El dolo en el sistema jurídico argentino:

Hacia un concepto dogmático del mismo

Omar Roberto Ozafrain
Defensor Departamental de La Plata

I. Introducción [arriba] 

La dogmática argentina coincide en sostener que la mayoría de los delitos previstos en la parte especial del Código Penal y leyes especiales, exige la concurrencia de una particular realidad subjetiva en el autor, a la que se denomina dolo.

Más allá de esta coincidencia inicial, existen entre los autores enormes divergencias tanto en lo que respecta a la ubicación sistemática del dolo en la teoría del delito cuanto a su delimitación y alcance y su fundamento dogmático, esto es, lo relativo a las normas jurídicas vigentes que permitirían otorgar base jurídica al concepto en examen.

II. Posición clásica causalista [arriba] 

En los orígenes de la elaboración sistemática de la teoría del delito (sistema Liszt-Beling) se sostuvo[1] que el dolo (junto con la culpa) era una de las dos formas que admitía la culpabilidad, entendida ésta como la relación psicológica entre el sujeto y el hecho (concepción psicológica de la culpabilidad).

En este sistema, el dolo -considerado en sus aspectos intelectuales y volitivos- requería necesariamente el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, dado que ésta guardaba prelación lógica respecto de la culpabilidad, una de cuyas formas -como vimos- era el dolo.

Sebastián Soler, por lo tanto, que con enormes esfuerzos trató de fundar dogmáticamente la teoría del delito clásica alemana en el derecho argentino vigente, apoyó su concepto de dolo en el art. 34 inc. 1° del Código Penal.- Si dicha norma preveía que las causales de inimputabilidad (concebida como un requisito previo a la culpabilidad) o las de inculpabilidad (error o ignorancia) desplazaban la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, bien podía concluirse que la forma más importante de culpabilidad (en dicha concepción), el dolo, requería la comprensión efectiva de la criminalidad (o antijuricidad del hecho), y la dirección de las acciones conforme esta comprensión.- (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tº II, p.131, Ed. Tea, año 1989)

A partir de esta premisa era posible afirmar, dogmáticamente, la existencia del dolo con sus elementos intelectuales (comprensión de la criminalidad del acto) y volitivos (voluntad dirigida hacia la realización del acto).

III. Posición finalista [arriba] 

Como es sabido, la concepción clásica comenzó a presentar fisuras. Tuvo que admitirse, por ejemplo, la existencia de elementos subjetivos del tipo, al menos en algunas figuras, como también que la concepción psicológica de la culpabilidad no resultaba enteramente satisfactoria, ya que no explicaba por ejemplo que existiera culpabilidad en la llamada culpa inconsciente, o que no la hubiera cuando concurría coacción. Resultaba claro, en el primer caso, que había culpabilidad sin relación psicológica, y en el segundo que, existiendo ésta, no había culpabilidad. Ergo, no era posible identificar ambos conceptos.

La concepción psicológica fue reemplazada por la normativa, que concebía a la culpabilidad como un juicio de reproche, uno de cuyos elementos, eran el dolo y la culpa.

Este reemplazo permitó la irrupción de un nuevo paradigma en la teoría del delito ya que abrió la posibilidad de trasladar parte del dolo (y la culpa) al tipo, sin que la culpabilidad quedara vaciada de contenido. Nace así el finalismo, sistematizado en Alemania por Hans Welzel y receptado en nuestro medio por Enrique Bacigalupo(Lineamientos de la Teoría del delito, Año 1974) y Eugenio Raúl Zaffaroni (Teoría del delito, Ed. EDIAR, Año 1973).

El esquema se modifica, concibiéndose a la acción como un dato de la realidad que el derecho no podía modificar. Partiendo de la base de que toda acción humana tiene una finalidad, tal dualidad (aspecto objetivo y subjetivo), debería reflejarse en el tipo. De tal modo el finalismo entiende que el tipo es complejo (tipo objetivo y tipo subjetivo). Todos los tipos dolosos tendrán un tipo subjetivo que en la mayoría de los casos se agotara en el dolo (voluntad de realización del tipo objetivo), aunque también se admitirá que algunas figuras exigen la concurrencia de elementos subjetivos distintos del dolo.

Claro está que, por razones sistemáticas, parte del antiguo dolo quedó alojado en la culpabilidad, esto es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto. Y ello así por una razón muy sencilla: si se equipara “criminalidad” con “antijuridicidad” no es posible exigir en la tipicidad la comprensión de la antijuricidad, cuando todavía no sabemos si ésta existe. Quien mata en legítima defensa, obra típicamente tanto objetiva como subjetivamente, sin que resulte necesario exigirle la comprensión de una antijuricidad inexistente (la antijuricidad fue desplazada por la causal de justificación).

El nuevo esquema resultaba sumamente atractivo, toda vez que resolvía algunas contradicciones de la propuesta clásica, particularmente la vinculada con la ubicación sistemática del dolo, ya que para ésta concepción debía ubicarse en la culpabilidad si el hecho se consumaba, y en el tipo si quedaba en grado de tentativa (art. 42 del C.P.) [2]

A su vez, no resultaba científicamente aceptable que la ubicación del dolo (en el tipo o en la culpabilidad) dependiera de un hecho azaroso, como lo era la consumación o frustración del hecho.

Resultaba por lo tanto, más coherente, sostener en todos los casos que el dolo integraba el tipo subjetivo.

No obstante lo expuesto, “los finalistas” argentinos debieron enfrentar otro problema. Ya no era posible extraer el concepto de dolo del art. 34 inc. 1° del C.P., pues debería aceptarse que éste incluía la comprensión de la antijuricidad. Y ello no era posible pues esta propuesta teórica exige el análisis del dolo en la tipicidad, cuando todavía es posible que no exista antijuricidad (si concurre una causa de justificación).

