Cámara en Todos los Fueros de San Martin de los Andes

San Martín de los Andes, 2 de Julio de 2013.-

La Dra. María Julia Barrese dijo:

I. A fs. 663/673 y vta. se dictó sentencia de primera instancia por medio de la cual se acogió la demanda incoada por D. I. L., condenando a los Dres. P. J. C., C. S. y a la Provincia de Neuquén a pagar a la actora la cantidad de Ciento Cuarenta y Nueve Mil Pesos ($ 149.000), con más los intereses reclamados, desde la fecha de la intervención quirúrgica que le fuera practicada en el Hospital Provincial Ramón Carrillo, de San Martín de los Andes (23/07/2006), haciendo extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía, Seguros Médicos S.A., citada por el co demandado C. S., atento a los términos de su responde y en la medida del seguro. Las costas fueron impuestas a los codemandados vencidos.

II. Contra el fallo citado, interpusieron recurso de apelación la parte actora, codemandados y citada en garantía, habiéndose glosado las expresiones de agravios de Corso (fs.718/729), de Schinder (fs. 750/756), de la compañía aseguradora (fs. 740/742) y de la accionante (fs. 743/746 vta.).

Conferidos los respectivos traslados, la parte actora los contesta a fs. 767/771 vta. (respuesta a los agravios de Schinder); a fs. 795/801 (respuesta al recurso presentado por Corso); a fs. 743/746 vta. (contestación al recurso de la compañía aseguradora). La demandante solicita el rechazo de las impugnaciones y, en lo referido a la compañía de seguros, requiere que este Cuerpo se pronuncie por su deserción y, subsidiariamente, peticiona el rechazo del mencionado recurso.

Encontrándose la causa en estado de decidir en definitiva, corresponde avocarse al estudio de los agravios expuestos por los impugnantes.

III. Agravios del co demandado C.:

A. En primer término, cuestiona dicha parte que el a quo le haya imputado una participación en el hecho generador del daño por el que reclama la actora, extremo, que según su entender, en todo caso, sería atribuible al accionar de otro especialista –el traumatólogo que efectuó la práctica quirúrgica-. Luego de abundar en citas doctrinarias que considera aplicables al caso, refiere al riesgo que comporta para el paciente la administración de una anestesia. Concluye que no corresponde esperar que durante la intervención del anestesista no se produzca complicación alguna; en cambio, es esperable que si acaece esa circunstancia, el anestesista debe reaccionar de la forma más adecuada para solventar o paliar los efectos de la contingencia.

Respecto a las obligaciones del anestesista, expresa que está a su cargo comprobar, previamente, el material que va a emplear. Cumplidos tales extremos, -siempre siguiendo el punto de vista plasmado en el escrito recursivo-, no existe violación del deber de cuidado a su cargo. Afirma que la exigencia de otros requerimientos excederían las normales capacidades del ser humano promedio. Se remite a lo informado por la Asociación Neuquina de Anestesiología (fs. 721), que da cuenta de la fragilidad intrínseca de las agujas utilizadas para la práctica anestésica efectuada a la actora. Menciona el impugnante que estas agujas pueden tener defectos de fabricación imposibles de constatar previamente; manifiesta, asimismo, que tal circunstancia puede ocasionar una contingencia médica de la que no cabe atribuir responsabilidad alguna al anestesista, dada su imprevisibilidad y por ser parte del riesgo propio de la intervención quirúrgica. Refiere el apelante que actuó en la contingencia, conforme a las pautas que correspondía seguir, toda vez que, una vez que se produjo la rotura de la aguja y quedó alojado el objeto extraño en el cuerpo de la actora, le fue comunicada a ésta última tal contingencia, luego de lo cual, se realizó una inter consulta con otro profesional especialista, quien finalmente fuera el encargado de efectuar la cirugía exploratoria.

En lo que hace a la práctica de la anestesia, enfatiza que ha quedado acreditada que aquella fue realizada con éxito. Agrega que la actora se retiró del establecimiento por sus propios medios, sin padecer consecuencias físicas ni psíquicas, las que según ella misma lo reconoce, aparecieron después. Cuestiona la valoración de la prueba pericial efectuada por el a quo, en tanto el experto ha dictaminado que la complicación referente a la ruptura de la aguja no es atribuible a imprudencia, impericia o negligencia por parte del profesional que realizara la anestesia y que, además, es una complicación posible y que forma parte de los riesgos inherentes a la técnica.

Luego, alude a los testimonios del ginecólogo, Dr. M. R., quien refiriera a la buena calidad de la anestesia realizada por su parte.

Concluye que el juez infirió erróneamente su responsabilidad por el hecho derivado de la ruptura de la aguja, aún cuando su parte no poseía facultad alguna de controlar la posterior intervención exploratoria, realizada por el traumatólogo co demandado, Dr. Schinder.

B. El segundo agravio se centra en la que considera una errónea interpretación del factor de atribución de responsabilidad, atento a que –según lo entiende- existe imposibilidad de endilgarle responsabilidad por el hecho de un tercero con el que su parte no posee vínculo alguno de vigilancia o seguridad. En este aspecto, alude Corso a la autonomía científica y técnica que caracteriza la función del anestesista, que obsta al establecimiento de una relación de subordinación con el equipo. Dice que el anestesista no tiene posibilidades de fiscalización respecto al resto de los intervinientes en el procedimiento quirúrgico; por ello, concluye que solo cabe que responda por sus propios actos.

Reitera que en la instancia del procedimiento exploratorio se limitó a solicitar una interconsulta a la persona más adecuada para llevar a cabo el procedimiento.

Expresa que los aspectos puestos actualmente en crisis, referidos a la ausencia de elementos necesarios para la extracción del cuerpo extraño, se encontraban fuera de la órbita de su fiscalización y decisión, al exceder los conocimientos propios de su especialidad.

Vuelve a citar el testimonio del Dr. R., quien ha declarado que en relación al lugar anatómico donde se encontraba alojada la aguja en el cuerpo de la actora, el traumatólogo Schinder era quien tenía mayores conocimientos en el hospital local para poder resolver positivamente la extracción del trozo de metal.

A la vez, menciona el testimonio del Dr. Sorzini quien afirmó que C. convocó a S. porque la anestesia se había aplicado cerca de la columna vertebral, lo que hacía necesario contar con la intervención de un médico traumatólogo (fs. 575).

Resalta que el procedimiento del que la actora pretende derivar las consecuencias dañosas, no ha sido una práctica conjunta, ya que, por ser su parte anestesista, no posee conocimientos sobre exploraciones quirúrgicas, siendo el cirujano quien toma las decisiones necesarias al respecto.

C. El tercer agravio refiere a la inexistencia de nexo causal adecuado entre su accionar y los daños esgrimidos por la actora. Al respecto sostiene que no existe daño alguno causado por la anestesia espinal que su parte le aplicó. Dice que la accionante se retiró por sus propios medios del hospital y que la totalidad de la sintomatología surgió días después. Aduna que algunas de las lesiones no pueden conectarse racionalmente con la presencia de un cuerpo extraño. Expresa que de conformidad a las conclusiones del perito médico oficial, la fracción de aguja en el lugar del cuerpo de la paciente –sector superficial lateral, alejado de la zona nerviosa- no poseyó consecuencia neurológica alguna. Agrega la apelante que, conforme a lo que reconociera la propia actora en su escrito de inicio, las lesiones surgieron tiempo después de la cesárea de urgencia; por ello, entiende que aquellas resultaron ser consecuencias causales por las que no cabe responder, atento a su imprevisibilidad.

D. Seguidamente, cuestiona el análisis probatorio efectuado por el a quo, al que tilda de parcial y excesivo en cuanto al alcance del principio de las cargas probatorias dinámicas seguido por el juzgador; por cuanto, a su entender, el juez hizo recaer sobre su parte la acreditación de la ausencia total de culpa. En lo que hace a la prueba pericial argumenta que el magistrado de primera instancia no efectuó una correcta ponderación, al haber atribuido igual responsabilidad a cada uno de los profesionales médicos co demandados, a pesar de su diversa especialidad y disímil participación.

