El Instituto de Mediación en la provincia de Salta
Diseño e implementación como una política pública de acceso a Justicia
Por Marisa Nogaledo
El Instituto de Mediación en Salta comenzó a gestarse en la década de los ´90 y sobre la base de la construcción de consensos sociales fue legislada gradualmente teniendo en cuenta los diferentes ámbitos de aplicación y respetando la diversidad geográfica, social y cultural que presenta la provincia.
La Ley N° 7324/04 se aplica en materia civil y familia prevé una instancia previa y obligatoria al juicio entendiendo esta obligatoriedad la de concurrir las partes a la primera audiencia fijada y expresar en ella su voluntad o no de participar en el procedimiento.
Asimismo, contempla tres ámbitos de aplicación teniendo en cuenta los espacios donde se desarrolla, distinguiendo entre Mediación Comunitaria, Extrajudicial y Judicial; en sus primeros 10 artículos regula los principios y cuestiones básicas comunes a las tres.
La Mediación Comunitaria[1]entro en vigencia en agosto de 2008 como estuvo prevista originariamente, tiene asiento en cada Municipio de la Provincia, pueden acceder a ella los vecinos del lugar, especialmente las personas y/o grupos que se encuentren en estado de vulnerabilidad y es un servicio que brinda el Estado Provincial sin costo.
El mediador en estos casos es un referente de la comunidad con acreditada solvencia moral, que haya recibido la formación en mediación y no es requisito excluyente que sea profesional con título de grado.
Este espacio de Mediación fue pensado para tratar las diversas problemáticas que se presenten en la Comunidad, que requiera la intervención de un mediador y/o facilitador y que contribuya a mejorar las relaciones entre los vecinos, como así también cumplir la instancia previa de mediación antes del inicio de un juicio como requisito de admisibilidad previsto en el art. 7 de la Ley N° 7324.
La Mediación Extrajudicial[2] entró en vigor en agosto del 2009 y se desarrolla en el ámbito privado. Los mediadores deben poseer título universitario de grado en cualquier disciplina[3]debiendo inscribirse y matricularse en el registro pertinente[4].
La intervención de ellos es requerida por los particulares que soliciten sus servicios, quienes solventan sus honorarios, pudiendo abordar en este espacio todos aquellos temas que sean mediables en los que exista la voluntad de ambas partes y cumpliendo también ésta la instancia previa de mediación que indica la ley.
Tanto la Mediación Comunitaria y la Extrajudicial se desarrollan bajo el Control y regulación del Poder Ejecutivo de la Provincia[5]. Los acuerdos que se realicen en estos ámbitos deben ser homologados judicialmente[6].
La Mediación Judicial[7] funciona dentro del ámbito del Poder Judicial de Salta, fue reglamentada a partir del año 2000[8] habiendo comenzado a funcionar el primer Centro ubicado en la capital de la provincia en el año 2001. Estos centros reciben los casos por derivación expresa de los Jueces, ya sea de oficio o a pedido de las partes.
Los mediadores Judiciales deben ser abogados pudiendo participar como co-mediadores[9] profesionales de otras disciplinas y su actividad está regulada en forma directa por la Corte de Justicia de la Provincia de Salta[10].
Los acuerdos que se realizan en este ámbito que se encuentren suscriptos por las partes, sus letrados y el mediador tendrán carácter ejecutorio[11], es decir, que en caso de incumplimiento la parte puede exigir su consecución inmediatamente, sin necesidad que sean revisados previamente por un Juez.
La Mediación Penal se encuentra vigente también en Salta. Está prevista en el Código Procesal Penal de la Provincia[12], aborda los conflictos que ingresan a la Justicia a través de denuncias y siempre que se trate de un hecho susceptible de persecución penal. Tiene por objeto procurar soluciones basadas en la composición de intereses y que satisfaga el restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y la paz social[13].
Se desarrolla dentro del ámbito del Ministerio Publico y aborda los conflictos que se suscitan entre los particulares dentro de un contexto penal y que ingresan al sistema formal de Justicia por esa vía.
Los Mediadores Penales son profesionales con título universitarios, su actividad está regulada por el Procurador, rige la interdisciplina y tiene lugar su intervención al momento de recibir las derivaciones que realizan los Fiscales de las causas[14].
Los acuerdos que se celebran en Mediación Penal no requieren la homologación de los Juzgados de Garantías y en el supuesto de su íntegro cumplimiento por las partes la denuncia oportunamente presentada se archiva y cesa la investigación Fiscal[15].
Antes de continuar querría realizar algunas consideraciones vinculadas a la interdisciplina en la figura del mediador, partiendo de dos premisas fundamentales, la primera que debe entenderse como un aporte que enriquece la práctica del Instituto; y la segunda, todos los participantes de una mediación deben respetar y cumplir íntegramente el rol que les cabe.
En este sentido, es necesario recalcar que el mediador no puede bajo ningún concepto asesorar a las partes y que tampoco su profesión universitaria de base está ligada al tema objeto de la mediación. De suma importancia resulta así la participación de los abogados de parte y el ejercicio colaborativo de la profesión, asistiendo a sus clientes, antes, durante y después de las audiencias.
