La Corte de Mendoza modifica su postura sobre la naturaleza de la acción de exclusión de la tutela sindical

Por el Dr. Carlos Alberto Livellara

I. Introducción [arriba] 

La Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, modificó el encuadre que la jurisprudencia tradicional del Alto Tribunal tenía sobre la naturaleza de la acción de exclusión de tutela sindical, en el fallo motivo de este comentario, dictado con fecha cinco de Mayo del año dos mil quince, en el expediente caratulado: “RODRIGUEZ JOSE MIGUEL EN J° 10395 AGROQUIMICOS EL DIAMANTE SRL C/RODRIGUEZ JOSE MIGUEL P/ EXCLUSION (10395) P/ RECURSO EXT. DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

La sentencia recurrida que dio origen a la intervención de la Corte fue dictada por la Segunda Cámara del Trabajo de San Rafael, que hizo lugar a la demanda de exclusión de tutela sindical interpuesta por AGROQUÍMICOS EL DIAMANTE S.R.L. en contra del Sr. JOSÉ MIGUEL RODRÍGUEZ. La Cámara hizo lugar a tal planteo por considerar que la verosimilitud del hecho atribuido al actor (haber participado en la carga de GNC de un vehículo con oblea vencida) y su gravedad se encontraron acreditadas, prima facie, conforme las probanzas que allí se detallan .: En su dictamen , el Procurador partiendo del precedente “Salvatierra” del mismo Tribunal (LS 281-402), se pronunció por el rechazo formal del recurso aquí intentado, toda vez que: “…La exclusión de la tutela sindical no tiene carácter de definitividad...”.

La Corte con el voto del Dr. Mario Adaro y la adhesión del Dr. Herman Salvini, consideró que negar en el caso “la procedencia formal de la instancia extraordinaria importa dejar al trabajador sin garantía de revisión inmediata de la decisión así pronunciada. Esto es: sin protección eficaz, obligándolo –por el contrario– a transitar un nuevo proceso, esta vez ordinario, a su entero riesgo y por todo el tiempo que el mismo demande”, por lo que admite la procedencia formal y luego modificando los numerosos precedentes que tenía el Tribunal sobre el tema se pronuncia porque no se trata en el caso de una acción del tipo “cautelar”, sino de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, que en supuestos como el aquí analizado, pesa sobre la actividad probatoria del empleador.

II. La tutela sindical [arriba] 

1. Nociones Generales.

Las legislaciones laborales, desde antigüo, han buscado de proteger de diversas maneras, entre ellas, el derecho a la estabilidad sindical, de los dirigentes sindicales, para asegurar que su relación laboral, no se vea alterada con motivo del ejercicio de su representación y defensa de los derechos de los trabajadores.1.

La protección de la acción sindical en sus distintas manifestaciones es decir ,en su actuación dentro o fuera de la empresa también se encuentra receptada en la legislación argentina vigente (ley 23.551 y dec. Regl.467/88).La tutela a la que se refiere la ley abarca tanto la actuación general de una asociación sindical o de un trabajador individual y lo referente a la protección del empleo de aquel trabajador que ocupe cargos directivos en asociaciones sindicales y también de aquellos que se desempeñan en sus lugares de trabajo(los delegados de personal). Con ello, el legislador ha cumplido el mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional que con relación a los representantes sindicales, establece que “gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.

Tales garantías también se encuentran reconocidas por el Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo, que en su apartado 1 determina que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo” y en el apartado 2 inc. b) establece que “dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto…b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.”

En nuestro país, este Convenio adquiere jerarquía constitucional superior a las leyes por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN reformada en 1994.

2. Sujetos Beneficiarios

De acuerdo a la ley 23.551, son sujetos beneficiarios de la tutela sindical:

1) los representantes gremiales que ejercen el gobierno y la administración en la asociación sindical (art.48), por ej miembros de Comisión Directiva.

2) los representantes de los trabajadores que ejercen la actividad en la empresa (art.40) que se ejerce a través de los delegados del personal y miembros de las comisiones internas.

3) los que ocupen cargos en organismos que requiera de representación gremial( art.48) (por ejemplo los que integran el Consejo de Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario Vital Mínimo)

4) LOS TRABAJADORES QUE OCUPAN CARGOS POLITICOS, SEAN ESTOS DE CARACTER ELECTIVO O NO, EN LOS PODERES PUBLICOS ( ART 48) EJ: CONCEJALES.