E. Finalmente, aduce el co accionado Corso que el juez de grado violó el principio de congruencia, dado que la propia accionante ha reconocido que la cirugía exploratoria fue realizada por Christian Schinder, el médico traumatólogo (fs. 575). Ello, según su criterio, importa que en el evento al que la actora atribuye la producción del daño no se realizó un procedimiento conjunto con el traumatólogo, ya que, de acuerdo a su especialidad como anestesista no tiene conocimientos sobre exploraciones quirúrgicas, lo que lo exime de responsabilidad.

IV. Agravios expresados por la co demandada “Seguros Médicos S.A.”:

A. La compañía de seguros citada en garantía se queja, afirmando que las conclusiones atributivas de responsabilidad al Dr. Schinder no son el resultado de un razonamiento lógico ni de la correcta valoración de la prueba aportada a estos autos. Afirma dicha parte que de las probanzas aludidas se desprende que su asegurado obró, a efectos de remediar una contingencia en la cual no había participado. Concluye la compañía de seguros que el a quo ha imputado a Schinder un daño generado por un incidente producido con motivo de una intervención anterior, ajena a su accionar. Afirma que su asegurado actuó en el marco de una situación de urgencia dentro de otra urgencia –la cesárea realizada a la actora-, habiéndose desempeñado diligentemente al haber adoptado la decisión de abandonar la exploración, frente a la existencia de un cuadro carente de potencialidad dañosa. Reprocha al magistrado de grado no haber valorado los conceptos de “iatrogenia” o “iatropatogenia”.

 B. Su segundo motivo de queja se ciñe a cuestionar la ponderación de la responsabilidad médica, dado que, de acuerdo a su criterio, la apreciación debe efectuarse con prudencia, por tratarse de una materia conjetural y opinable, en la que el galeno cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

V. Agravios de la parte Actora:

La Sra. L., por intermedio de su apoderado, desarrolla dos puntos que integran sus agravios contra el decisorio de la instancia anterior, a saber:

A. En primer lugar, sostiene que la sentencia es arbitraria, por cuanto dispone que la compañía aseguradora “Seguros Médicos S.A.” citada por el co demandado Schinder, solo debe responder en los términos del contrato y en la medida del seguro, en función de lo dispuesto por el art. 118 de la Ley Nº 17418. Al respecto, indica que en autos no ha quedado acreditado cuales eran los términos del contrato aludido, dado que su parte ha desconocido e impugnado expresamente la documental acompañada por Seguros Médicos S.A. (fs. 358), aseverando que, por lo demás, el juez ha decretado la negligencia en la producción de la prueba pericial contable ofrecida por la citada en garantía. Concluye que la compañía de seguros no ha probado el límite de la cobertura alegada en su escrito de responde; por ello considera arbitraria la condena a la Aseguradora a responder solo por el límite contractual. Aduna que Schinder, al momento de solicitar la citación en garantía, no ha efectuado manifestación respecto a la existencia de límite alguno en la cobertura. Por ello requiere que sea revocada la sentencia y se haga extensiva la condena a la citada en garantía, por el total de la suma por la que prospere la demanda.

B. El segundo motivo de su queja finca en el monto otorgado por el sentenciante de grado en concepto del rubro “gastos médicos”. Al respecto, refiere que su parte ha probado que tuvo que soportar casi la totalidad de los gastos provocados por las lesiones, intervenciones, tratamientos, rehabilitación, medicamentos, traslados, alojamiento, terapias alternativas, etc.. Asevera que la suma asignada por el sentenciante es insuficiente para cubrir dichas erogaciones; por tal razón, solicita que el importe correspondiente al aludido concepto sea incrementado, condenándose a los demandados a abonar la suma de Veinticinco Mil Pesos ($ 25.000) a efectos de indemnizar adecuadamente tal rubro.

VI. Apelación del co demandado S.:

A su turno, el Dr. S., a través de su letrada apoderada, planteó los siguientes agravios:

A. En primer lugar, cuestiona la decisión del sentenciante, quien ha considerado que no existió consentimiento informado de la actora, en la oportunidad de haberse realizado la cirugía exploratoria. Afirma el co accionado que el mencionado consentimiento no necesariamente, debe estar documentado por escrito y firmado, ya que en reiteradas ocasiones, el médico debe adoptar decisiones urgentes, en el marco de alguna contingencia surgida durante una intervención quirúrgica. Asevera que, en el caso de autos, durante la realización de un procedimiento de urgencia –cesárea- se produjo la contingencia de la ruptura de la aguja con la que se inyectó la anestesia a la paciente y que en esa situación, -de urgencia dentro de una urgencia-, su parte fue convocada, mientras la paciente se hallaba aún bajo los efectos de dicha anestesia, -de la cintura para abajo-, pero despierta y perfectamente lúcida. Afirma que el co demandado Corso le explicó a Lara lo acontecido, como así también, que se le realizaría una exploración que duraría pocos minutos, aprovechando que se encontraba anestesiada, a efectos de evitarle una nueva anestesia y cirugía posterior para la extracción de la porción de aguja quebrada. Asevera Schinder, que la paciente dio su conformidad; por tal razón se continuó con el procedimiento. Manifiesta el apelante que si bien la cirugía exploratoria resultó fallida, no fue dañosa, careciendo de consecuencias negativas para la paciente, quien se retiró de la sala de operaciones y posteriormente, del hospital, sin referir dolencias, ni malestares o sintomatologías que pudieran demostrar algún padecimiento post quirúrgico reprochable al traumatólogo. Se remite a los partes médicos acompañados por la actora y a la testimonial del médico que firmó el alta de la paciente. Agrega el impugnante que, además de ser informada, la paciente prestó su colaboración voluntaria, cambiando de posición en la camilla a efectos de que se le realizara la práctica exploratoria.

B. A continuación, como segundo punto de queja, refiere Schinder a la inexistencia de nexo causal entre el hecho que se le imputa y el daño padecido por L.. Argumenta que en autos no ha sido acreditado que las dolencias que aquejan a la actora hayan sido causadas por la cirugía exploratoria que su parte realizara. Expresa que las lesiones a nivel discal que sufre la accionante y la falta de movilidad, determinadas por el perito médico interviniente en autos se encuentran en la región lumbar, zona inferior al lugar de localización de la aguja fracturada y distante de la región en la que los galenos realizaron la cirugía exploratoria. Dice que el experto interviniente en los presentes ha dictaminado que el abombamiento de los anillos discales L4, L5 y S1, que la actora tiene afectados, no se relacionan con la anestesia recibida ni con las cirugías destinadas a retirar la porción de aguja. Por tal razón, entiende el impugnante que el a quo se ha alejado de la opinión de los expertos a la hora de imputar responsabilidad a su parte y al Dr. C. en la configuración del daño.

En lo que refiere a la aparatología utilizada en la contingencia, afirma S. que era la que se disponía en el hospital local y es la que, habitualmente, se utiliza en este tipo de cirugía exploratoria. Concluye afirmando que su parte puso toda su diligencia y conocimientos a disposición de la paciente, habiendo utilizado los medios técnicos disponibles; no obstante no pudo encontrar la fracción de aguja, la que, atento a su localización, no afectaba ningún nervio de la actora. Por tal razón, sostiene el apelante que los dolores y detrimentos en la capacidad motora que padece la Sra. Lara no tienen que ver con la cirugía exploratoria.

C. De seguido, cuestiona la sentencia, argumentando acerca de la ausencia de culpa de los profesionales médicos demandados, quienes, siempre conforme a su criterio, han obrado diligentemente, con los elementos que tenían a su disposición, en el tiempo y lugar en el que se llevó a cabo el acto quirúrgico.

D. Finalmente, impugna, por considerarlos excesivos, los montos indemnizatorios otorgados por el sentenciante, afirmando que aquel no ha explicitado en base a que cálculos ha determinado las sumas indemnizatorias, del daño emergente, de la incapacidad sobreviniente y del daño moral.