Sí resultan fundamentales y relevantes a la hora de desarrollar su labor, además de las habilidades personales, la formación básica y continua, la práctica, las técnicas y habilidades incorporadas en el ejercicio y sin dudas la especialización en diferentes materias (mediación familiar, penal, patrimonial, comunitaria entre otras). Además resulta imprescindible y un requisito necesario la formación en interculturalidad y violencia, como así también el desempeño de su labor con perspectiva de género.
En este sentido la doctora Highton es contundente al sostener:
“...la Mediación es una profesión distinta, que no es una subespecie, una calificación o una rama de la Abogacía. Es algo nuevo, distinto. Por otro lado, en realidad la Mediación no proviene originalmente de los abogados, que están preparados para litigar y litigar desde siempre y que recién ahora están con la mediación. Más bien proviene de disciplinas sociales como la psicología, la sociología o sea de todos los criterios conciliatorios, porque desde que el mundo es mundo hay posibilidades conciliatorias. Proviene incluso de las teorías de la comunicación. Esto de que el modo de resolver los conflictos sea distinto al litigio no proviene de los abogados. Proviene de otro lado. Tampoco de los ingenieros (...) insisto en que soy absolutamente partidaria de la interdisciplina. Es decir que acepto la mediación de alguien que no sea abogado.”
(Transcripción de la conferencia de la doctora Elena Highton, Evolución de la mediación en la Argentina, disponible en http:/www.justiciachaco.gov.ar/ último acceso julio de 2014)[16]
Ahora bien, hasta aquí se describió lo regulado normativamente lo que sin dudas no fue un gesto caprichoso del legislador proyectar el sistema de esta manera. Este diseño tuvo como fin ofrecer un servicio a los ciudadanos, eficiente, de bajo costo que acerque soluciones de manera rápida a través del instituto de la Mediación y adecuado a la diversa geografía y realidades sociales que presenta la Provincia de Salta.
Solo a modo de graficar Salta[17] cuenta con aproximadamente 1.600.000 habitantes, limita con tres países Chile, Bolivia y Paraguay, posee zonas de desiertos y puna, de valles fértiles, de altas montañas y yungas; conviven en el territorio numerosas y diversas etnias distribuidas en más de 433 comunidades de pueblos originarios[18].
Esta diversidad geográfica y socio-cultural genera que la conflictividad varíe en sus causas y composición según las distintas regiones, que se concentren -según las áreas- personas con diferentes grados y tipos de vulnerabilidad, con mayores o menores recursos para ejercer y hacer efectivos sus derechos, y por ello el servicio estratégicamente diseñado debe responder a estas circunstancias.
Antecedentes del movimiento de Mediación en Salta [arriba]
A fin de entender el desarrollo y el diseño con el que fue concebida la implementación del sistema en la Provincia es necesario hacer una breve referencia a los antecedentes que dieron lugar a este verdadero cambio de paradigmas en cuanto a la gestión y resolución de los conflictos.
Este movimiento comenzó a gestarse en el año 1995 con el dictado de la primera formación básica en Mediación por Fundación Libra, organizada por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia y la creación por su parte en diciembre de 1997 del Centro de Mediación, marcando el puntapié inicial para que otros colegios profesionales realicen acciones similares.
La Mediación en sí misma como sistema de resolución de conflictos basada en la autocomposición de intereses se asienta sobre dos principios insoslayables que son la voluntariedad de las partes en participar de un procedimiento de esta naturaleza y la confidencialidad como un deber inexcusable del mediador. La regulación normativa que se haga del Instituto estará fundamentada básicamente a si el mismo tiene o no implicancias procesales.
Tres años más tarde el Poder Judicial, mediante Acordadas N° 8568 y 8603 crea en el año 2000 su propio Centro de Mediación el que comienza a funcionar al año siguiente, con mediadores abogados que trabajaban ad honorem y con casos derivados por los jueces que ya tenían un juicio en trámite.
En el año 2002 el Poder Judicial de Salta creó la Comisión de Estudios para la Optimización de la Labor Judicial conformada por los principales operadores involucrados en el servicio de Justicia, con el objeto de generar propuestas que ofrezcan al ciudadano una tutela efectiva de sus derechos en menor tiempo y en bajo costo, entre otras cosas.
Dentro de esta comisión se conformó una específica destinada al Instituto de la Mediación compuesta por representantes del Poder Judicial, Ministerio Publico, Colegio de Magistrados, Colegio de Abogados y la Universidad Católica de Salta.
Las conclusiones elaboradas por esa Comisión fueron recepcionadas por la Corte de Justicia de Salta, quien elaboró el Anteproyecto de la Ley N° 7324 dentro de las facultades legislativas que le son propias, y lo remitió a la Legislatura Provincial para su oportuno tratamiento en el año 2003[19]. Ya en ese ámbito tuvo un intenso trabajo de comisión hasta su aprobación el 30 de septiembre del 2004, manteniendo prácticamente el texto originario propuesto por el Poder Judicial.
Sin dudas la Ley N° 7324 que se encuentra actualmente vigente fue producto de numerosos consensos construidos no solo en el ámbito legislativo sino previamente y entre los diferentes actores.