5) LOS CANDIDATOS A CARGOS REPRESENTATIVOS EN ENTIDADES SINDICALES CUALQUIERA SEA DICHA REPRESENTACION (ART 50)

Si bien del texto de la ley 23.551,sólo se reconocía la garantía de la tutela sindical a los representantes de las asociaciones sindicales con personería gremial, esta exigencia ha perdido aplicabilidad a partir del fallo de la CSJN en J. ATE c/Ministerio de Trabajo, que declaró la inconstitucionalidad de las normas que la determinaban (arts. 41 inc. a y 48 de la ley 23.551) por afectar los principios de la libertad sindical en la extensión prevista por el Convenio 87 de la OIT. 2. En consecuencia en la actualidad se debe reconocer la garantía de la tutela sindical, a los representantes de las asociaciones sindicales tanto con personería gremial, como aquellas que revisten el carácter de simplemente inscriptas.

3. Alcance de la estabilidad – requisitos para que rija.

Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la ley, no pueden ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía.(art.52,ley 23.551)

La estabilidad alcanza al trabajador desde que este es postulado para un cargo de representación sindical por el término de seis meses y la protección cesará para aquellos trabajadores cuya postulación no hubiere sido oficializada según el procedimiento electoral aplicable y desde el momento de determinarse la falta de oficialización( art.50 ley 23.55l y arts.29/30,Decreto 467/88).

Para que surta efecto la garantía de la estabilidad para los trabajadores que ocupen cargos electivos o de representación en las asociaciones sindicales, delegados de personal, o en organismos públicos que requieran representantes sindicales, o en cargos políticos en los poderes públicos, para que la garantía surta efecto se deben observar dos requisito: a) que la designación haya cumplido con los recaudos legales y b) que haya sido comunicada al empleador mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita (art.49,Ley 23.551),y la postulación debe ser comunicada al empleador indicando los datos personales, lo que puede hacerse por la asociación sindical o por los propios candidatos. (art.29, Decreto 467/88)

El decreto reglamentario No 467/88 en su art. 29 establece que el trabajador se tendrá por postulado a un cargo de representación sindical, a partir del momento que el órgano pertinente de la asociación sindical (junta electoral) tenga por recibida la lista que lo incluya como candidato reuniendo además las formalidades necesarias para expedirse acerca de su oficialización.

La misma norma define el cese de la estabilidad, con el acto que considere la no oficialización, la que se considerará definitiva, una vez agotada la vía asociacional.

También cesa la estabilidad del postulante, cuando como candidato haya obtenido en la elección un porcentaje de votos inferior al cinco por ciento de los votos válidos. 3 Los trabajadores elegidos para ocupar cargos de representación sindical gozan de estabilidad por todo el tiempo que dure su mandato y por un año más, contado a partir de la cesación de sus mandatos.(art.48,Ley 23.551)

4. Exclusión de la tutela sindical: noción y procedi- miento aplicable.

En la instrumentación de la garantía de la estabilidad de los representantes sindicales aparados por la misma, debemos señalar que ha habido una evolución. Durante la vigencia de la ley l4.455 de 1.958, una interpretación no pacífica exigía la intervención del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales con carácter previo al desafuero de un dirigente sindical; luego en la ley 20.615 se implementó en forma clara un sistema preventivo de trámite previo de exclusión de tutela ante el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, organismo administrativo con representación paritaria, que por sus continuas desintegraciones resultó ineficaz, y fue eliminado en la Ley 22.105.

En la ley 23.551, se mantiene la eliminación del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, atribuyendo su competencia a los tribunales del trabajo nacionales o locales, según correspondiere. Así, el art. 52 dispone con relación a los trabajadores amparados con la tutela sindical que, “no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía...”