VII. Análisis de los agravios:

A. Introducción: a modo de introito, he de remitirme a la jurisprudencia sentada por este Cuerpo, aunque en anterior composición, en la que se ha considerado que: “La responsabilidad civil de los médicos, denominada también responsabilidad civil médica, es un sector de la responsabilidad civil profesional, y a su vez, esta última es un capítulo –o parte integrante- de la responsabilidad civil en general, estando ampliamente admitido que no se debe considerar, o tratar, a la responsabilidad galénica como especial o privilegiada...” (...) “Como consecuencia de lo expuesto, los presupuestos de la responsabilidad civil médica, sea contractual o extracontractual, son los mismos de la responsabilidad civil en general, y son los siguientes: 1. La autoría. 2. El daño resarcible. 3. La antijuridicidad. 4. Los factores de atribución subjetivos y objetivos. 5. La relación de causalidad adecuada. Es importante destacar, que el médico, como principio general, asume una obligación de medios –o de diligencia-, por cuanto en la gran mayoría de los casos el facultativo sólo promete la realización de una actividad tendiente a un objetivo determinado, pero cuyo resultado no asegura que se producirá, ni que podrá garantizar en virtud de la prohibición establecida por el art. 20 de la Ley Nº 17.132, con jurisdicción en el ámbito federal y en las provincias que adhirieron a la misma” (conf. Esta Cámara, Ac.57/2010, voto del Dr. Arla en autos “Jara Nelson Hevert c/Bisso Diego y otros s/D.y P. – Mala Praxis”, al que presté mi adhesión, con cita de Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Cód. Civ. y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T°4B –Contratos–Responsabilidades profesionales, Ed. Hammurabi., pág. 191).

En este contexto, “La obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor” (conf. CSJN, 28/09/2004, “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/Guevara, Juan Antonio y otros”, Fallos, 327: 3925 www.csjn.gov.ar.).

Efectuada la precedente introducción, por una cuestión metodológica, trataré los recursos planteados en el siguiente orden: A) la apelación interpuesta por el co demandado Schinder; B) el recurso planteado por la Compañía de Seguros citada en garantía; C) la impugnación del co demandado Corso y D) el recurso presentado por la parte actora.

VIII. Tratamiento del recurso de Apelación deducido por el co accionado S.:

A. En primer lugar, abordaré la crítica referida a la información brindada a la paciente y a la obtención de su consentimiento informado, extremo controvertido en la litis, que el juez consideró no acreditado en autos. Comparto la conclusión del a quo, en lo que hace a la ausencia de prueba del consentimiento informado de la paciente. En efecto, de las constancias emergentes de la historia clínica de Daniela Ivone Lara (en especial, conf. fs. 94 y vta.) no surge el cumplimiento del mencionado recaudo, en los términos legalmente exigidos. Es muy probable que, tal como lo expone el recurrente, hallándose en estado de lucidez, la Sra. Lara haya sido informada de la práctica a la que sería sometida, a efectos de extraerle la fracción de aguja alojada en su organismo; no obstante, en mi opinión, el otorgamiento de la mencionada explicación no resulta suficiente para tener por acreditada la efectiva dación del consentimiento, en los términos establecidos en la legislación aplicable. Cabe señalar que a la época de configuración de los hechos que motivan esta litis, aún no se hallaban vigentes ni la ley nacional N°26.529 ni la provincial 2.611, referidas a los derechos del paciente. No obstante ello, se ha considerado en el Acuerdo Nro. 57/2010, al que me he referido anteriormente, que la ley de ejercicio de la medicina (Ley Nº 17.732) fija la obligación de todos aquellos profesionales que la ejerzan, de respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o delito. En las operaciones mutilantes, se establece que se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravead del caso no admitiera dilaciones (art. 19 inc. 3°).

Pero fundamentalmente, y más allá de la existencia de normativa infraconstitucional reglamentaria, en mi opinión, el consentimiento del paciente a un acto médico es una forma de expresión de sus derechos humanos y personalísimos más valiosos, de notoria raigambre constitucional, por hallarse estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación emergente del art. 19 de la Constitución Nacional (conf. López Mesa, Marcelo J. “Pacientes, médicos y consentimiento informado”, LL 2007-B, 867 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 619). Como contrapartida, habrá de atenderse al deber de informar adecuadamente, exigible al profesional y derivado –entre otros- del principio general de buena fe (art. 1198 del Cód. Civ.).

La noción de consentimiento informado comprende dos aspectos e impone al profesional dos deberes: a) el médico debe obtener el consentimiento del paciente para llevar a cabo un tratamiento, y b) el médico debe revelar información adecuada al paciente, de manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto (cf. Highton-Wierzba, “Consentimiento Informado”, publicado en obra Garay, “Responsabilidad Profesional de los Médicos. Etica, Bioética y Jurídica: Civil y Penal”, Editorial La Ley Nº 2003, citado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones, Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la I Circunscripción Judicial, en Acuerdo Nro 17/12 en autos "M. L. M. c/P. A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS", www.jusneuquen.gov.ar).

Concedo al apelante que la forma escrita requerida por la Ley Nº 17.732, en principio, solo es exigible para el supuesto de operaciones mutilantes y que la existencia de consentimiento informado puede ser acreditada por otros medios de prueba.

Ahora bien, ¿quien y qué es lo que debió haberse acreditado en autos, en lo que hace al otorgamiento del consentimiento informado por parte de Daniela Lara a la práctica exploratoria a la que sería sometida por decisión del co demandado Schinder?

Para dar respuesta al interrogante antes planteado, me remito a lo resuelto en Acuerdo Nro. 57/2010, en el que el Dr. Arla, siguiendo prestigiosa doctrina, ha afirmado que: “...dado el estado actual de nuestra legislación positiva y de la práctica médica, no dudamos que incumbe al actor probar que fue inadecuadamente informado, o bien que no consintió la realización de un procedimiento médico, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones. Entendemos que resulta aconsejable mantener este principio...” (conf. Highton, Elena I. - Wierzba, S.M., La Relación Médico Paciente: El Consentimiento Informado, 2a. Ed. Actualizada y Ampliada, Ed. Ad-Hoc, pág. 229 y sgtes., núms. 331 a 333). También, en aquella oportunidad se dijo que: “Resulta innecesario señalar que, desarrollándose la relación médico-paciente en el ámbito de la intimidad, debe presumirse que en la generalidad de los casos, tratándose de pacientes mayores de edad y hábiles, la información será proporcionada por el médico en el ámbito de la consulta, por lo que será difícil contar con medios de prueba que resulten idóneos para acreditar tanto que la información fue proporcionada como el contenido de la misma”...“En primer lugar debe diferenciarse claramente la existencia de la información, que es un hecho susceptible de ser acreditado por cualquier medio de prueba, de la suscripción del formulario que, en la actualidad, constituye la prueba ineludible de la existencia de ese hecho, pero que no constituye en sí más que uno de tales medios de prueba” (conf. Ac. citado con remisión a lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 24/10/2007, “Fumasoni, Rosa Celia c. Gobierno de la Pcia. de Bs. As. y otro” www.laleyonline.com.ar.).

Entonces, siguiendo el mismo criterio, debo concluir que en el caso, la carga probatoria de la inadecuada información médica y de la ausencia de consentimiento informado, le incumbía esencialmente a la actora, por ser quien ha alegado dichos extremos en su escrito inicial (fs. 195 y ss.). En pos de verificar el cumplimiento de dicha carga, encuentro que la accionante acreditó no haber sido informada debidamente de las derivaciones posibles y eventuales de la intervención quirúrgica exploratoria que se le realizaría, como así también que no dio su consentimiento antes y durante el tratamiento-, en forma manifiesta –de modo claro y unívoco, libre–adhiriendo a la propuesta terapéutica del médico, recepticia –es decir, prestada a quien se lo solicitó-, específica –para un acto determinado, individualizado-.