En el seno de la Legislatura los dos puntos que requirieron mayor discusión y tratamiento fueron básicamente, la interdisciplina en la figura del mediador y si debía implementarse este procedimiento como una instancia previa y obligatoria al juicio.
Debate este a su vez que debe contextualizarse situándolo espacial y temporalmente, teniendo en cuenta que el mismo se desarrolló en la Provincia de Salta hace dos décadas (años 2003/2004), cuando aún la Mediación no había alcanzado la difusión y cobrado la importancia y notoriedad que tiene en la actualidad en nuestro país y en el mundo entero como una modalidad de Acceso a Justicia.
Particularmente el tema referido a la interdisciplina en la figura del mediador fue el que provocó fuertes y encendidas argumentaciones entre los actores involucrados, generando una dilación en el tratamiento de la ley, además del desgaste entre los protagonistas, el que fue resuelto de manera superadora por la Cámara de Senadores haciendo uso como bien lo indica en sus considerandos la Resolución N° 121/04 “de un mecanismo democrático”, convocando y organizando una Jornada sobre Mediación, la que se concretó el 25 de marzo de 2004.[20]
A esta Jornada abierta a la comunidad, fueron particularmente invitados a participar todos los sectores, contando con la representación de los diversos Colegios Profesionales, Ministerio Publico, Colegio de Magistrados con la premisa de “propiciar un foro en el que los expertos sobre el tema expongan los puntos de vista sobre la temática”... y así “ampliar las perspectivas que implica el tema, como a la formación de criterios y toma de decisiones para legislar al respecto”.[21]
Las palabras y experiencias expuestas por cada uno de los representantes ilustraron a todos los presentes, público interesado en general, referentes de las distintas asociaciones intermedias, profesionales y legisladores sobre los beneficios de la interdisciplina.
Así, el doctor Rubén Calcaterra expreso:
“Desde la estricta perspectiva de la construcción de modelos, puedo afirmar que todos los modelos de mediación son multidisciplinarios y mientras no constituya la mediación un campo disciplinario propio seguirá siendo una práctica de imposible apropiación por ninguna disciplina, sin perjuicio obviamente de la participación obligada de los operadores legales cuando los convenios a los que se arriban en el contexto de esa práctica de resolución de conflictos, deban ser presentados ante el servicio de justicia, porque ellos, los abogados, son los responsables de la revisión de los acuerdos, para dotarlos de las condiciones de legalidad que los hagan viable para su exigibilidad y para su cumplimiento”. [22]
Las delegadas del Colegio Profesional de Psicólogos expresaron:
“También creemos que la mediación puede contribuir de manera efectiva a mejorar el nivel de comunicación entre las personas, quienes tendrán la oportunidad de aprender a interrelacionarse a través de una actitud más conciliadora, sobre todo en estos momentos en que crece cada vez más el individualismo, la falta de cooperación, de solidaridad, de trabajo compartido. La interdisciplina, entonces, responde a una tendencia actual, por suerte cada vez más generalizada, de entender que hay que trabajar desde la cooperación, partiendo de diferentes aéreas del conocimiento y no desde posturas individuales, muchas veces antagónicas, egoístas, retraídas, casi autistas.”[23]
A su turno el representante del Colegio de Abogados y Procuradores de Salta en dicha oportunidad sostuvo:
“Por supuesto que el Colegio de Abogados tiene posición tomada en esto. Solo diremos que entendemos en lo que se refiere a la mediación judicial es un ámbito donde naturalmente el abogado por formación debe actuar. Si bien el mediador no va a desempeñar su rol como abogado, los conocimientos y la formación académica que tiene le permite visualizar cuestiones que quizás a otras profesiones no les resulte tan sencillo y estoy hablando de normas de orden público, estoy hablando de derechos personalísimos, estoy hablando de irrenunciablidad, estoy hablando de acuerdos que en definitiva resulten nulos por violar normas de orden jurídico y que esa nulidad no solo se traslade a un conflicto más a las partes que han intervenido en ese proceso, sino también que pase a ser una recarga adicional al sistema de justicia con numerosos planteos de nulidades y demás que, en definitiva, son los jueces que van a terminar resolviendo. Creemos positivamente en la interdisciplinariedad, debe existir en el ámbito judicial y en el ámbito extrajudicial también, pero no compartimos en eso, modestamente, con el anteproyecto presentado en el sentido de que todas las profesiones podrían mediar, tanto en la mediación judicial como extrajudicial. Es la única referencia que queremos hacer a esa cuestión”. [24]
Otorgada la palabra al doctor Abel Fleming, en su carácter de representante del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Ministerio Público, entre otras opiniones, manifestó:
“Para ir terminando con esto, es necesario desde la ciudadanía plantear nuevos modos de convivencia social, en donde el acceso al pleito sea el acceso a una intervención subsidiaria, secundaria y excepcional por parte del Estado. El acceso a modos auxiliares de composición de conflicto sea no lo extraordinario, sino lo habitual, la racionalidad debe instalarse antes que Tribunales. Tribunales tiene que ser lo subsidiario para los fracasos de modos racionales”.[25]
Fueron estas diferentes opiniones y sus coincidencias que habían provocado un conflicto y estancamiento en el tratamiento de la ley, las que generaron como en toda tensión, mediante esta Jornada participativa y democrática un verdadero cambio enriqueciendo la discusión y transformando el conflicto en una oportunidad de crecimiento y evolución tanto en los profesionales involucrados como también, en la sociedad que se benefició finalmente con la promulgación norma.