Claro está que la tutela sindical no constituye una garantía absoluta dado que la estabilidad del empleo no puede ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de la suspensión general de las tareas del mismo conforme lo señala el art. 51 de la ley. Igualmente se puede decir que no es absoluta, porque ante cualquier circunstancia que lo justifique, el representante legal puede ser sancio- nado, removido o aún despedido. Solo que para ello, debe operar previa- mente la exclusión de la tutela o garantía sindical por vía judicial previa a la efectivización de la medida, conforme lo establece el art. 52 de la ley

En cuanto al procedimiento aplicable, el citado artículo remite al art. 47 de la ley, es decir, un procedimiento sumarísimo, siendo competente para ello los jueces o los tribunales con competencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones, tal como lo dispone el art. 63 inc. b), de la ley.

En Mendoza, son competentes para entender en la acción de exclusión de tutela sindical los Tribunales del Trabajo, por medio del procedimiento especial que establecen los arts. 91 a 100, lo que conforma doctrina legal a partir del fallo plenario de la Suprema Corte de Mendoza dictado por la Sala II en la causa “Gatica c/ Viñedos Peñaflor S.A. de fecha 15 de junio de 1993, donde consideró que “el procedimiento establecido por el art. 91 es el camino procesal apto para tramitar la exclusión de la tutela sindical”. LS237-152.

III. Naturaleza jurídica de la acción de exclusión de tutela [arriba] 

a) En la doctrina nacional.

Sobre la naturaleza jurídica de esta acción, en la doctrina nacional se han delineado diversas posturas, que pueden resumirse siguiendo la sistematización formulada por Jorge Bof, 4 de la siguiente manera:

a) para una primera corriente, la acción de exclusión de tutela es de naturaleza cautelar. Se dice que este tipo de medidas no actúan sobre la cuestión de fondo y para decidir el levantamiento de la tutela sólo es preciso analizar la verosimilitud de los hechos imputados al trabajador y si la decisión judicial privara de la garantía al trabajador, éste podría discutir en un proceso posterior el fondo del asunto. 5

b) otros opinan que es una acción autónoma y de conocimiento, con actuación sobre la cuestión de fondo pero con un debate limitado a establecer si la conducta del empleador no lesiona la libertad sindical tutelada. Así la cuestión debatida en el juicio de levantamiento de tutela no se podrá reiterar en el juicio posterior que promoviera el trabajador cuestionando la medida aplicada. De donde la sentencia de exclusión de tutela hará cosa juzgada en este último aspecto. La acción es de conocimiento, porque se tramita en juicio sumarísimo, que supone bilateralidad, y la decisión que se adopta lo es en grado de certeza. y

c) para una tercera tendencia, se considera que igualmente se trata de una acción de conocimiento, autónoma, pero incluyendo en el debate la cuestión sindical y contractual, referida esta última a las medidas a aplicar por el empleador. La sentencia dictada constituye una decisión de carácter pleno y definitivo, en el que la resolución de las cuestiones controvertidas producen el efecto de la cosa juzgada material, y no pueden volver a debatirse en un proceso posterior. 6

b) La acción de exclusión de la tutela sindical en los precedentes de la Corte de Mendoza anteriores al caso “Rodriguez”.

La propia Sala II de la Corte de Mendoza, en el fallo “Campos”( 7-8- 2009),actuando como preopinante el Dr. Herman Salvini señaló que del estudio de los precedentes del Tribunal se concluye que expresamente se ha enrolado en la tesis que considera al procedimiento de exclusión de la tutela sindical como un proceso de naturaleza cautelar.

Así claramente en la causa “Pedro Lopez e Hijos SA en J: Fernández” (LS 232-73, 21-10-1992) se afirmó que “... La exclusión de la tutela sindical es de naturaleza precautoria, ya que la decisión se apoya en la verosimilitud de los hechos imputados al Delegado, y en el de la justa causa pretendida. El Delegado puede discutir luego los hechos y la causa invocada....” Idéntico criterio se sostuvo en la causa “Quiroga, Miguel Angel en J°: Quiroga c/ Juan Minetti S.A.” (LS 232- 452, 12-11-1992)