En mi opinión, la argumentación del agraviado plasmada a fs. 751 y vta., en tanto refiere que el Dr. Corso le brindó una explicación a la paciente acerca del incidente ocurrido con la aguja y de la práctica exploratoria que se le realizaría a lo que Lara prestó consentimiento, no reúne los requisitos anteriormente enunciados por haber sido efectuada por un profesional médico anestesista, quien como se abordará luego, ha reconocido que no poseía ninguna capacitación profesional para efectuar la intervención, ni se hallaba habilitado para conformar un equipo con Schinder, y menos aún para supervisarlo en su accionar, limitándose su intervención a presenciar la cirugía. En estas condiciones, no puedo más que concluir que la actora no fue informada adecuadamente por el profesional idóneo ni brindó, en la contingencia, su consentimiento libre, por cuanto no pudo conocer apropiadamente, las posibles derivaciones de la intervención a la que se sometería.

Me remito a lo expresado por los restantes profesionales médicos, quienes, amén de los codemandados, estuvieron presentes en el quirófano al momento de suscitarse los hechos que originaron esta litis. Así es que, el Dr. Marcos Ruiz -tocoginecólogo que realizó la cesárea de urgencia a la que fuera sometida la actora-, ha expresado que se encontraba presente al inicio del procedimiento de extracción de la aguja. Ha declarado, a la par, que si bien la paciente supo que dicho elemento se había quebrado, no puede decir que la Sra. Lara haya consentido o se haya negado a la realización de la segunda práctica, al menos en la fase inicial en la que participara el testigo (pregunta vigésimo sexta fs. 568 y vta.). El mismo deponente refirió, en otra parte de la declaración, haber visto que la paciente fue colocada (el resaltado me pertenece) en posición decubito dorsal, es decir boca abajo, para ser examinada y a efectos de realizarle el procedimiento (respuesta a la pregunta décimo octava, fs. 567 y vta). Ponderando tal testimonio, de conformidad a las máximas de la experiencia, encuentro que lo declarado por el Dr. Ruiz respecto a la secuencia que posibilitó la ubicación de la paciente en la postura apta para la realización de la práctica exploratoria, encaja, de una manera plausible, con la realidad de los hechos acaecidos. Lo atestiguado por Ruiz conduce a descartar la argumentación del Dr. Schinder, quien a efectos de dar por acreditado el consentimiento, alude a la colaboración voluntaria de Lara durante la práctica quirúrgica. En fin, considero prácticamente imposible que la paciente pudiera, mediante el aporte de su propia fuerza vital, girar totalmente en la camilla, mientras estaba anestesiada de la cintura para abajo. Por lo tanto, según mi punto de vista, no obstante su estado de lucidez y conciencia, Daniela Lara, quien acababa de alumbrar a su hijo mediante una cesárea y hallándose aún bajo los efectos de la anestesia no se encontraba en condiciones de movilizarse en la camilla, sin ayuda y por su propia voluntad, pasando de estar ubicada boca arriba para posicionarse boca abajo, con la finalidad de ser sometida a la práctica exploratoria que se le realizaría. Lo narrado descarta la pretensión del impugnante en aras de deducir de la apuntada circunstancia fáctica, la prestación de consentimiento alguno por parte de la paciente.

El testigo S., ginecólogo, también presente en el quirófano, al momento de los hechos investigados, tampoco aportó dato alguno acerca de las supuestas explicaciones brindadas a Lara, ni sobre el otorgamiento de su consentimiento, por cuanto dijo que una vez realizada la cesárea, el dicente se retiró de la sala y se fue al vestuario; razón por la cual no vio si alguien le dio explicaciones a la Sra. Lara (fs. 575, respuesta a la pregunta décimo segunda).

Menos aún, emerge de la historia clínica de la paciente dato alguno que permita inferir la aportación de explicaciones y del consentimiento por parte de Lara (ver fs.94 y ss.), en forma previa a la realización de la práctica exploratoria.

En mérito de la prueba valorada, concluyo en la improcedencia de la queja en el aspecto analizado; por ello he de propiciar al Acuerdo la desestimación de este primer agravio, por cuanto tengo por acreditado que la accionante no ha brindado el consentimiento informado por no haber podido participar adecuadamente en la toma de decisión inherente a la cirugía exploratoria a la que fue sometida inmediatamente después de haber dado a luz a su hijo, encontrándose bajo los efectos de la anestesia proporcionada para efectuarle la cesárea de urgencia.

B. Los aspectos relacionados con los agravios segundo y tercero de la apelación deducida por el co demandado Schinder apuntan a la ausencia de los recaudos relativos a la culpa y al nexo causal entre su accionar y el daño padecido por la Sra. Lara, extremos que el a quo tuvo por acreditados a efectos de formular la imputación de responsabilidad y la consecuente condena a reparar dichos perjuicios.

De la jurisprudencia de esta Cámara se desprende que: “...Para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado, y en estos casos la carga de la prueba corresponde a quien invoca el mal desempeño del médico...” (...) “...El fracaso o la ausencia de éxito en la prestación del servicio médico no significa, “per se”, incumplimiento por parte del profesional. Es el enfermo quien debe probar la imprudencia o desacierto grosero en la elección de los métodos o el craso error en el diagnóstico del médico, para generarle responsabilidad a aquél...” (...) “...Cuando no obstante haber puesto el médico toda su capacidad y dedicación que era menester, se produce, por diversos motivos, un resultado no querido, sobreviniendo complicaciones extraordinarias imprevisibles e irreversibles, aparece el concepto de iatrogenia, es decir, la alteración o enfermedad imprevista o inevitable que nace de un acto médico correcto en su ejecución. En estas condiciones, descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no queridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, pues no media antijuridicidad si se acredita haber actuado con la diligencia que era exigible según la oportunidad terapéutica, o sea, las circunstancias de las personas, tiempo y lugar...” (conf. Ac. 57/2010, ya citado, con referencia a la sentencia de la Cam.Ap.Civ.Com.Lab.y Min.Nqn, Sala I, 15/03/2001, “Amigot, Evita Luz c/Policlínico Neuquen S.A. y otros s/Daños y Perjuicios”, Expte. 871-CA-0, www.jusneuquen.gov.ar.).

Tomando como punto de partida las directivas jurisprudenciales anteriormente reseñadas y en la labor de trasladar dichos conceptos al caso de autos, adelanto que en el sub examine, encuentro, al igual que el a quo, acreditados los presupuestos habilitantes de la responsabilidad civil médica, al menos en lo que hace al apelante, el traumatólogo Dr. Schinder. Ello, por cuanto comparto con el juzgador que en la litis ha quedado acreditada la existencia de un accionar culposo imputable a su parte. Así es que en la contingencia que fuera materia de esta litis, concluida la cesárea realizada a la Sra. Lara, luego de haber sido consultado por el Dr. Corso -quien aplicó la anestesia con la aguja que finalmente se partió-, el traumatólogo decidió remover la fracción de metal alojada en el organismo de la actora, a pesar de que dicha intervención quirúrgica no revestía urgencia alguna. Dicho curso de acción seguido por el Dr. Schinder fue adoptado, debiendo conocer que no contaba con el instrumental adecuado, no solo a efectos de brindar las más altas posibilidades de éxito en la extracción (conf. respuesta a las impugnaciones del Dr. Corso, brindadas por el perito médico Cormack, en el punto 16 a fs. 314), sino también para aventar el riesgo de un daño en la salud de la paciente, como el finalmente acaecido.

Coincido con el a quo en que, conforme a lo que emerge del informe pericial, el equipo utilizado por Schinder no era el adecuado, dado que no alcanzaba a la potencia requerida en esa ocasión, por lo cual no resultó correcta su utilización en una cirugía como la practicada para extraer un cuerpo extraño. Ponderando lo informado por el perito médico a fs. 614, extraigo en relación al instrumental empleado, que el equipo utilizado en la cirugía era un instrumental ensamblado, que presentaba problemas técnicos, “inclusive cuando se le sube la intensidad de los 90 kv. comienza a distorsionar la imagen; por lo tanto se utiliza en intensidades menores a los 80 kv., intensidad adecuada para articulaciones de los miembros pero inadecuada para la utilización en columna vertebral, que requiere intensidades de 120 a 130 kv”. Manifestó, asimismo, el experto interviniente, que atento a la radiación que diseminaba el equipo, era inadecuado para la intervención que se practicó siendo riesgosa su utilización. Finalmente, siguiendo los términos del mencionado dictamen, cuyas conclusiones no resultaron desvirtuadas por el aporte de otros medios probatorios, debo concluir que Schinder realizó una intervención que no era la indicada para el supuesto, con un equipamiento técnico que brindaba pocas posibilidades de éxito y con riesgo para la salud de la paciente, como de hecho sucedió (pericia médica, fs. 614, respuesta 16). En el caso, siempre conforme a la opinión del profesional que efectuara el dictamen pericial, la conducta médica recomendada hubiera sido esperar para realizar, en otro momento posterior, la intervención quirúrgica extractiva.