Así se vio reflejado en la sesión de la Cámara de Senadores del día 30 de septiembre de 2004 en las palabras del Senador Esper:
“Sabrán ustedes que fue un largo debate sobre quien debiera ser mediador y quién no. Como era lógico, las diferentes instituciones que representan a profesionales, cada una en defensa de los intereses que la componen, habían formulado un amplísimo debate. Esto nos imponía a nosotros lograr obtener un instrumento que tenga el consenso, si no de la totalidad, de la gran mayoría. Quiero detenerme en lo que significa el mediador porque durante esa Jornada, la gente de las diferentes disciplinas que vino y subió a ese estrado a contar su experiencia, nos había demostrado los atributos personales tan especiales que debe tener un mediador. Entonces, se habló de personas que tenía que tener equilibrio, de ser observadores, confiables, responsables, afables, flexibles, creativos, colaboradores, saber escuchar, ética, expresiones verbales, tono de voz, posturas, miradas, silencios, información, señales una cantidad enorme de atributos y que tenían que ver con una condición especial que deberá tener el mediador. Esos atributos personales hacían superar en más de una ocasión, cuando se analizaba quien debía ser mediador, que disciplina conocimientos de origen tenia, si fuera abogado, contador, ingeniero, odontólogo, cualquiera fuera su disciplina, y de ahí en adelante empezamos a trabajar, y esto muy escuetamente debo mencionar que entró como parte del dictamen.”[26]
De esta manera el uso de mecanismos democráticos, el dialogo y la participación de profesionales de todos los ámbitos que pudieron ser escuchados permitió promulgar una ley en el año 2004 que constituye el marco legal para que el procedimiento de Mediación se encuentre vigente en todo el territorio provincial y tenga las implicancias procesales que dicha norma consagra, y facilitando a su vez en el año 2011 la incorporación de la Mediación Penal sin mayores discusiones en el Código de Procedimientos respectivo.
La Mediación en Salta como una política pública de Acceso a Justicia [arriba]
La Mediación como procedimiento en sí mismo, con sus ventajas y desventajas, puede ser considerada en sentido estricto como un mecanismo de resolución de conflictos o bien dentro de un contexto determinado y conforme el diseño de su implementación como una política pública de Acceso a Justicia.
El derecho de Acceso a la Justicia se configura como una garantía fundamental con reconocimiento internacional y nacional reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los arts. 8 y 25, en el art. XVIII de la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, habiéndose pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante sentencias y Opiniones Consultivas en relación a las obligaciones del Estado en relación su efectividad.
Ahora bien, tanto tratados y convenciones internacionales como normas nacionales establecen que toda persona sin distinción de sexo, raza, identidad sexual, ideología política o creencias religiosas tiene derecho a obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas.
Este concepto ha transitado sucesivas etapas que han ido desde establecer garantías procesales básicas (tutela judicial) para pasar posteriormente a una visión vinculada a un derecho más amplio referido a toda clase de mecanismos eficaces que permitan solucionar conflictos de relevancia jurídica.
Cappelletti y Garth[27] expresan que la sola posesión de los derechos carece de sentido sino existen mecanismos para su aplicación efectiva y en este contexto analizan y exponen una amplia gama.
En consonancia con ello Gladys Álvarez[28] aclara que es necesario referirnos al Acceso a Justicia y no Acceso a la Justicia, entendiendo que en la primera se amplía el enfoque de este derecho, de manera tal que no connote solamente la entrada al sistema judicial sino que abarque el camino a formas desjudicializadas de resolución de conflictos.
Y esto porque la “jurisdicción” se encuentra vinculada con la existencia de un sistema de reglas que estereotipan los conflictos y solo a través de un proceso judicial las partes debe expresar sus intereses y obtener una respuesta.
El profesor Morello[29] explica que el movimiento de Acceso a Justicia produjo necesariamente desde las distintas concepciones y acciones políticas una reformulación del proceso justo. En este sentido plantea abordar la problemática con un enfoque tridimensional, considerando al componente normativo como un elemento más, enfatizando que el componente principal es la persona como sujeto destinatario de la prestación de justicia, sumado a otro componente integrado por las características culturales, económicas y psicológicas de cada individuo.
En este contexto la Corte Suprema de la Nación creo en el año 2007 la Comisión Nacional de Acceso a Justicia[30]que tiene a su cargo promover e incentivar el acceso a justicia a través de métodos alternativos de resolución de controversias, disminuir la litigiosidad judicial y optimizar el servicio de justicia que se brinda a los ciudadanos en todo el territorio argentino.
Argentina, como puede observarse en el mapa confeccionado por la Comisión antes citada presenta actualmente un desarrollo amplio de estos métodos regulados por cada provincia, ya sea que dependan delos Poderes Ejecutivos o sistemas anexos a los Poderes Judiciales.
No obstante lo antes descripto, el indiscutido reconocimiento jurídico formal de recurrir el ciudadano a los tribunales para la defensa de sus derechos y obtener una respuesta legal en función de su pretensión, existen diversas realidades económicas y sociales que lo obligan a sortear numerosos obstáculos en general a fin de acceder a la justicia estatal.