En el precedente “Salvatierra, Alberto en J° Angulo Hnos. S.A” (LS 281-402, 08-07-1998) la Corte mendocina precisa las principales características de tal procedimiento, afirmando que “...En la exclusión de la tutela sindical el tribunal ordinario hace su juicio de verosimilitud de los hechos y de la falta de relación con la tarea gremial y para descartar la posible práctica desleal o motivos de persecución. Tal juicio de valor, con carácter de provisoriedad, los realiza el juez en un procedimiento brevísimo y que tiene como efecto desactivar el amparo sindical, para que el obrero pueda ser tratado como cualquier otro trabajador sometido al poder direccional y disciplinario de la empresa. Es más, el juicio de verosimilitud tiene el sólo efecto de evitar que el trabajador reclame la indemnización especial, pero no tiene ninguna influencia sobre las consecuencias que el conflicto pueda generar con motivo de la aplicación de la medida disciplinaria y en el futuro juicio no tiene influencia la decisión adoptada de exclusión de los beneficios de la tutela. ”

Expresamente la Corte señala que “. La decisión de la exclusión de la tutela sindical no hace cosa juzgada respecto de los hechos que se refieren al poder disciplinario que se solicita ejercer, sino que sólo alcanza al retiro del amparo sindical, para ser tratado como un empleado común. En cambio, sí hace cosa juzgada respecto del retiro de la tutela sindical y los derechos que de ella emergen. ”

También se caracteriza el tipo de procedimiento seguido y su finalidad, al destacar el Tribunal que “. La exclusión de la tutela sindical por el procedimiento establecido en el art.52 ley 23.551 es un juicio sumarísimo que tiene por finalidad que la autoridad judicial supervise la verosimilitud de los hechos que motivan la exclusión de la tutela y si la causal disciplinaria implica directa o indirectamente una afectación de las tareas de índole gremial, que debe realizar la persona cuya exclusión se reclama. Como tal es un juicio previo de verosimilitud, una instancia sumarísima que habilita a la patronal a excluir al empleado de la tutela que le brinda la ley de asociaciones profesionales, a los fines de evitar caer en la instalación de un privilegio o prerrogativa personal que repugna el contenido del art.16 de la Constitución Nacional.”

Concluye la Corte puntualizando que “ .La exclusión de la tutela no tiene carácter de definitividad en los términos del art. 151 C.P.C., desde que removido el amparo sindical, deben desarrollarse plenamente todas las conductas referidas al hecho sancionatorio y el empleado ejercer en el mismo todos los derechos defensivos pertinentes y/o formular todas las reclamaciones a las que crea que tiene derecho. En suma, la exclusión de la tutela sindical no es definitiva, sino esencialmente provisoria y actúa como una medida precautoria de remoción de un obstáculo legal para poder proceder a ejercer el derecho disciplinario sin el amparo o tutela que importa la calidad de funcionario o delegado gremial. ”

A partir de este encuadre sobre la naturaleza de la acción de exclusión de tutela sindical, misma Sala de la Corte de Mendoza, en los autos “Campos Julio en J. Campos c. La Colina p. Ord” (7/8/09), donde se discutía si la decisión adoptada en el proceso de exclusión de la tutela sindical seguida por la empleadora le permitía disponer en forma inmediata el despido del trabajador, delegado del personal, a quien el sentenciante liberó de la tutela que lo protegía, se inclinó por la afirmativa, entre otras, por las siguientes razones:

1) Falta de exigencia legal que la resolución judicial de exclusión se encuentre firme. Para la Corte provincial mendocina se debe partir de lo que surge del texto de la propia norma: el art. 52 de la LAS determina la prohibición de despedir, suspender o modificar las condicionales de trabajo de los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 “. si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía...” No precisa que esa resolución judicial previa deba encontrarse “firme”, cosa que sí hace en el párrafo tercero del mismo artículo cuando establece la facultad del trabajador de solicitar su reinstalación y el empleador no la cumple, a los efectos de habilitar la sanción conminatoria del pago de astreintes. También se requiere que la sentencia se encuentre firme en el art. 30 del Decreto Reglamentario 467/88 cuando habilita al trabajador a darse por despedido si el empleador no lo reinstalara o no restableciera las condiciones laborales modificadas “. dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le ordene hacerlo...” y ratifica también que “. Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de la garantía. ” . De donde, para el Tribunal es claro, que cuando tanto el legislador y el poder administrador han requerido el carácter de “firme” de la sentencia, en esos textuales términos lo han dispuesto, por lo que mal puede concluirse que nos encontramos en presencia de un mero olvido o distracción del legislador.