Corrobora la conclusión del perito que el día 25/07/06, -cuarenta y ocho horas después de haberse efectuado la cirugía exploratoria- y luego de ser evaluada la paciente Lara por RX, el Dr. Patricio Corso dejó asentado, en la historia clínica, que habiendo consultado con un especialista (Dr. Wikinski) se decidió adoptar una conducta expectante (fs. 89 vta.). En este sentido, concuerdo con lo expresado por la accionante en su respuesta a los agravios, respecto a que la consulta con el especialista aludido debió haberse efectuado antes del intento de retirar la aguja y no a posteriori, como quedó asentado en la historia clínica.

En conclusión, siguiendo lo dictaminado por el experto médico, cuyas conclusiones no han sido conmovidas por el aporte de prueba en contrario, entiendo que la práctica efectuada por Schinder fue inoportuna, dado que la exploración practicada a la paciente no era necesaria en esas condiciones; en tanto hubiese correspondido adoptar un tiempo de espera para su extracción, ya que la permanencia de la aguja en el organismo de Lara no traía complicaciones para su salud, atento a que en el lugar en el que se encontraba alojada, no comprometía articulación ni estructuras nobles. Al momento de absolver posiciones, el propio anestesista Corso aclaró, en consonancia con lo expuesto, que la presencia de la aguja era comparable con tener una astilla debajo de la piel, pero colocada en condiciones de máxima esterilidad (fs. 384 y vta).

Lo hasta aquí expuesto me conduce a concluir, en la misma línea que la seguida por el a quo, que en la contingencia, el apelante Schinder no ha dado cumplimiento a la obligación de medios que lo comprometía con su paciente Lara. No hallo corroborada en autos una situación de urgencia, razón por la cual la intervención quirúrgica era innecesaria en ese momento y no fue realizada por Schinder utilizando el instrumental idóneo, conducta que, finalmente, generó un daño en la salud de la actora del que me ocuparé de seguido.

En lo que hace a la existencia de daño, como lo ha reseñado y valorado correctamente el a quo, el informe pericial médico obrante a fs. 583 y ss. da cuenta de que “la Sra. Daniela Lara, como consecuencia de la cirugía exploradora realizada en ocasión de practicársele una cesárea y romperse una aguja al ocurrir el accidente anestésico, sufre lesión secular con daños del ligamento amarillo, que luego fue suturado con hipertrofia posterior en la zona de las raíces afectadas, comprobada por RNM y sintomatología de causalgia como consecuencia de dolor neuropático”.

Como prueba del daño en la salud padecido por Lara generado por el obrar culposo de Schinder, entre otros elementos, destaco el protocolo quirúrgico suscripto por el neurocirujano Dr. Miguel Calderón que da cuenta de la lesión verificada por el perito interviniente en autos (conf. fs. 75).

En consecuencia, el juez de primera instancia, siguiendo las conclusiones del experto médico y los restantes informes de especialistas tomados en cuenta a la hora de efectuarse la pericial y responderse a las respectivas impugnaciones de los co demandados, refirió que la actora presenta lumbociatalgia derecha, con manifestaciones de causalgia como consecuencia del dolor de origen neuropático, habiendo quedado determinada una incapacidad de tipo permanente y parcial, incluido el daño estético, del 26,75%. Considero que el criterio adoptado por el a quo a efectos de tener por acreditado el daño y su magnitud no alcanza a ser conmovido con los argumentos recursivos sub análisis.

Cuestionada, también, la relación de causalidad entre el actuar del galeno y el daño que la actora imputa a dicho accionar, no está de más recordar que como ya lo sostuviera esta Cámara: “…nuestro Cód. Civ. adopta como criterio causal el de la “causalidad adecuada”, entendiendo por tal, en la versión de Llambías, “la que vincula a un hecho antecedente y otro consecuente, cuando el primero tiene la virtualidad de producir el segundo, según el curso natural y ordinario de las cosas, sea por la conexión de otro hecho que invariablemente acompaña al primero”...“El juez que debe decidir acerca de una controversia sobre responsabilidad médica, debe actuar como un “observador retrospectivo”, colocado en el momento de ejecutarse los “hechos médicos”, y juzgar si a partir de esos hechos el curso natural y ordinario de la enfermedad desemboca en tal o cual resultado final; si el evento concreto en el cual culminó el proceso es o no es el resultado del curso natural de los hechos desencadenados. En tal caso, la previsibilidad “media” o de un “hombre normal” debe ser sustituida por la previsibilidadd de un profesional de la ciencia médica, de una persona especializada en el conocimiento de los procesos patológicos, psíquicos o somáticos...” (conf. Acuerdo 57/2010, voto del Dr. Arla, al que adherí, con cita de Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, Tomo VIII, Rubinzal-Culzoni, pág.410).

Según la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia de la Nación, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios (Fallos 315:2397, www.csjn.gov.ar.)

En efecto, no es concebible imputar fácticamente a un médico un daño cuya causalidad no está debidamente acreditada, toda vez que la causalidad no puede presumirse, al no estarse en presencia de un criterio de probabilidad, pues en definitiva, se es autor de un daño o no se lo es (conf. Highton de Nolasco, Elena I., “Prueba del daño por mala praxis médica”, en la obra “Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal”, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.947).

En lo que atañe a la acreditación del nexo de causalidad al que me vengo refiriendo, debo señalar que las probanzas hasta aquí valoradas, me conducen a confirmar el criterio del magistrado de primera instancia, respecto al cumplimiento de dicho extremo, que vincula el hecho culposo ejecutado por Schinder con el daño ocasionado en la salud de la demandante. Tal extremo surge de la experticia producida en autos, en especial de lo dictaminado a fs. 585 por el Dr. Cormack, quien sostuvo que “se pueden relacionar los dolores y trastornos de la marcha que presenta la actora como secuela de la intervención realizada en primer término, para extraer el cuerpo extraño”.

Lo hasta aquí expuesto, me conduce a propiciar la desestimación de los agravios sub examine.

C. En lo que refiere a la apelación deducida por el co demandado S., referida a lo que considera un excesivo monto indemnizatorio aquel que fuera fijado por el juez de grado, a efectos de resarcir los diversos ítems que integran los perjuicios acreditados por la accionante, coincido con las expresiones vertidas por esta última en su responde al recurso que vengo analizando, en orden a que el quejoso se ha limitado a plantear su mera disconformidad con las consideraciones y conclusiones a las que arribara el a quo en su decisorio, las que encuentran apoyatura en las probanzas aportadas a estos actuados, que fueran correctamente ameritadas en la sentencia puesta en crisis. A idéntica conclusión arribo respecto al quantum indemnizatorio otorgado por el sentenciante en concepto de daño moral; en mi criterio, el a quo no ha procedido arbitrariamente en su fijación, sino que ha fundado sus conclusiones en las probanzas testimoniales incorporadas a estos autos que acreditan los padecimientos físicos y psíquicos sufridos por la Sra. Lara, a raíz del acaecimiento del hecho dañoso acreditado en autos, que resultan imputables al accionar del apelante. Los perjuicios aludidos quedan suficientemente probados con los testimonios brindados en autos por los deponentes Buffa (fs. 399), Codrington (fs. 401/402), Pincheira (fs. 421), Alvarenga (fs. 428), Giménez (fs. 429). También destaco el testimonio de la psicóloga Rossi (fs. 432 y ss), tratante de la Sra. Lara, a quien la actora concurrió por derivación efectuada por el psiquiatra Kerschen, en procura de superar, con la asistencia de dicha profesional, los padecimientos psicológicos, secuela del evento dañoso imputado a Schinder.