Son numerosos los obstáculos, también llamadas barreras, que atentan contra el acceso a justicia y que responden a diversos factores entre los que se puede enumerar el tiempo que demoran los procesos judiciales, el carácter adversarial del sistema, la dificultad de obtener información legal, la falta de comprensión del vocabulario jurídico, exigencias de pruebas y trámites previos a obtener una respuesta, el alto índice de litigiosidad, las decisiones judiciales que producen generalmente soluciones distributivas generando insatisfacción en el justiciable, la falta de confianza en las instituciones, la pobreza.
Las barreras existentes se encuentran presentes en mayor o en menor medida en toda sociedad influyéndose y condicionándose entre sí, realizando a continuación, una enumeración descriptiva de aquellas que podemos identificar de manera general y en forma particular, en algunos casos, en nuestra provincia.
Barreras epistémicas. Se encuentra profundamente arraigada a nivel profesional y en la sociedad en su conjunto, la creencia de que el Poder Judicial es el lugar donde debe comenzar la solución de las controversias, cuando en realidad debería ser el lugar donde estas finalicen después de haber analizado e intentado otros métodos alternativos y previos al proceso judicial.
Esta barrera que confluye a su vez con otras de carácter culturales y subjetivas, se puede describir desde esta categoría ya que responde básicamente a la formación tradicional de los profesionales del derecho orientada específicamente al conocimiento de la ley y al litigio, omitiendo aspectos relevantes de la teoría del conflicto, de la comunicación humana y de un ejercicio preventivo de la actividad.
Se ha dejado de lado también en la formación académica aspectos básicos que resultan imprescindibles incorporar en las currículas de las carreras de derecho, tendientes a conocer y desarrollar técnicas de negociación, conceptos de neurociencias aplicadas a las conductas humanas y el manejo de las emociones en los conflictos, a fin de comprender que el titular del derecho que consulta a un abogado o que espera una sentencia, es una persona con identidad propia, experiencias, valores e intereses personales, que puede tener a su alcance una oferta diversa de servicios jurisdiccionales o no, que le permitan encontrar cual es la respuesta más adecuada a su conflicto, más aun si se trata de asuntos de familiares.
Por ello, se debe ampliar el conocimiento en relación formas de resolución de controversias no adversariales y no violentas, aceptando que estas responden a la necesidad de encontrar respuestas en base a las necesidades y posibilidades de las partes, donde no exista una solución lineal, binaria, con un ganador y un perdedor. Este enfoque parte de conocer las causas que generar los conflictos (incluida la violencia) y no es sus consecuencias.
Solo a modo de referencia dos grandes referentes del movimiento pacífico de resolución de conflictos como Gandhi y Martin Luther King, no consideraban a la No Violencia como una pasividad ante las injusticias ni como aceptación de estructuras sociales que abusan del poder, ambos promovían confrontaciones asertivas frente a violencias institucionalizadas. Estos enfoques pacifistas generan espacios de manera tal que se promueven respuestas no violentas.
Barreras subjetivas. Sin ninguna duda se presenta como una de las barreras más difíciles de superar ya que como individuos estamos acostumbrados por diversos factores a delegar la resolución del conflicto en un tercero, el Juez, quien, si bien impone una solución, ésta no siempre satisface las expectativas y menos aún se cumple.
Barreras formales. Relacionadas con aquellos procedimientos, requisitos y/o actuaciones que pueden significar una afectación o traba para personas en estado de vulnerabilidad.
Entre las más comunes se encuentran la burocratización del sistema formal de justicia, la cantidad de procedimientos y requisitos exigidos a lo largo de un proceso judicial, el vocabulario técnico utilizado en los actos, la imposibilidad de administrar cada unidad judicial de manera eficiente y en relación temas vinculados con estrategias de gestión, nuevas tecnologías, atención al usuario. La falta intérpretes de para personas pertenecientes a comunidades de pueblos originarios. Así también la falta de asistencia letrada es una barrera formal y también económica.
Barreras políticas. Dentro de estas se pude mencionar la falta de políticas públicas destinadas a mejorar el servicio de justicia formal, tanto en lo que hace a su funcionamiento y legislación, como la imposibilidad de brindar una oferta amplia de métodos alternos de resolución, descentralizados y no necesariamente jurisdiccionales. También la falta de educación legal que facilita el desconocimiento de los derechos.
Barreras jurídicas. Vinculadas a la primera descripta, y que hace a la formación del abogado, se puede agregar la falta de conocimiento del conflicto, sus causas y básicamente sus diversos abordajes, el excesivo formalismo, la falta de oralidad en los procedimientos, las estrategias utilizadas por los abogados que representan una dilación del juicio.
