los interesados. Nuevamente el inciso no señala el plazo de fijación de esta audiencia, por lo que deberá interpretarse el término “inmediatamente” refiere al plazo de 1 día previsto en el art. 112 inc. X.

Realizada la audiencia, deberá resolverse respecto del pedido de revocación en el plazo de 3 días mediante auto, que será apelable sin efecto suspensivo por aplicación del art. 112 inc. VII. El fundamento de la apelación del resolutivo mediante aplicación analógica del art. 112 radica en que: la medida cautelar prevista en este inciso se aplica sobre un daño que “previsiblemente” se producirá, continuará o se agravará, pero respecto del cual no hay certeza de que acontezca, por lo tanto, sería francamente violatorio a los derechos previstos en el art. 21 y/o art. 19 de la Constitución Nacional y al derecho de defensa (art. 18 CN). En caso de denegatoria del recurso de apelación debería considerarse la utilización del recurso de reposición in extremis.

Como, ya se dijo que la medida cautelar prevista en el inciso e) debe interponerse en forma conjunta a la pretensión de tutela preventiva, razón por la cual, el juez de oficio deberá correr traslado de la demanda de tutela preventiva o pronunciarse sobre la admisión de prueba, según el legitimado pasivo sea o no conocido. Para el supuesto de que, una vez resuelta la cautelar, el proceso no sea impulsado ni de oficio, ni a petición de parte, transcurridos 6 meses el legitimado pasivo podrá interponer la caducidad de instancia (art. 78 CPCCyT).

4.1.1. Jurisprudencia

Los tribunales de la Provincia de Mendoza en relación a este artículo se han expedido de la siguiente manera.

El superior tribunal de esta Provincia, sostuvo: “Este remedio procesal, en principio, será ejercido por las partes de este proceso. En ciertos casos, los terceros podrían recurrir, incluso, sin haber intervenido en primera instancia. En este orden de ideas, el tercero adherente simple es un sujeto que sin estar legitimado para demandar o ser demandado, defiende un derecho ajeno (del actor o del demandado) pero en un interés propio, no propone una nueva demanda que amplía la materia litigiosa, ni deduce en el proceso en el que interviene su propia pretensión; no hace valer un derecho suyo, en posición autónoma, sino simplemente sostiene las razones de un litigante contra el otro, que para que la intervención del tercero adherente simple sea admitida en el proceso, se debe probar un interés, que existe cuando la decisión haya de influir jurídicamente en favor o en contra, mediata o inmediatamente sobre sus relaciones, sean de derecho privado o públicas y que el tercero adherente simple se encuentra legitimado para apelar la sentencia recaída en un proceso de amparo, aunque no haya participado en primera instancia y la parte coadyuvada no apele, siempre que demuestre sufrir un perjuicio o gravamen a raíz de la resolución judicial”.[11]

En otro fallo de Cámara se sostuvo: “el Código Civil y Comercial proporciona una opción específica para lograr la protección temprana de derechos, impidiendo el daño o la amenaza de daño, o bien haciéndolo cesar, no por un carril excepcional como es el amparo, sino por otro, sujetos a las reglas comunes, que admite, incluso, el dictado de medidas cautelares (art. 1713, Cód. Civ. Com.)”.[12]

La Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza ha sostenido que “la función preventiva del daño asume características particulares que la distinguen de litigio dispositivo clásico, y le confiere facultades al juez para imponer o no conductas al agente que no han existido hasta ese momento o que, incluso, no fueron peticionadas en su oportunidad. Es decir que, a diferencia del proceso dispositivo, podrá transgredir dicho estricto marco cognoscitivo ordenando o fijando el medio más idóneo para garantizar la obtención de la finalidad preventiva, a los fines de evitar que un perjuicio se produzca o en su caso se agrave y como tal resulta soberano para disponer al mismo tiempo y en su carácter de "mandato preventivo", medidas de carácter excepcionales con el objeto de cumplir dicha finalidad, que pueden o no coincidir con la finalidad o la pretensión requerida por accionante”.[13]