Es coherente con el carácter provisorio y temporal de la exclusión de tutela: El otro argumento que señala en “Campos” el Superior Tribunal de Mendoza es que la sentencia dictada en la causa no hace cosa juzgada por lo que el trabajador podrá reeditar el debate sobre la procedencia sustancial de la medida adoptada en cuyo ámbito no sólo podrá solicitar el pago de las indemnizaciones por la extinción de la relación laboral sino también las correspondientes a la ley 23551, como también le asistirá el derecho, opcional, de solicitar su reinstalación. • Es coherente con el sistema procesal provincial: Como afirma Machado “... la firmeza de la sentencia depende del diseño de cada régimen procedimental local, y también del carácter que acuerden al régimen de recursos ordinarios o extraordinarios...” 7

La Corte destaca por último “…..que la norma no hace distinción alguna que permita discriminar la situación de aquellas sentencias condenatorias de las meramente declarativas, por lo que no corresponde distinguir donde la ley no lo hace so pena de forzar el texto de la norma en busca de un resultado no querido por el legislador.”, y que “ Admitir lo contrario implicaría dejar en manos del trabajador, sine die o hasta el agotamiento de la totalidad de los remedios recursivos (ordinarios, extraordinarios locales y extraordinario federal), el ejercicio de las facultades disciplinaria, o de dirección y organización del empleador, vaciando de contenido las disposiciones legales que las establecen y extralimitando la garantía o protección gremial que beneficia al trabajador. Todo lo que derivaría en un privilegio de hecho no autorizado por el ordenamiento legal”.

c) Modificación del encuadre jurídico de la acción de exclusión de la tutela sindical a partir del caso “Rodriguez”.

Como hemos señalado al inicio, la sentencia recurrida que dio lugar a la intervención de la Corte tuvo su origen en una Cámara de de San Rafael, que hizo lugar a la demanda de exclusión de tutela sindical interpuesta por la empresa en contra del trabajador por considerar que la verosimilitud del hecho atribuido al actor (haber participado en la carga de GNC de un vehículo con oblea vencida) y su gravedad se encontraron acreditadas, prima facie, conforme las probanzas que allí se mencionan.

En su dictamen, el Procurador partiendo del precedente “Salvatierra” del mismo Tribunal (LS 281-402), se pronunció por el rechazo formal del recurso aquí intentado, toda vez que: “…La exclusión de la tutela sindical no tiene carácter de definitividad...”.

La Corte, consideró que negar en el caso “ la procedencia formal de la instancia extraordinaria importa dejar al trabajador sin garantía de revisión inmediata de la decisión así pronunciada. Esto es: sin protección eficaz, obligándolo –por el contrario- a transitar un nuevo proceso, esta vez ordinario, a su entero riesgo y por todo el tiempo que el mismo demande”,por lo que admite la procedencia formal y luego modificando los numerosos precedentes que tenía el Tribunal sobre el tema se pronuncia porque no se trata aquí de una acción del tipo “cautelar”, sino de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, que en supuestos como el aquí analizado, pesa sobre la actividad probatoria del empleador.

En su crítica al precedente “Salvatierra” se señala que pareciera enrolarse en la doctrina que considera a este tipo de procesos como una medida del tipo “cautelar”, pero que en su párrafo final contiene un agregado que se contrapone a tal carácter y que denota la existencia de definitividad por reconocer la cualidad de cosa juzgada en la resolución en estudio. Luego se trascribe la cita textual aludida que dice: “…La decisión de la exclusión de la tutela sindical no hace cosa juzgada respecto de los hechos que se refieren al poder disciplinario que se solicita ejercer, sino que sólo alcanza al retiro del amparo sindical, para ser tratado como un empleado común. En cambio, sí hace cosa juzgada respecto del retiro de la tutela sindical y los derechos que de ella emergen.” (LS 281-402)

Para el Tribunal esta última afirmación contraría la aparente inocuidad de la consideración del proceso como uno del tipo “cautelar”, con el agravante de que la lesión recae aquí sobre los derechos que emergen de la libertad sindical, garantizada no solo constitucionalmente (art. 14 bis C.N.), sino también internacionalmente (Convenios 87, 98 y 135 OIT, PIDESC y Pacto San José de Costa Rica).