Es necesario comprender que el plano jurídico es solo un recorte del conflicto y que un abordaje adecuado impone una mirada mucho más amplia e integral del mismo. En este sentido Entelman enseña la distinción entre conductas prohibidas y conductas permitidas, es decir aquellas conductas amenazadas con sanciones y reguladas por el Derecho y las que no lo son (las permitidas)[31]y expresa:
“estamos acostumbrados, por nuestra educación de miembros de una sociedad jurídicamente organizada a no sentirnos en conflicto con alguien que pretende algo que no estamos obligaos a conceder, facilitar o no dificultar. Más aun, así nos ocurre cuando tampoco nos sentimos obligados por normas morales, éticas o religiosas, autónomamente aceptadas. Tendemos a no admitir ni siquiera como interlocutor a ese pretensor no apoyado por normas. Pero su conflicto con nosotros es una realidad de la relación social. Dentro del área permitida del ordenamiento, existen múltiples conductas no prohibidas que nuestro oponente puede realizar para motivar un cambio en nuestra actitud, e influir sobre nuestras decisiones. Y cuando esos conflictos se desatan y escalan y las partes son incapaces de resolverlos por sus propios modos de influirse recíprocamente, la mediación aparece como el método eficiente -que no alternativo- de resolver la controversia permitida”. [32]
Asimismo, la inexistencia de una cultura de la prevención del conflicto sumada a la falta de solución de manera adecuada y oportuna, trae aparejada inevitablemente su escalada y posterior judicialización, ya sea que ingrese por el fuero civil, penal y/o se transforme además en un conflicto social.
Es necesario dejar atrás el perfil del abogado litigante que persigue en el proceso judicial o participar en audiencias de mediación de manera confrontativa que le den la razón a sus planteos sin pensar que tal vez eso no satisface los intereses de su cliente. Cobra vigencia hoy el perfil de un abogado proactivo que asesora integralmente y colaborativamente al cliente, buscando sus intereses y soluciones posibles, vinculadas a cuestiones económicas, de tiempo, perdidas de oportunidades, y cuando esta gestión del conflicto de manera colaborativa no de resultados, si entonces, recurrir al sistema formal de Justicia.
Barreras geográficas. En lo que respecta a la Provincia de Salta, la amplia y vasta geografía en muchos casos se presenta como un verdadero obstáculo de acceso toda vez que confluyen con estos otros de índole cultural, formal y económica. Muchos vecinos de parajes o localidades alejadas de las circunscripciones judiciales se ven impedidos de recurrir al sistema de justicia formal básicamente por las distancias que deben recorrer además de los gastos que estas circunstancias insumen.
Barreras económicas. Los costos económicos que demanda el inicio de un juicio, en cuanto a sellados, tasas, honorarios de peritos, abogados, sumados a los costos financieros que implican las pérdidas de oportunidades mientras transcurren los procesos judiciales constituyen una verdadera barrera de acceso a justicia y que impacta de sobre manera en grupos vulnerables, principalmente los afectados por la pobreza o cuestiones de género.
Barreras de género. Estas barreras, estrechamente vinculadas a las económicas y culturales, afectan en forma directa a la mujer en cuanto a su condición de tal y que le impiden el acceso a la justicia formal toda vez que no se recompensa adecuadamente su trabajo, tienen mínima participación en la toma de decisiones dentro del núcleo familiar y de su comunidad, tienen escaso acceso a tierras y a préstamos, un número importante son cabeza de familias de hogares monoparentales y sufren la violencia a diario en sus diferentes modalidades.
Barreras culturales. Sumadas a las antes descriptas y que interactúan con estas, se pueden enumerar entre otras la cultura del litigio, el desconocimiento y falta de educación en relación a los derechos, de los mecanismos alternos de resolución de conflictos, la falta de reconocimiento a culturas ancestrales de pueblos originarios, las constantes migraciones propias de un mundo globalizado, la falta de reconocimiento de la pluriculturalidad presente en toda América latina.
En consecuencia, analizando como esta legislada y particularmente en cómo fue diseñada e implementada la Mediación en Salta se la puede considerar como una verdadera política pública de Acceso a Justicia, entendiendo a esta dentro de un concepto amplio de administración de justicia como la oferta descentralizada y desjudicializada de resolución adecuada conflictos.
Como una aproximación y a los efectos de medir el impacto del Instituto en nuestra sociedad y desde que comenzó a gestarse en el año 1995, resulta apropiada una reciente encuesta encomendada por la Escuela de la Magistratura de Salta denominada “Evaluación del Sistema Judicial” practicada entre los años 2012/2013[33] y publicada en el 2014, siendo encuestados funcionarios judiciales, abogados, empleados y ciudadanos.
El diseño de la Provincia de Salta, específicamente en relación a la mediación Comunitaria y la Judicial que no tienen costos para las partes, contribuye a disminuir en primer lugar diversas barreras -económicas, culturales, geográficas, políticas, formales, jurídicas- caracterizadas como múltiples desigualdades que influyen en la pobreza y que impiden un acceso fluido de grupos vulnerables a soluciones justas.
Como primer punto cabe mencionar que de la investigación referenciada recurren al sistema judicial el 38,2 % de ciudadanos que perciben ingresos inferiores a lo establecido como salario, mínimo, vital y móvil, y dos tercios de la muestra (38,2 + 14 + 11,7) poseen ingresos mensuales inferiores a $ 3500 (datos al 30/11/2011). [34]
Cobra así especial importancia y reconocimiento el diseño e implementación de la Mediación Comunitaria, destinada a atender las necesidades de los grupos vulnerables y a personas de escasos recursos, absolutamente descentralizada ya que se encuentra instalada en cada localidad de la Provincia de Salta, atendiendo las diferentes geografías e idiosincrasias del vasto territorio.