4.1.2. Conclusión.

Como conclusión del comentario a este artículo de la ley ritual de la Provincia de Mendoza, siguiendo el pensamiento de Leiva[14], podemos señalar que de una primera lectura del art. 3º, ap. II conduciría a pensar que aquí se consagra la medida autosatisfactiva; sin embargo, esta categoría procesal no ha sido incorporada al Código de Mendoza, básicamente, porque se requiere para que esta procede la existencia de un perjuicio inminente e irreparable, lo que no es necesario en esta acción preventiva. Esta puede plantearse en casos donde no haya urgencia, aunque sí una amenaza de daño, y el propio articulo brinda la posibilidad de que se otorguen medidas inaudita parte en casos de suma urgencia y gravedad manifiesta.

Además, es destacable que el justiciable puede elegir la vía del procedimiento de conocimiento previsto en el Código Procesal, tal como se deja a salvo en el último párrafo del art. 3º, ap. II, con lo cual se soluciona un problema que podía presentarse si se interpretan las normas de los distintos procedimientos en forma rígida y flexible, adecuándolas en la interpretación a los requerimientos del caso concreto, y no se tiene en cuenta las particularidades de la pretensión preventiva deducida y la funcionalidad o no de este procedimiento tan acotado en su conocimiento, sin perjuicio de las facultades de reconducción de pretensiones que tiene el juzgador.

4.2. Reflexiones de este capitulo [arriba] 

Como reflexión final de este capítulo, consideramos acertado recordar, lo que hace tiempo atrás Piero Calamandrei decía: “Es preciso no establecer confusión entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos, aunque entre ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional puede surgir antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos, la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. Se habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés en obrar surge no del daño sino del peligro de un daño jurídico”.[15]

Notas [arriba] 

[1] Leiva, C.F., ob. cit., p. 96.
[2] Galdós, Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales-RCyS2019-I
[3] Arazi, R. (11 de Noviembre de 2015). Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial . La ley on line, 812.
[4] Articulo 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
[5] Articulo 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
[6] De los Santos, M. (1998). Medida Autosatisfactiva y medida cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales. Revista de Derecho Procesal- Medidas Cautelares(1), 31.
[7] Leiva, C.F., ob.cit., p.101.
[8] Seguiremos los lineamientos propuestos en la obra de Civit, Juan P., Colotto Gustavo A. (directores), y De Rosas, Pablo (coord). Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia de Mendoza: analizado, concordado, comentado y jurisprudencia; Oralidad, Monitorio. Sexta. Mendoza: ASC, 2019.
[9] Milanese, Claudia. «Comentario al artículo 3.» En Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia de Mendoza: analizado, concordado, comentado y jurisprudencia; Oralidad, Monitorio, de Juan Pablo S. Civit, Gustavo A. Colotto(directores) y De Rosas Pablo E. (coordinador), 74. Mendoza: ASC, 2019.
[10] Véase Milanese, Claudia, ob. cit., pags.75-80.
[11] SC de Mendoza, sala I, expte. Nº 60.047, "Exprinter Banco S.A. en J: Recurso de queja s/Inconstitucionalidad", 02/12/1996, pleno, LS 269 - 080.
[12] Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, expte.Nº 54.895, "Saez, Fernando y otros c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Acción de amparo", 28/10/2019.
[13] Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, expte. Nº13-04636235-1, "C. F. J. Y R. F. C/ C. M. V. P/Acción preventiva", 09/09/2019.
[14] Leiva, Claudio F., La regulación de la acción de tutela preventiva en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza, LLGran Cuyo2021 (agosto), 1.
[15] Calamandrei, P. (1945). Introducción al estudio sistemáticas de las providencias cautelares. (S. S. Melendo, Trad.) Buenos Aires, Argentina: Omeba.