Entre los fundamentos del decisorio comentado, se señala que negar la procedencia formal de la instancia extraordinaria “ importa dejar al trabajador sin garantía de revisión inmediata de la decisión así pronunciada. Esto es: sin protección eficaz, obligándolo –por el contrario- a transitar un nuevo proceso, esta vez ordinario, a su entero riesgo y por todo el tiempo que el mismo demande.” A su vez, se afirma que el recurso “sencillo y rápido” previsto por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –en principio, previsto en los artículos 47 y 52 LAS– necesariamente debe ser complementado con una revisión de lo decidido que no insuma el extenso período de un proceso ordinario posterior, en aras a revertir la lesión causada con el levantamiento de la tutela sindical.

También se puntualiza que “una tesitura como la sostenida en autos “Salvatierra” (medida cautelar con cosa juzgada parcial) encierra el agravante de impedir la reedición de la discusión en torno a su protección gremial, sin admitir la instancia extraordinaria de revisión. Es decir: el trabajador tendría que iniciar el proceso ordinario posterior pero no podría discutir las condiciones en que resultó desaforado, ni exigir las indemnizaciones agravadas, entre otros, lo que no se condice con la protección constitucional que poseen.” En definitiva el Tribunal, considera que no se trata aquí de una acción del tipo “cautelar”, sino de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, que en supuestos como el aquí analizado, pesa sobre la actividad probatoria del empleador. Luego, en lo que respecta al fondo , también se pronuncia por la admisión del recurso, anulando la sentencia de la Cámara y rechazando la demanda, afirmando “ que el análisis arbitrario y parcializado de la cuestión sometida a análisis ha dejado al trabajador indefenso y sin los recursos eficaces para garantizar la protección sindical de la que goza (conf. arts. 14 bis, 18 C.N., Art. 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenios OIT 87, 98 y 135, y artículo 150, incisos 3 y 4 C.P.C.)”.

IV. Conclusiones [arriba] 

De lo expuesto podemos concluir que ha habido una evolución en el encuadre que ha dado la Sala Laboral de la Corte de Mendoza a la acción de exclusión de tutela sindical.

De la postura inicial sostenida en las causas “Pedro Lopez e Hijos SA en J: Fernández” (LS 232-73, 21-10-1992) y “Quiroga, Miguel Angel en J°: Quiroga c/ Juan Minetti S.A.” (LS 232-452, 12-11-1992), que la exclusión de la tutela sindical era solo de naturaleza precautoria, se pasa a una segunda etapa en el precedente “Salvatierra, Alberto en J° Angulo Hnos. S.A” (LS 281-402, 08-07-1998) en el que si bien se reiteran los conceptos de “ juicio de verosimilitud” y que tal juicio de valor, tiene carácter de provisoriedad, expresamente la Corte señala que “...La decisión de la exclusión de la tutela sindical no hace cosa juzgada respecto de los hechos que se refieren al poder disciplinario que se solicita ejercer, sino que sólo alcanza al retiro del amparo sindical, para ser tratado como un empleado común. En cambio, sí hace cosa juzgada respecto del retiro de la tutela sindical y los derechos que de ella emergen. ”(medida cautelar con cosa juzgada parcial).

Finalmente la tercera etapa se presente a partir del caso “Rodriguez” en el que la Corte mendocina desecha que se trate de una acción del tipo “cautelar”, y luego afirma que se trata de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, dando lugar a un proceso donde la cosa juzgada alcanzará al aspecto sindical y contractual. A partir de la postura sentada por la Corte local en “Rodriguez”, podemos destacar tres aspectos:

1. Si la acción de exclusión de tutela sindical es “un pleno abreviado” y la cosa juzgada alcanza al aspecto sindical y contractual, será menester que en tal trámite el empleador no se limite a plantear la exclusión de la tutela (aspecto sindical), sino que deberá explicitar el cambio en las condiciones de trabajo que pretende o las sanciones disciplinarias o el despido que aplicaría o dispondría en su caso (aspecto contractual),de proceder la acción intentada, dando su fundamentos para ello y ofreciendo la prueba que estime menester.