Entonces, coincido con la faena realizada por el a quo al momento de ponderar los diversos elementos probatorios que dan cuenta de la existencia y cuantía del daño padecido por Lara, en los diversos rubros que fueron objeto de favorable acogida, proponiendo, asimismo, al Acuerdo la desestimación del agravio analizado.

IX. Respuesta a los agravios presentados por la compañía de Seguros citada en Garantía por el co demandado Schinder:

En virtud de la solución que he propiciado al haber efectuado el análisis del remedio impugnaticio presentado por el Dr. Schinder, no puedo más que concluir que idénticas consideraciones merecen los agravios esgrimidos por la compañía de seguros citada en garantía, dado que como ya lo señalé, coincido con el juzgador de la instancia de grado acerca de la acreditación de un accionar reñido con los deberes de prudencia y diligencia, que imponen proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su sanación. Por ello, no puedo más que propiciar al Acuerdo la desestimación de los agravios planteados por la aseguradora a fs. 740/742.

X. Respuesta al planteo recursivo realizado por el Dr. C.:

Adelanto que distinta suerte ha de seguir la apelación deducida por el co demandado C.. Es que en mi opinión, existe suficiente prueba en estas actuaciones que da cuenta de que el anestesista no se condujo con impericia o imprudencia a la hora de aplicar la anestesia, siendo la rotura de la aguja una contingencia no imputable a su accionar. También, se ha acreditado la ausencia de potencialidad dañosa del trozo de metal que, accidentalmente, quedó alojado en el organismo de Lara, como consecuencia de la fractura de la aguja con la que Corso inyectó la anestesia. Así es que, de conformidad a lo informado por el presidente de la ANAAR, es posible que se produzca, durante la aplicación de la anestesia peridural, la ruptura de la aguja espinal, por ser esta de calibre muy fino; mas la mencionada circunstancia, por si misma, no conlleva la producción de ningún daño (fs. 499 y vta). Asimismo, destaco las conclusiones a las que arribó el perito médico interviniente en autos, quien nos ilustró acerca de que el accidente traumático anestésico padecido por Lara, no es en principio, atribuible a la impericia, imprudencia o negligencia del profesional que realizara la anestesia (fs. 583), quien, por lo demás, según el mismo informe, realizó un acto anestésico exitoso, desde el punto de vista obstétrico, quirúrgico y neonatológico (fs. 584 vta).

En mi opinión, la conducta adoptada en la contingencia por el anestesista se condice con un obrar prudente, toda vez que producido el accidente de la fractura de la aguja, realizó una interconsulta con el médico especialista considerado por los restantes profesionales que asistieron a Lara durante el parto, como el más idóneo para el abordaje del problema, a saber, el traumatólogo Christian Schinder. Ello emerge de los testimonios de los tocoginecólogos Ruiz (respuesta a la pregunta décimo quinta, fs. 567 vta.) y Sorzini (respuesta a la pregunta décimo quinta fs. 575), a los que me he referido anteriormente.

Como ya se ha analizado, el hecho productor del daño que padece la Sra. Lara en su salud, ha sido la intervención quirúrgica efectuada por Schinder, a efectos de proceder a la extracción de la fracción de aguja que quedó alojada en su organismo, a raíz de la rotura producida al momento de serle aplicada una anestesia peridural suministrada por el Dr. Corso. Ahora bien, ha quedado acreditado que durante la práctica exploratoria en la que se generó el daño, el Dr. Corso no tuvo participación activa ni potestad alguna de control, por ser totalmente ajena a su especialidad médica. En este aspecto, estimo que asiste razón al impugnante, al señalar que su parte no poseía, en dicha contingencia, una obligación de vigilancia sobre la labor del traumatólogo, dada la diversidad y autonomía científica que caracteriza la especialidad desempeñada, que excluye su obligación de responder por la falta cuidado, impericia o negligencia del cirujano que causó el daño.

En definitiva, considero que la actora no ha acreditado que el procedimiento exploratorio dañoso fuera realizado, en forma conjunta, por sendos médicos co demandados; por el contrario encuentro razonable el argumento defensivo esgrimido por el anestesista Corso, en tanto resulta de toda lógica que su parte no pudo tomar decisiones médicas sobre la forma de proceder durante la ejecución de dicha práctica.

También, encuentro razón al apelante en lo que refiere a la ausencia de su deber de supervisar la idoneidad del instrumental utilizado por Schinder a efectos de la extracción del cuerpo metálico extraño, por cuanto dicha obligación no le era exigible al anestesista, por ser ajena al campo de su especialidad, siendo tal falencia atribuible al cirujano.

Si bien, como ya lo señalé, el perito Cormack, a la hora de evacuar las impugnaciones deducidas por los codemandados, expresó que fue el propio Corso quien informó en la historia clínica de Lara, cuarenta y ocho horas después de realizada la intervención fallida, que consultado el caso con otro especialista, se decidió mantener una actitud expectante, en mi opinión, dicha circunstancia da cuenta de la atención y cuidado posterior que Corso brindó a la paciente. El apuntado proceder seguido por Corso y asentado en la historia clínica resulta ser, en mi opinión, una consecuencia íntimamente vinculada con la inoportuna decisión adoptada en el quirófano por Schinder y con la posterior ejecución de la práctica exploratoria realizada por dicho profesional, en una situación que no revestía urgencia alguna, sin haber contado con el adecuado instrumental al efecto. Concluyo que, acaecidas dichas desafortunadas circunstancias, Corso decidió abordar la situación de la paciente mediante la realización de otras interconsultas, lo que en modo alguno acreditan su falta de diligencia, sino todo lo contrario.

En conclusión, considero que las pruebas rendidas en autos no alcanzan para tener por acreditada la responsabilidad de Corso en el acaecimiento del evento dañoso, dado que, como quedó dicho, el anestesista no participó activamente en la mencionada intervención dañosa, habiéndose limitado a consultar y pedir la asistencia del profesional más idóneo en la materia, a efectos de que abordara el accidente surgido durante la cesárea de urgencia.

Por ello, propongo al Acuerdo, la procedencia favorable del recurso de apelación deducido por el codemandado Corso y la consecuente revocación de la sentencia, en tanto le ha imputado responsabilidad por el daño en la salud padecido por la actora, propiciando, en consecuencia, el rechazo de la demanda entablada en su contra.

XI. En lo que hace a las costas correspondientes a la instancia de grado que resultaran impuestas a los co demandados, entre los que se encuentra el apelante Corso, atento al resultado que propongo al Acuerdo, de seguirse mi criterio, las mismas deberán adecuarse. En el presente, considero que se da el caso de pluralidad de condenados –el Dr. Christian Schinder, la Compañía Seguros Médicos S.A. citada en garantía y la provincia de Neuquén –respecto de quien el decisorio de grado se encuentra firme por no haber sido materia de apelación por dicha parte-. Tomando en cuenta la naturaleza de la obligación principal en la que se basa la condena, en el caso de que ésta fuese de carácter solidaria, las costas se deberán también solidariamente por todos los litisconsortes obligados. Ello ocurre, en materia de delitos y cuasidelitos civiles (arts. 1081 y 1109 del Cód. Civil) (conf. Arazi-Rojas, "C.P.C.C. de la Nación", pág. 97, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002: Fenochietto-Arazi, "C.P.C.C. de la Nación", t. 1, pág. 287, Editorial Astrea, 1985). Lo expuesto es así, por cuanto los principios procesales expuestos se conforman con el derecho de fondo, que establece que la solidaridad -para que exista como tal-, debe surgir de la ley, de la voluntad de las partes o de decisión judicial, en forma explícita.