Como complemento de esta oferta de resolución de conflictos no necesariamente jurisdiccional y en consonancia con Tratados y Convenios Internacionales[35] tanto el Ministerio Publico, el Ministerio de Gobierno, Justicia y derechos Humanos provincial y el Colegio de Abogados y Procuradores de Salta se ocupan de poner al alcance del ciudadano distintos programas de asesoramiento letrado de manera gratuita.
Además de ello la ley consagra la exención de sellados y tasa de justicia para los acuerdos alcanzados en Mediación previa al juicio[36], no solo como medio de promoción del Instituto, sino también eliminando así una de las tantas barreras que fomentan la desigualdad.
Por otra parte, el tiempo que lleva implícito una decisión judicial y que tanto perjudica a los grupos vulnerables encuentra remedio en la Mediación ante la celeridad e inminencia de las audiencias que son celebradas entre las partes que requieren el servicio.
En este sentido la encuesta referenciada señala que los usuarios del servicio tradicional de justicia sugieren que para mejorar el funcionamiento del sistema judicial en un 29,59 % se debe agilizar la atención y tramites y el 16,44 % cumplir con los horarios de las audiencias fijadas. [37]
Asimismo, de la investigación realizada surge que las instituciones más confiables son la Iglesia en un 22,1 % y el Poder Judicial con el 21,71 % y como dato relevante que existe un 22,4 % de los encuestados que no confía en ninguna de las instituciones incluidas en la encuesta (poder legislativo, ejecutivo, hospitales, partidos políticos, policía, fuerzas armadas, sindicatos entre otros). [38]
Los resultados muestran que hay mucho por realizar en la promoción y uso de métodos alternativos de resolución de conflictos. Tanto es así que, consultados los abogados sobre las causas que dan origen a una Justicia lenta y colapsada, expresan entre otras que, en un 40,3 % se debe al aumento de la litigiosidad y en un 23,7 %, al desconocimiento sobre otros medios de solución de conflictos. [39]
Consultados los Jueces sobre las conductas de los abogados que afectan negativamente en tiempo y forma el desarrollo del proceso, indican como causa -entre otras- y en 67,3 % la cultura de la litigiosidad y en un 49,1 % la falta de especialización.[40] (fig. 34 - pág. 57 -II). Es conteste la opinión de los secretarios de los Juzgados ante la misma pregunta atribuyendo los siguientes porcentajes, un 68,8 % a la cultura de la litigiosidad y un 55,7 % a la falta de especialización. [41] (Figura 40 - pág. 123 - II).
Con lo cual las barreras culturales, jurídicas y formales serán superadas por completo cuando cambie el paradigma definitivamente de la resolución de conflictos que se lograra sin dudas de la articulación de varios factores, entre ellos los antes descriptos y principalmente en lo que respecta al cómo gestionarlos de manera adecuada y oportuna mediante mecanismos que no sean jurisdiccionales necesariamente.
La obligatoriedad de la mediación como instancia previa al inicio de una acción judicial como lo plantean algunas legislaciones y particularmente la Ley N° 7324/04 -arts. 44 y 53- constituye una manera eficaz. Esta obligatoriedad consiste solo en asistir a la primera audiencia de mediación y manifestar o no la intención de las partes de permanecer en el procedimiento.
Particularmente el hecho de asistir a la primera audiencia es muy importante ya que, con solo estar las partes presentes, se predisponen de manera diferente y se propicia un espacio de dialogo, más aun en cuestiones de familia, generando un clima absolutamente opuesto al trato formal y frío tan común de un pasillo de Tribunales.
La experiencia indica que cuando las partes involucradas en un conflicto en general y de familia particularmente asisten a una mediación, aun cuando no arriben a un acuerdo, su mirada o perspectiva acerca de la relación o vinculo cambia, transformando la dinámica del conflicto lo que les permite posicionarse de manera diferente, tal vez celebrando convenios posteriores en el tiempo.
Y en este sentido, según la encuesta realizada a los abogados en relación a su opinión sobre el Sistema de Mediación permiten comprobar que más de la mitad de encuestados es decir el 56,8 % que recurrió a la mediación la considera satisfactoria.[42]
La Mediación sin dudas no es una panacea ni una solución mágica a la conflictividad pero sí resulta importante destacar que constituye un cambio de paradigma donde la participación, el consenso, el dialogo y la autocomposición de intereses de manera adecuada, oportuna y eficiente, repercute de manera inmediata en la relación entre los participantes, y de manera mediata, posibilita la reconstrucción del tejido social y aumentar los índices de producción de los pueblos.
Particularmente la Mediación considerada y aceptada como una efectiva política pública, acerca a cada habitante del territorio provincial una solución a sus conflictos los que una vez superados permiten a ese vecino y su grupo familiar avocarse a otros temas importantes que hacen a su desarrollo y bienestar como son la calidad de vida, la producción, el comercio, el trabajo y la posibilidad de vivir dignamente sin asistencialismo, ya que mediante la participación directa y su protagonismo se posibilita el crecimiento personal y en consecuencia cumplir sus roles, familiares y sociales con responsabilidad.