2. Igualmente , al tratarse de “un pleno abreviado”, la sentencia que se dicte, tendrá definitividad que a tenor del art.151 del Código Procesal Civil de Mendoza, es requisito que hace a la admisibilidad de los recursos extraordinarios ante la Corte Provincial En otros, términos hasta el caso “Rodriguez”, la Corte rechazaba los recursos extraordinarios planteados con motivo de sentencias que hacían lugar a la exclusión de la tutela sindical, por considerar carecían de “definitividad”, y con el cambio de encuadre, a partir de la nueva jurisprudencia sentando por la Corte de Mendoza, tal requisito se considera cumplido .

3. Un tercer aspecto, no surge con claridad en el fallo comentado. Como hemos señalado en el precedente “Campos Julio en J. Campos
c. La Colina p. Ord” (7/8/09), donde se discutía si la decisión adoptada en el proceso de exclusión de la tutela sindical seguida por la empleadora le permitía disponer en forma inmediata el despido del trabajador, delegado del personal, a quien el sentenciante liberó de la tutela que lo protegía, la Corte provincial se inclinó por la afirmativa, Es decir , que a partir de “Campos” una vez obtenida la exclusión de la tutela sindical, las empresas podían proceder a adoptar la medida respectiva, sin necesidad de esperar que la misma quedara firme. Con el encuadre dado por “Rodriguez”, de “pleno abreviado”,se replantea el interrogante si el empleador puede aplicar la medida en forma inmediata o si debe esperar que la resolución quede firme. Pareciera que si en el proceso de exclusión de la tutela se debate tanto el aspecto gremial como el contractual, resulta razonable considerar que se debe esperar que aquélla quede firme para poder ejercer la medida autorizada.

Notas [arriba] 

1 Estrada,Eduardo, Garantías Sindicales, Livellara, Carlos A.(dir),Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, La Ley ,2013,pág.813
2 Estrada, Eduardo, Garantías Sindicales, ob.cit. pág.814.
3 Estrada, Eduardo, Garantías Sindicales, ob.cit. pág.814 señala que esta disposición reglamentaria es tachada de inconstitucional porque excede la facultad reglamentaria al introducir un aspecto de caducidad no comprendida en la ley, afectando con ello la disposición contenida en el art. 99 inc. 2 de la CN.
4 Acciones tutelares de la libertad sindical, Ediciones La Roca l.991, p.162 Ver también: Machado,José Daniel y Ojeda,Raúl Horacio, Tutela Sindical , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, quienes agregan a esas posturas, la “Teoría de la pretensión disponible” según la cual a partir de la aplicación del principio de congruencia, queda delimitada la potestad jurisdiccional a las pretensiones articuladas por las partes.
5 A esta postura se han adherido entre otros, Rodolfo Capón Filas, en su voto en minoría, en autos “Quela SA c/ Chavez, Ramón Rafael”, CNAT, Sala VI, 8/11/88, DT 1989-73, y en su libro, “El Nuevo Derecho Sindical Argentino, ed. Lib. Ed. Platense SRL, La Plata, 1993, ps. 222/3; Ramírez, Luis E. “Resolución de exclusión de tutela sindical ¿Medida cautelar o cosa juzgada?”, DT 1989-567; Correa, Oscar A., “La exclusión de tutela sindical en la ley 23.551”, DT 1989-1939;
6 Apoyan esta tesitura, entre otros, Jorge A. Bof (ob.cit., p.l72); Carlos A. Etala, LA ACCION DE EXCLUSION DE LA GARANTIA SINDICAL, DL t.V, p.37l; Guibourg, Ricardo A. y Gonzalez, María D. ALCANCE DE LA RESOLUCION DICTADA EN EL PROCESO DE EXCLUSION DE LA TUTELA SINDICAL, DL, t. IV- 495; Segura, Alejandro A., ESTABILIDAD, SUSPENSI0N CAUTELAR, EXCLUSION DE TUTELA Y SEPARACION DE TAREAS DEL REPRESENTANTE
SINDICAL (O CANDIDATO), DL 1989-49; Votos de los Dres. Juan Carlos Morando y Juan Carlos Fernández Madrid, en mayoría, en autos “Quela SA c/ Chávez, Ramón Rafael”, CNAT, Sala VI, 8/11/88, DT l989-73.
7 Ackerman, Mario “Tratado de Derecho del Trabajo”, T. VII, pg. 749 y sgtes.