Soluciones restaurativas para delitos de Intimidación Pública

Dos casos de Suspensión del Juicio a Prueba

Por Patricio M. Gandulfo

I.

Por antonomasia, la solución estatal de los conflictos penales ha sido la imposición de un castigo o sanción como correlato de la infracción a una norma, ello siempre con miras a la obtención de la paz social; de tal manera, se entiende al derecho como una forma de control que regula y es regulado por la sociedad[1], mas no puede soslayarse que en la actualidad la tradicional forma de castigar (privación de la libertad) fue producto de la síntesis del disciplinamiento urbano y de las técnicas segregativas del Estado Absolutista, generalizándose a lo largo del siglo XIX, y con la pretensión de -además de la rentabilidad- la educación del preso en una actividad útil y en los hábitos de docilidad productiva[2]. Aún así, sostiene Anitua que, para los 'otros' [los desviados, los diferentes, quienes no pertenecen al colectivo de 'gente respetable'] “...existe el castigo y en concreto la cárcel. Y la cárcel será más cárcel que nunca. No habrá en ella ya una utopía reeducativa. La cárcel sobrevive hoy como un lugar que reduce riesgos, como una cárcel de vigilancia para que nadie salga de su sitio … esta pena de cárcel ya no es más una máquina, no tiene que hacer nada, no crea, no transforma. La esencialidad de la cárcel del Siglo XXI es la exclusión … Desde la década de los ochenta la 'inhabilitación' se convertiría en un concepto fundante de los viejos pensamientos criminológicos y reemplazaría a la 'rehabilitación' como principal sostenedora de la pena de prisión.”[3].

La alegada ineficiencia de la respuesta estatal retributiva sentó las bases para que, a mediados de la década de 1970, en diversas partes del mundo, (re)surgiera un movimiento restaurativo que, merced a la confluencia de aportes de muy diversas áreas -filosofías de la justicia, la victimología, el feminismo, la aparición de nuevos modelos de justicia criminal y justicia juvenil, y un renovado interés en los modos de solución de conflictos de las comunidades aborígenes- propiciara un cambio de paradigma, valiéndose para ello de prácticas que aspiran a lograr una respuesta constructiva al conflicto.

En esta inteligencia, Kemelmajer de Carlucci afirma que “No es solo una respuesta al problema de la delincuencia; se trata de una filosofía integral (a holistic philosophy); es un modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación de relaciones no violentas en la sociedad....”[4] mientras que Wachtel sostiene que “La Justicia Restaurativa es una filosofía, no un modelo, y debe guiar la forma en que actuamos en todas las áreas de nuestras vidas...”[5].

Conforti distingue “litigio” de “conflicto” y, con la pretensión de no solo poner fin al litigio (jurídico) sino, además, de resolver los aspectos intangibles del delito (conflicto penal), propone la búsqueda de la “integridad del derecho penal” enfocándose no ya en lo que el ideal de “Justicia” otorga[6] sino, antes bien, de lo que carece[7], con miras a mantener la Paz Social[8]. De esta manera, propone “...trabajar todos y cada uno de los elementos que integran el conflicto [1) los sujetos, 2) los intereses y objetivos, 3) el poder, 4) la conciencia, 5) los marcos de referencia, 6) las emociones, 7) las relaciones, 8) las coaliciones, 9) el reconocimiento, 10) la intensidad del conflicto, 11) la dinámica de la interacción y 12) las dimensiones del conflicto] en dos niveles (estático -según se analice un momento determinado, una fotografía del conflicto- y dinámico -según se analice el conflicto a lo largo de su vida, su historia-)”[9].

Consecuentemente, empoderando a los verdaderos actores del drama penal y procurando la obtención de una “reparación” (integral), tanto en la faz material como en la emocional, será que a través del diálogo se logrará la recomposición del tejido social.

En opinión de Braithwaite y Pettit “Devolver un delincuente a su comunidad otorga a la comunidad en la que ocurrió el delito -sea el grupo escolar al cual pertenece el delincuente, su lugar de trabajo, su familia o su club de fútbol- el control sobre la búsqueda del mejor modo de ayudar al delincuente a resolver el problema que creó … El retribucionismo indica llevar siempre a juicio al delincuente culpable e impone la carga de justificar por qué no debería llevarse a cabo el enjuiciamiento sobre quién ponga en riesgo ese principio. La carga de la prueba republicana se encuentra sobre el agente que está a favor del enjuiciar, la carga retribucionista, sobre quién aboga por la clemencia.”[10].