Tomando como base dichas premisas, participo de la jurisprudencia que tiene dicho que: “El damnificado por un cuasidelito, que ejerció un legítimo derecho, como es el de demandar a los protagonistas del hecho dañoso con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido, no debe soportar los consecuencias del rechazo al que se llegó como resultado de haberse probado durante el proceso que la culpa debía ser atribuida "in totum" a un solo codemandado, quien es el que debe pagar las costas del pleito, incluso las referentes a los gastos y honorarios que corresponden por la rechazada acción contra el restante accionado, que no resultó responsable. Es que, este último, no tiene porqué asumir las erogaciones que ha debido realizar, ya que ha sido traído al proceso en virtud de una pretensión que, aunque pudo estar dotada de razón aparente, al cabo se comprueba que no es viable”. (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • Arce, Rodolfo F. c. Ingenieria Faber S.A. y otro • 25/04/1996 • AR/JUR/5119/1996, Doctores Kiper y Gatzke Reinoso de Gauna. .En igual sentido, se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, Autos: Bobroff, Jorge H. c. Martínez, Mario A. y otro • 12/02/1999 • AR/JUR/3915/1999; www.laleyonline.com.ar).

Por lo expuesto, propicio al Acuerdo que las costas derivadas de la intervención del Dr. Patricio Corso en esta litis, tanto en primera como en segunda instancia, sean soportadas por los restantes condenados.

XII. Respuesta a los agravios presentados por la parte actora:

A. Entraré a considerar el primer agravio de la actora, en tanto la impugnante considera que la sentencia es arbitraria, por haber establecido que la compañía de seguros citada en garantía por el co demandado Schinder solo debe responder, en los términos y en la medida del contrato de seguro.

Según lo sostiene, en autos no se han acreditado los términos del contrato aludido por cuanto su parte lo ha desconocido e impugnado, mientras que la compañía aseguradora fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial contable que oportunamente ofreciera.

A esta altura, se impone señalar que el art. 11 de la Ley Nº 17.418 establece que: "el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito". En un sustancioso comentario sobre la prueba del contrato de seguros, Stiglitz, ha reflexionado sobre el tópico, afirmando: “Como se advierte, el art. 11 de la ley de seguros impone una solemnidad preestablecida en la forma probatoria del contrato, por razones de política jurídica que han indicado al legislador, instituir un medio de prueba para acreditarlo, el que Couture denomina instrumental. Al consagrar ese determinado medio de prueba o excluir otros, el legislador lo hace guiándose por razones rigurosamente procesales, inherentes a la demostración misma de las proposiciones formuladas en el juicio. Ese es el fundamento. Y el propósito de emplazar una prueba legal no es otro que señalar al juez, por anticipado, el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Cuando el legislador afirma rotundamente que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito, excluye todos los demás medios de prueba, que recién recuperan su eficacia acreditatoria si hay principio de prueba por escrito. La resonancia social del contrato de seguro, la complejidad de algunas de sus usuales acepciones, el elevado número de sus cláusulas, lo variado de los elementos que integran su configuración interna, la prolongación en el tiempo del negocio, y el interés de terceros, ha determinado la conveniencia de seleccionar el medio escrito como mecanismo probatorio razonablemente más seguro. Lo que se intenta significar es que, cuanto más constreñidos se hallen los sujetos de la relación jurídica en conflicto, en la elección del medio probatorio, mayor es el desaliento a la litigiosidad. Justamente en función de los valores expuestos, el art. 11 de la Ley Nº 17.418 opta por insertar una prueba tasada o legal como sistema de valoración, y selecciona en forma principal y subsidiaria, la instrumental. En efecto, al afirmar que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito y que sin embargo todos los demás medios de prueba serán admitidos si hay principio de prueba por escrito, lo que en rigor señala el legislador al juez, es la fuente probatoria y las condiciones que debe reunir para su eficacia, únicas que pueden suministrar las partes y a las que sólo tendrá acceso el juez. El legislador, en suma, subordina la certeza del derecho a un requisito de forma: la escrita, o en su defecto al principio de prueba por escrito. Ese medio, tasado, vincula el criterio del juez, con la sentencia, aun con prescindencia de su convicción personal”. El autor al que vengo parafraseando ha mencionado que: “La póliza emitida por el asegurador como expresión de voluntad de aceptación de una solicitud del asegurable, a la que se conforma, es un ejemplo, pues el contrato de seguro es el medio probatorio por excelencia de los elementos esenciales del negocio como ser: los sujetos de relación, el interés o la persona asegurada, los riesgos asumidos, vigencia, premio, suma asegurada y condiciones generales y particulares (art. 11, párrs. 2º y 3º)”. (conf. Stiglitz, Rubén, La prueba del contrato de seguro, Publicado en: LA Ley Nº 1979-C, 1044, www.laleyonline.com.ar).

En autos, el instrumento escrito que prueba la existencia y contenido del contrato suscripto entre Schinder y Seguros Médicos S.A. se encuentra glosado a fs. 324/327 y fue adjuntado por la compañía citada en garantía, al momento de formular su responde.

En la impugnación sub análisis la parte actora no ha cuestionado ya la existencia del contrato aludido cuya prueba en mi opinión, se ajusta a lo normado en el art. 11 de la ley de seguros, limitándose su desconocimiento, a la existencia de la cláusula que establece el límite de la cobertura. En función de dicho desconocimiento, pretende la apelante que la citada en garantía resulte condenada al pago total del importe de procedencia de la demanda.

Encuentro una contradicción sustancial en la postura seguida por la accionante, dado que su actual insistencia en el desconocimiento de la cláusula contractual que establece un límite de indemnización por el acontecimiento, de cien mil pesos ($ 100.000), no resulta coherente con su pretensión de cobertura total del monto de condena por parte de la compañía de Seguros Médicos, dado que tal requerimiento necesariamente conlleva el reconocimiento de la existencia y de los términos del contrato de seguros plasmado en la instrumental anejada a estos autos. En otras palabras, continuar con el desconocimiento e impugnación del contrato mencionado importa ponerse en contradicción con los propios actos, dado que justamente, invocando la existencia del mencionado convenio entre Schinder y Seguros Médicos S.A. la accionante pretende la extensión del total del importe de condena a esta última.

Por lo expuesto, es que entiendo que la queja en este sentido no posee andamiento alguno.

B. Con respecto al rubro indemnizatorio correspondiente a los gastos médicos, la accionante impugna la sentencia por considerar la suma asignada harto escasa. Partiendo de la premisa que indica que: “A fin de determinar el monto correspondiente a los gastos médicos y de farmacia se debe tener en cuenta las lesiones provocadas por el evento dañoso, no siendo necesaria la prueba documental que acredite los mismos” (conf. Ac. 72/2010, en autos “Santana Cardo Carmen Rosa Ester y otra c/Stubrin Darío Fabián s/Daños y Perjuicios”, Expte. CSMA: Nº 177/10, y los autos “Rodríguez Serruys María Verónica y otros c/Stubrin Darío Fabián s/Daños y Perjuicios), no encuentro que el quantum indemnizatorio establecido por el sentenciante sea desproporcionado o no se ajuste a las probanzas incorporadas a la causa (facturas que acreditan gastos en medicamentos, fisioterapia, kinesiología y traslados a la ciudad de Neuquén), tomando en consideración que de las probanzas aportadas por la propia accionante surge que aquella contaba con un servicio de cobertura médica (MEDIFE), que en alguna medida, tuvo que haber cubierto parte de las erogaciones por dichos conceptos. Por ello, propongo al Acuerdo el rechazo de la queja actoral, también, en este rubro.

XIII. Conclusión: Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo: I. Rechazar los recursos de apelación deducidos por el co demandado Christian Schinder, por la compañía de seguros citada en Garantía, “Seguros Médicos S.A.” y por la actora; II. Acoger el recurso de apelación deducido por el Dr. Patricio Corso, correspondiendo la revocación parcial de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda dirigida contra éste último; III. Modificar parcialmente las costas de primera instancia, correspondiendo que las generadas por la intervención del co demandado Corso sean soportadas por los restantes co demandados vencidos. IV. En lo que hace a las costas de esta instancia, las mismas deberán ser impuestas en el orden causado, atento a la improcedencia de los recursos deducidos por la parte actora, el co demandado Schinder y la citada en garantía; en tanto que las correspondientes al recurso deducido por el co demandado Corso, deberán ser soportadas por los restantes co demandados, siguiendo el mismo criterio que el determinado para la primera instancia. MI VOTO.