El desafío está planteado, mayor presupuesto, recursos materiales, el debido control por parte de la autoridad competente, de los mediadores y usuarios permitirá afianzar y fortalecer el procedimiento, que deberá ir acompañado en forma simultánea con capacitación continua, destinada a todos los operadores del sistema -especialmente a los mediadores- y la difusión y promoción del sistema.
Para concluir, en el entendimiento que brindar al ciudadano la posibilidad de elegir dentro de una amplia oferta de mecanismos para resolver los conflictos no necesariamente jurisdiccionales contribuyen a la construcción permanente de una sociedad democrática y participativa me gustaría citar a Amartya Sen:
“La justicia guarda relación, en última instancia, con la forma en la que las personas viven sus vidas y no simplemente con la naturaleza de las instituciones que las rodean. En contraste, muchas de las principales teorías de la justicia se concentran de manera abrumadora en cómo establecer instituciones justas, y conceden una función subsidiaria y dependiente a las cuestiones relacionadas con el comportamiento...” La democracia debe juzgarse no solo por las instituciones formalmente existentes sino también por el punto hasta el cual pueden ser realmente escuchadas voces diferentes de sectores distintos del pueblo”[43].
Notas [arriba]
[1] Art. 37 Ley N° 7324/04 y Dcto. 4901/08.
[2] Art. 22 Ley N° 7324/04 - Dcto. 3456/09.
[3] Art. 29 - Ley N° 7324/04.
[4] Art. 36 - Ley N° 7324/04 y reglamentación.
[5] Art. 36 y 37 - Ley N° 7324/04.
[6] Art. 24 - Ley N° 7324/04.
[7] Art. 11 - Ley N° 7324/04.
[8] Acordadas 8568 y 8603.
[9] Art. 25 Ley N° 7324/04.
[10]Acordadas N° 8568, 8603, 9812 y 10120 disponibles en www.justiciasalta.gov.ar/mediacion
[11] Art. 21 - Ley N° 7324/04.
[12] Art. 235 - Ley N° 7690/11.
[13] Art. 79 - Código Procesal Penal de la Provincia de Salta.
[14] Resolución N° 251 - Ministerio Publico de Salta- 05/06/2012.
[15] Art. 235 - Código Procesal Penal de la Provincia de Salta.
[16]Giannini, Leandro J. - La Mediación en Argentina - Rubinzal-Culzoni 2015- nota de pág. 32.
[17]www.turismosalta.gov.ar
[18]www.salta.gob.ar/prensa/noticias-eleccion-del -ippis-433-comunidades-originarias
[19] Acordada N° 8998 Poder Judicial de la Provincia de Salta.
[20] Publicación de la Cámara de Senadores de Salta, 25 de marzo de 2004: “Jornadas sobre Mediación”.
[21] Resolución N° 121/04- pág. 7 - de la citada publicación.
[22] Publicación de la Cámara de Senadores de Salta, 25 de marzo de 2004: “Jornadas sobre Mediación”
Pág. 27.
[23] Publicación de la Cámara de Senadores de Salta, 25 de marzo de 2004: “Jornadas sobre Mediación” - pág. 72.
[24] Publicación de la Cámara de Senadores de Salta, 25 de marzo de 2004: “Jornadas sobre Mediación”- Pág. 50.
[25] Publicación de la Cámara de Senadores de Salta, 25 de marzo de 2004: “Jornadas sobre Mediación” - pág. 96/97
[26] Diario de Sesiones -Cámara de Senadores de la Provincia de Salta- Sesión de fecha 30 de septiembre de 2004- pág. 1112/1113.
[27]Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant; 1996.
[28] Alvarez, Gladys Stella- La mediación y el acceso a justicia – Rubinzal Culzoni 2003 - pág. 31.
[29]Morello, Mario Augusto - El proceso justo en el marco del modelo del acceso a Justicia. El Derecho T.1661 - Págs. 1041-1049- 1995.
[30]http://www.cnaj.gob.ar/cnaj/docs/mapa
[31]Entelman, Remo F - Teoría de Conflictos- Gedisa 2002 - pág. 54
[32]Entelman, Remo - Lo permitido vs. Lo prohibido. Conflicto en busca de mediadores - Revista digital La Trama-.
[33] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; primer diagnóstico desde la perspectiva de Jueces, Secretarios y Empleados, Escuela de la Magistratura Poder Judicial, Provincia de Salta.
[34] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; pág. 21 - Figura 3.
[35]“Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” texto oficial puede consultarse en www.cumbrejudicial.org/web/guest/110
[36] Art. 51 Ley N° 7324/04.
[37] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; pág. 42- Figura 38.
[38] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; pág. 40- Figura 37.
[39] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; pág. 85- Figura 28.
[40] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva de Jueces, Secretarios y Empleados; pág. 57- Figura 34.
[41] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva de Jueces, Secretarios y Empleados; pág. 40- Figura 123.
[42] Evaluación del Sistema Judicial - Primer diagnóstico desde la perspectiva del ciudadano y abogado; pág.83/84 - Figura 27.
[43]Amartya Sen - La idea de la justicia - Taurus 2011 - págs. 15 y 17.
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