II.

A la luz de lo expuesto, interesa el análisis de dos precedentes recientes en el marco de investigaciones iniciadas ante la comisión de delitos calificados como “intimidación pública”[11]. Uno de la justicia federal[12], otro de la justicia correccional de la provincia de Buenos Aires[13]. En ambos se atribuía a los justiciables el haber realizado llamados intimidatorios a instituciones educativas.

Cabe recordar con Soler que la primera característica de esta figura penal es su amplitud, que aúna situaciones que para otras leyes son puramente contravencionales, motivo por el cual afirma el autor que deviene necesario considerar con prudencia el aspecto objetivo del medio empleado, exigiendo entonces que se trate de un medio idóneo para provocar temor público; en síntesis: provocar el desorden por vía de convicción o predicar el desorden en sí mismo[14].

En punto al aspecto subjetivo del tipo, Chiappini afirma -tras relevar la opinión de diversos doctrinarios- que “...debe distinguirse la voluntad de generar temor, tumultos o desórdenes del efecto personal que se pretende con ello. Importa lo primero: lo que se busca y no lo segundo: para qué se busca.”[15], mientras que D´Alessio-Divito indican que “...además del conocimiento y voluntad de realizar los elementos que integran el tipo objetivo debe existir en el autor la ultraintención de infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, que se presentan como intenciones que exceden el querer realizar el tipo objetivo y constituyen lo que la doctrina denomina un 'cortado delito de resultado' … El uso de los medios materiales sin el propósito de infundir temor no encuadra en el tipo, que admite dolo directo, pero no eventual...”[16]. Existe jurisprudencia encontrada sobre el punto[17].

Sin embargo, si se aborda la cuestión desde el prisma del bien jurídico tutelado considerándose que la confiscación sufrida por la víctima se traduce en que ésta ha de soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin solución, y adoptándose un criterio teleológico del derecho penal que asuma el compromiso real de proteger los bienes efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolable del poder punitivo[18], deviene trascendente el brindar al caso una solución constructiva y pedagógica mediante la cual los protagonistas puedan restaurar el tejido social, en aras al denominado “Orden Público”[19] que se aspira proteger, inveteradamente asimilado a la tranquilidad, la confianza social, y a los componentes mismos de la sociedad.

III.

El instituto escogido por las partes y admitido por los magistrados ha sido el de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter C.P., art. 293 C.P.P.N., art. 35 C.P.P.F, -Ley Nº 27.063 y modifs.- y art. 404 C.P.P. Bs. As.).

Kemelmajer de Carlucci asevera que la (suspensión del juicio a prueba) probation y la justicia restaurativa no son sinónimos[20], explicando que en la primera la víctima no tiene participación mientras que el ofensor hace lo que el juez le indica; a su vez destaca que en los procedimientos restaurativos prima la voluntad de ambos. En lo atinente al “acuerdo”, en la primera se trata de un acuerdo entre el imputado y la justicia, mientras que en la segunda consiste en un compromiso entre víctima y victimario[21].

Alberto Binder indica que en la actualidad existen dos supuestos distintos de aplicación del referido instituto: 1) como anticipación de la suspensión condicional de la pena, y 2) como suspensión del proceso, como resultado de las actividades conciliatorias previstas en las legislaciones procesales; en esta segunda hipótesis, próxima al proceso composicional, entiende el autor que es posible construir soluciones más complejas que respondan a los distintos intereses de los diversos niveles de víctimas[22]; de esta manera, postula que “...Las reglas o instrucciones (que es el modo como se denominan a las sanciones alternativas) deben ser dictadas por el juez dentro de lo acordado por las partes, que son las que tienen la capacidad de definir el modo como esa respuesta ayuda a la solución del conflicto.”[23].