A su turno, la Dra. Gladys Mabel Folone, dijo: nada cabe agregar al meduloso análisis de la Dra. Barrese; adhiero a la solución que brinda al caso. Solo me permito agregar en el punto referido a las costas del proceso, algunas consideraciones, dado que existe razonablemente la posibilidad de otras soluciones en atención a cómo se resuelve este conflicto.

En sentido análogo a lo ya referido en el voto precedente, opino que en el presente caso, quien debe cargar con las costas del proceso es el responsable del accidente o hecho dañoso, aunque uno de los codemandados resulte absuelto, pues no puede imputarse ligereza a la damnificada que demandó conjuntamente a todos los protagonistas del hecho, enterándose a posteriori y durante la tramitación del proceso, quién fue el único culpable. Entiendo pues, que las costas correspondientes al rechazo de la demanda interpuesta contra uno de los médicos que intervino en la operación –Dr. Corso- deben imponerse a los demás codemandados que resultan vencidos y no a la actora, dado que, ésta pudo tener razones atendibles y dudas razonables para demandar a todos aquellos que tuvieron una actuación relevante en la intervención quirúrgica (conf. CNCiv., Sala "B", 14/6/1996, La Ley, 125-92 y CNCiv., Sala C "Q., D. y otro c G., A. y otros", 21-9-1999 citados en Kiper, Claudio M., "Proceso de daños", Tomo II, pág. 337, ap. 1, primer párrafo y cuarto párrafo, respectivamente).

Tal como se viene sosteniendo en los pronunciamientos de esta Cámara, de acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme al principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 1999/3/17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A.; La Ley, 2000-F, 206; Cám. Nac. Com., Sala D, 2000/10/11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A., DJ 2000-3-1055; CNTrab. Sala I, 1999/11/30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Vía SRL y otro, La Ley, 2000-C, 242, CNCiv, SalaH, en autos V., G. R. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, 19/10/2009, AR/JUR/44918/2009 puede leerse en www.laleyonline.com.ar).

Por tal motivo considero, que en el presente proceso, tratándose de un juicio de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad por mala praxis profesional, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas a los co-demandados vencidos en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (conf. CSJN, en autos “Serenar S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, 24/05/2005, voto en minoría del Dr. Ricardo Lorenzetti puede leerse en www.csjn.gov.ar).

En la misma inteligencia, pero en relación al actor vencido parcialmente, se ha señalado reiteradamente que a veces procede eximir de costas al actor vencido, si éste pudo creerse razonablemente con derecho a promover la demanda, frente a las características particulares y dificultades del asunto (conf. Morello-Sosa- Berizonce, "Códigos...", T. II-B pág. 121; CNCiv., Sala C, 23-8-79, LA Ley, 1979-D, 335; Der., v 84 pág. 473; 6-11-80, LA Ley, 1980-D, 637; 8-9-81, LA Ley, 135-284; 11-3-69, LA Ley, 136-687; JA, 1968, v 3, pág. 227; 4-8-72, LA Ley, 148-357; 31-8-72, LA Ley, 148-397; 31-7-79; I, p, 1981, v. 13, pág. 33; 17-3-81; LA Ley, 1982-B, 84; I, 1981, pág. 1494). En igual sentido, se ha decidido que aún ante el rechazo de la demanda por no haber responsabilidad médica imputable a alguno de los codemandados, cabe apartarse de lo dispuesto por el art. 68, primera parte, del Código Procesal, con basamento en que la actora pudo haberse creído con razones fundadas para litigar, si el daño alegado efectivamente existió y dejó secuelas de carácter psicofísico (conf. CNCiv, Sala H, en autos O., M. C. c. Ciudad de Buenos Aires y otros, 30/11/2006, AR/JUR/8158/2006, base de datos wwww.laleyonline.com.ar).

Avalando la postura antes enunciada, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén tiene dicho que "[...] en los juicios de daños y perjuicios —aun cuando no se admita la procedencia de todos o algunos rubros reclamados o cuando los montos acordados sean inferiores a los originariamente pretendidos por la parte— las costas deben ser íntegramente soportadas por la autora del daño, pues integran la indemnización debida; ello en virtud de la naturaleza resarcitoria de la pretensión deducida y el principio de reparación integral" (conf. Palacio Lino E. y Alvarado Velloso, Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Editorial Rubinzal Culzoni, Tº III, pág. 107/108, Santa Fe, Año 1989; Daray, "Accidentes de tránsito. Doctrina y jurisprudencia sistematizada", Pág. 398, Nº 39). En el mismo sentido, se ha expedido este Tribunal en los autos: "Morón de Gutiérrez, Antonia y Otros c/Antillanca Molina, Eduardo s/Daños y Perjuicios" (Expte. Nro. 36 —Fº 190— Año 1994, Acuerdo Nro. 151/95), donde sostuvo: "[...] el hecho de que no progrese la demanda en alguno de los rubros resarcitorios pretendidos, no debe en principio incidir en el régimen de costas, cuando aquélla prospera en cuanto al fundamento de la condena resistido por el demandado al contestarla" (C. N. Especial Civil y Comercial, Sala III, mayo 5-1981, citado por Moisset de Espanés, Accidentes de Automotores, T. II - pág. 80). Tal criterio se basa en que en este tipo de procesos, la condena en costas tiene condición resarcitoria, pues son los necesarios gastos en que se ha visto obligado a incurrir el damnificado para obtener el cobro del crédito, cuando en manos del deudor estaba evitarlo pagando a tiempo. Así, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y sus resultados...” (conf. TSNeuquen, en autos C., N. E. c. B., D. P. y otros, 03/09/2012, AR/JUR/64787/2012 puede leerse en www.laleyonline.com.ar y www.jusneuquen.gov.ar).

Es que entiendo que a los efectos de la imposición de costas, procesalmente resulta vencido aquel contra quien se declara el derecho y la resistencia que presupone el hecho del pleito ha de entenderse en el sentido que la actividad judicial resulte necesaria para la conducta del vencido. Creo pues, que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte a cuyo favor tiene lugar. En este entendimiento, es notorio que en el caso de autos las costas deben ser impuestas íntegramente a los codemandados Schinder, Compañía Seguros Médicos S.A. y la Provincia del Neuquén que negaron toda reparación —como lo demuestra la necesidad del pleito— y que, atento la conclusión arribada, resultan responsables del daño sufrido por la señora Lara. Motivos por los cuales, propicio al Acuerdo que las costas derivadas de la intervención del Dr. Patricio Corso en esta litis, tanto en primera como en esta instancia, sean soportadas por los restantes condenados. MI VOTO.

Por todo lo expuesto, constancias de autos, y de conformidad con la legislación, artículos, doctrina y jurisprudencia citadas, esta Cámara en Todos los Fueros, conforme lo dispuesto por el art. 45 de la Ley Nº 1436, RESUELVE:

I.- Rechazar los recursos de apelación deducidos por el co demandado Christian Schinder, por la compañía de seguros citada en Garantía, “Seguros Médicos S.A.” y por la actora.

II.- Acoger el recurso de apelación deducido por el Dr. P. C., y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda dirigida contra dicho codemandado.

III.- Modificar parcialmente las costas de primera instancia, correspondiendo que las generadas por la intervención del co demandado Corso sean soportadas por los restantes co demandados vencidos.

IV.- Costas de esta instancia en el orden causado, atento a la improcedencia de los recursos deducidos por la parte actora, el co demandado Schinder y la citada en garantía; excepto las correspondientes al recurso deducido por el co demandado Corso, que deberán ser soportadas por los restantes co demandados, conforme lo considerado (art. 68 segunda parte del CPCyC).

V.- Diferir la regulación de honorarios de esta instancia hasta tanto se cuente con pautas para ello (art. 47 Ley Nº 1594).

VI.- Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula a la actora, codemandado Schinder, codemandado Corso, y citada en garantía, y ministerio legis a la Provincia del Neuquén. Oportunamente remítanse al Juzgado de origen.-

María J. Barrese – Gladys M. Folone