Nótese que la reparación a la que alude el art. 76 bis del Código Penal debe ser entendida, de acuerdo a Bovino, Lopardo y Rovatti como “cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y que satisfaga a la víctima -v. gr., la devolución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito, etc.-. Se trata de abandonar un modelo de justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria.”[24]. En este mismo sentido, Devoto incluye a la reparación del daño moral y acertadamente denuncia que los jueces penales son renuentes a su valoración, y/o tampoco están entrenados para ello, lo cual podría conducir a soluciones “injustas”, siendo diferente el caso en que la víctima no reconozca agravio moral o lo perdone[25], agregando a su vez que una reparación “eficiente” ha de regirse por el orden de prelación de las reglas del art. 29 del Código Penal[26], debiendo tener no solo “....un sentido de compensación económica, sino igualmente, y más aún, de voluntad integradora y conciliadora no solamente con la víctima, son indirectamente con la comunidad.”[27].

IV.

Las decisiones adoptadas por los magistrados en los casos en análisis han atendido tanto las necesidades de los protagonistas del conflicto como las de las comunidades de apoyo. Adviértase que, además de abandonar los elementos incautados a favor del Estado y de realizar un ofrecimiento dinerario, el justiciable F.F.F. aceptó realizar dos horas semanales de tareas comunitarias por el plazo de dos años y ponerse a disposición de los directores de los colegios afectados a fin de realizar cualquier tipo de tarea que le fuera encomendada, mientras que J.M.D. ofreció no solo reparar económicamente el daño sino, además, someterse a un plan educativo de cinco jornadas en la institución afectada, en las cuales se explicarán las consecuencias que surgen de los llamados intimidatorios.

Cabe notar también que en el expediente que tramitara en la justicia provincial intervinieron en la audiencia el Ministerio Público Fiscal, el imputado, su Defensor Público, y la letrada patrocinante del Intendente del Municipio de Morón -en su carácter de Particular Damnificado-; de tal manera, se reintegró el conflicto a todos los afectados -víctima, victimario y comunidad-, involucrándolos para que activamente fueran artífices de una solución a la medida del caso, logrando enmendar el daño causado mediante el establecimiento de muy diversas obligaciones en cabeza del victimario que atendían a sus particulares circunstancias (se trataba de un joven que estudiaba y carecía de antecedentes). De esta manera, el proceso judicial ha acotado la selectividad irracional inherente al sistema penal brindando una solución eficiente con utilidad social, antes que limitarse a meramente “amenazar” con la aplicación de una sanción de ejecución condicional. Aprovechando la potencialidad del conflicto como espacio dialógico, nos encontramos frente a una oportunidad pedagógica para conocer la “VERDAD”, valiéndonos para ello tanto de la verdad de la víctima como de la del victimario[28].

En el caso investigado en el fuero federal, el magistrado acertadamente logró estimar no solo el costo del operativo desplegado sino también las erogaciones necesarias para llevar a cabo las averiguaciones cumplidas días posteriores a la amenaza, oficiando para ello al Ministerio de Seguridad de la Nación como medida para mejor proveer; de tal manera, con la convicción de que la reparación ha de trascender lo meramente material, implicando la obligación del autor a enfrentarse a las consecuencias de sus actos y la realización de un aporte significativo para la paz jurídica, entendió al reconocimiento del victimario como el primer paso para su resocialización, sumado ello a la participación de J.M.D. en un plan educativo.

Como premisas subyacentes de las prácticas restaurativas los victimarios deben llegar a entender que su comportamiento no es aceptable y que tuvo consecuencias reales para la víctima y la comunidad, siendo que pueden y deben aceptar la responsabilidad por sus acciones[29]. Va de suyo que el proceso de “responsabilización”[30] ha de ser voluntario y sincero si se pretende generar empatía para así poder restaurar los vínculos rotos, no solo entre los propios actores sino, además, entre estos y la comunidad, y en definitiva lograr la sanación y la transformación.

Huelga destacar que el magistrado federal merituó la conveniencia entre la aceptación del ofrecimiento de J.M.D. frente a la prosecución del proceso, considerando más provechosa la solución restaurativa antes que la imposición -como hipótesis de máxima- de una condena de ejecución condicional.

Sobre el punto, nótese que la condenación condicional (arts. 26/28 C.P.) reconoce su génesis en el modelo francés o continental[31] y se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionización y en la necesidad de su evitación[32], cumpliendo una función de “suficiente advertencia” para descongestionar los establecimientos penitenciarios, sumado ello a la posibilidad de aplicar medidas de prevención especial sobre el condenado mediante la imposición de reglas de conducta durante el plazo de ejecución condicional[33]; sin embargo, se ha sostenido que más que una mera advertencia intimidatoria aparece como “...todo un llamado a su personalidad para que realice el esfuerzo voluntario de su encarrilamiento en el respeto de las normas...”[34].

No obstante, González Guerra, quién se vale del “Análisis Económico del Derecho” para examinar la cuestión, postula que “...Admitiendo la racionalidad del delincuente y un modelo de prevención general por normas, tendríamos que reconocer que el sujeto a la hora de cometer un hecho delictivo realiza una evaluación previa en la que tiene en cuenta, los beneficios personales que obtendrá con el hecho, los costes (indemnizaciones, multas o prisión) que deberá cumplir y las probabilidades de ser descubierto por su hecho. Si aceptamos este planteamiento no podemos dudar que lo más gravoso para el delincuente, teniendo en cuenta que en muchos casos se declarará insolvente y no podrá hacer frente a las indemnizaciones, será el cumplimiento de una pena. Claro que siempre y cuando no tenga la certeza de que la misma será de ejecución condicional, hecho este que hará disminuir el coste de la pena a la hora de ser evaluada por el potencial delincuente y como consecuencia reducirá su eficacia preventiva...”[35].

Así, la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba aparece como una respuesta acertada, que viene a conjugar varios principios limitadores de la criminalización inherentes al Estado de Derecho, tales como el principio de la burda inidoneidad del poder punitivo, el principio de la proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización, el principio de la limitación máxima de la respuesta contingente[36] y el principio de la utilidad del castigo[37], gestionando la conflictividad de manera tal que el modelo de “decisión” pasa a ser un modelo de “solución”, que aspira a la unidad social, de utilidad no solo para el victimario sino para la víctima y, en definitiva, para la comunidad toda, previniendo así la aparición de conflictos, disuadiendo su aparición y reaccionando de manera tal que la pena deja de ser pura retribución para cobrar un sesgo restaurativo.

Ello constituye un avance hacia el necesario retroceso del Derecho Penal en el abordaje de los conflictos, cuya complejidad reclama la intervención desde otras lógicas no penales y, al decir de Binder, el desarrollo de una teoría del proceso composicional que regule con mayor precisión las reglas del juego[38].

Notas

[1] Vid LOPES DE SOUZA, Meire Jany Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho penal delante de los derechos humanos de los ciudadanos, en “Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas” Vol III, Nro. 5, Enero – Junio 2012, págs. 53/74, disponible en: http://www.ila e.edu.co/Publi caciones/files/ 04.%20Lopez %20Ne opunitivismo.pdf , consultado el 28/07/19.
[2]Vid ANITUA, Gabriel Ignacio “Historias de los pensamientos criminológicos”, Buenos Aires, Del Puerto, 2010, 2da reimpresión, págs. 119/141.
[3]ANITUA, Gabriel Ignacio Justificación del castigo e inflación penal, disponible en: https://www.pa lermo.edu /Archivos_ content/derech o/pdf/Justifi cacion-del-C astigo-e-Infl acion-Penal-Pro f-Anitua.pdf, consultado el 28/07/2019, el resaltado me pertenece.
[4] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 109/110.
[5]WACHTEL, Ted Justicia Restaurativa en la vida cotidiana: Más allá del ritual formal, disponible en: https://www.icbf.go v.co/sites /default/fil es/ted_wachte l_-_jr_ en_la_vida _cotidiana._ mas_alla_d e_un_ritual_fo rmal.pdf, consultado el 28/07/19.
[6]Entendido como la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, en palabras de Justiniano «Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi».
[7]Ello en sintonía con lo expuesto por Perfecto Andrés Ibáñez, en tanto la magistratura tradicionalmente da y quita razón –lo que significa que por principio la tiene– privando siempre de algo: en el mejor de los casos, de autonomía decisional (aut. cit., “Tercero en discordia. Jurisdicción y Juez del Estado Constitucional”, Madrid, Trotta, 2015, pág. 346.)
[8]CONFORTI, Franco “El hecho jurídico restaurable”, Madrid, Dykinson S.L., 2019.
[9]Aut.cit., “Construcción de Paz. Diseño de Intervención en Conflictos”, Madrid, Dykinson, 2017, 3ª Edición, p. 55).
[10]BRAITHWAITE, John – PETTIT, Philip “No solo su merecido. Por una justicia penal que vaya más allá del castigo”, Buenos Aires, Siglo XXI, 2015, pág. 139/140.
[11]Art. 211 Código Penal: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos”.
[12]“D, J.M. s/ Intimidación Pública”, JCCF Nro. 2, c/n 9564/17.
[13]“F, F.F. s/ Intimidación Pública reiterada en tres oportunidades, en concurso real entre sí”, JC Nro. 5 Morón, c/n J-1755.
[14]SOLER, Sebastián “Derecho Penal Argentino. Tomo IV”, Buenos Aires, TEA, 1951, 648-652.
[15]CHIAPPINI, Julio Un caso de intimidación pública (art. 211 del Código Penal) en El Derecho, Nro. 14.069, Año LIV, 27/10/16, disponible en: http://www.el derecho.com .ar/includes /pdf/diarios/2016 /10/271020 16.pdf , consultado el 31/07/10.
[16]D´ALESSIO, Andrés José – DIVITO, Mauro A. “Codigo Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Tomo 2”, Buenos Aires, La Ley, 2009, 2da Edición, pág. 1057.
[17]A favor: CNCC S7, CFP 16907/2016/CA2 “G. B., E. E. D.”. del 31/05/18; CNCC S1, CFP 5562/2016/CA1 “O, E.J.I.” del 05/10/17; En contra: CFCP S4, CFP12684/2011/2/CFC1 “C,S.” del 05/05/15; CFCP S1, 5157 “N.G” del 03/08/15
[18]Vid ZAFFARONI, E.R et al “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, EDIAR, 2002, 2da edición, pág. 53.
[19]Distinguiéndolo de los sucesos que importan un efectivo peligro para la seguridad pública.
[20]La autora, a su vez, hace también la distinción con el instituto de la “diversion” (to divert) -desjudicialización-.
[21] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 205/206.
[22]BINDER, Alberto “Derecho Procesal Penal. Tomo IV”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2018, págs. 585-596.
[23]Ibídem, pág. 595.
[24]BOVINO, Alberto et al “Suspensión del procedimiento a prueba. Teoría y Práctica”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2016, pág. 295.
[25]DEVOTO, Eleonora A. “Probation e institutos análogos”, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, pág. 140.
[26]Art. 29 del Código Penal: “La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas.”
[27]DEVOTO, Eleonora A., Expropiación del conflicto, reparación del daño causado y probation en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año III, Nros. 4-5, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997, pág. 442.
[28]A esta perspectiva gnoseológica se refiere Franco Conforti en How to improve the criminal law though the online restorative justice a new field within the ODR genre, an opportunity for all those who are affected by a crime, conditions for its success, en “International Journal of recent scientific research” vol. 9, issue 2 (b), disponible en http://www.rec entscient ific.com/si tes/default/files /9836-A-2 017_0.pdf, consultado el 20/08/18.
[29] Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito -Viena- “Manual sobre programas de justicia restaurativa”, Nueva York, Naciones Unidas, 2006, pág. 8.
[30]Incluso en relación a terceros que hubieran tenido algún rol en el delito o en las circunstancias que lo motivaron, pues amplía el proceso más allá del incidente específico, reconociendo el aspecto dinámico del conflicto.
[31]A diferencia del sistema anglosajón, en el cual se suspende la condena o el juicio.
[32]Vid ZAFFARONI, E.R et al “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, EDIAR, 2002, 2da edición, pág. 964.
[33]D´ALESSIO, Andrés José – DIVITO, Mauro A. “Codigo Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Tomo 1”, Buenos Aires, La Ley, 2009, 2da Edición, pág. 270.
[34]BAIGÚN, David – ZAFFARONI, E.R. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo 1”, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, pág. 374.
[35]GONZALEZ GUERRA, Carlos La pena de arresto discontinuo “freizeitarrest” disponible en: http://www.saij.go b.ar/doctrin a/dacf04 0056-gonz alez_guerra-p ena_arresto_di scontinuo_freizeita rrest.htm?b src=ci consultado el 19/08/19, el resaltado me pertenece.
[36]Vid ZAFFARONI, E.R et al “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, EDIAR, 2002, 2da edición, págs. 136/137.
[37]BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2004, pág. 309.
[38] BINDER, Alberto “Derecho Procesal Penal. Tomo IV”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2018, págs.Ancla 136/143.