La respuesta de la dogmática argentina fue unánime. El concepto de dolo podía extraerse del art. 42 del Código Penal. Si el delito frustrado exige el fin de cometerlo, ese mismo fin debe necesariamente estar presente cuando éste se consuma (ZAFFARONI, Eugenio Raul, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Año 2000, p.495).- Esta conclusión, como se verá, acarrea sin embargo, otros problemas.

IV. El artículo 42 del C.P. como fundamento dogmático del dolo. Problemas que acarrea [arriba] 

1.- La primera dificultad que genera la propuesta finalista en la dogmática argentina, se vincula con una cuestión de órden gramatical. Al parecer, desde esta perspectiva, las palabras contenidas en el art. 42 del C.P. sólo servirían para otorgar fundamento al llamado dolo directo, mas no al eventual, o aún al indirecto.

En efecto, el fin de cometer un delito determinado (expresión contenida en el art. 42 del C.P.), no parece incluir la actitud anímica de aquél que, representándose la posibilidad de que se produzca la acción típica, acepta esa eventual producción con indiferencia (dolo eventual). Por tal motivo, toda la doctrina clásica negó la posibilidad de que el hecho tentado admitiera dolo eventual, pues se entendía que la exigencia subjetiva del art. 42 del C.P. sólo era compatible con el dolo directo. Claro está que dicha doctrina, al extraer el dolo del art. 34 inc. 1° del C.P., no tenía inconvenientes en admitir que sólo el directo se hallaba contemplado en el art. 42 del mismo texto legal.

El finalismo sin embargo, al rechazar la posibilidad de fundar dogmáticamente el dolo en el art. 34 inc. 1° del C.P. y tener que recurrir al 42, debió sostener -contra la más elemental interpretación gramatical- que dicho precepto contenía tanto al dolo directo como al indirecto y al eventual. Y esto es así pues, si la base legal del dolo en el derecho argentino se encuentra en el art. 42 del C.P., esta norma debe contener a todas las especies de aquél.

Enseñan Zaffaroni, Alagia y Slokar (ob.cit.p.788), que no existen inconvenientes para compatibilizar el fin de cometer un delito determinado con el dolo eventual, pues todas las especies de dolo requieren la representación de la probable producción de un delito determinado.

Ergo, esta expresión no excluye al dolo eventual. Sin embargo, los autores no advierten que la parte del art. 42 del C. P. que resulta incompatible con el concepto de dolo eventual no es la expresión “delito determinado”, sino la que la precede, esto es el fin de cometerlo. Y ello así pues según la doctrina, quien obra con dolo eventual no tiene el fin de que se produzca la acción típica (de lo contrario actuaría con dolo directo), sino que acepta con indiferencia tal producción.

Además de las razones de orden gramatical, la interpretación sistemática también conspira contra la posibilidad de que el dolo eventual satisfaga las exigencias subjetivas de la tentativa.

Así pues, quien voluntariamente efectúa un disparo contra una persona sin herirla, o aun hiriéndola esto no importe un delito más grave, incurre en la acción típica descripta en el art. 104 del C.P. (primer y segundo párrafo). Difícilmente pueda imaginarse que esta acción se realice sin representarse la posibilidad de que la persona contra quien se dispara muera. O lo que es lo mismo, el delito de abuso de armas casi siempre importará obrar con dolo eventual de homicidio.

Ahora bien, si aceptamos -como se ve forzado a hacer el finalismo por razones sistemáticas- que la tentativa admite dolo eventual, es evidente que todo abuso de armas será concebido como una tentativa de homicidio (conclusión que, lamentablemente se ha generalizado en nuestros tribunales a partir de la difusión de esta doctrina). Por lo tanto, este punto de vista conduce a eliminar -por vía interpretativa- el art. 104 (primer y segundo párrafo) del Código Penal, pues siempre esta figura quedaría desplazada por la tentativa de homicidio con dolo eventual (arts. 42 y 79 del C.P.).

Por último, la admisión de que la tentativa es compatible con el dolo eventual, acarrea una extensión inusitada de la punibilidad. Por ejemplo, todo aquél que violara un deber de cuidado representándose la posibilidad de que alguien muera a raíz de tal violación y aceptara con indiferencia esa posibilidad cometería tentativa de homicidio (el que coloca de manera riesgosa la maceta en el balcón debería ser condenado empleando una escala penal de 4 a 16 años y 8 meses de prisión o reclusión). Esta conclusión no parece compatible con la concepción del derecho penal como última ratio.

V. Resumen del problema [arriba] 

El fundamento dogmático del dolo en el Derecho Argentino, acarrea los siguientes problemas:

1.- El causalimo clásico, que funda el dolo en el art. 34 inc. 1° del C.P. y ubica al dolo en la culpabilidad, debe admitir que este dato psíquico muda de posición y se traslada a la tipicidad, cuando el hecho se frustra.

2.- El finalismo, que concibe al dolo sin contener la comprensión virtual de la antijuridicidad, puede ubicar a éste sin dificultades en el tipo, aunque ello le impide fundar dogmáticamente la construcción en el art. 34 inc. 1° del C.P. Por lo tanto, debe acudir al art. 42 del C.P., pero para ello se ve forzado a admitir que la tentativa es compatible con el dolo eventual, lo cual acarrea una enorme cantidad de problemas (interpretación gramatical, vaciamiento del art. 104 del C.P., extensión del concepto de tentativa, etc.).

Por último, una posición que se va abriendo camino en nuestra doctrina, partiendo de un concepto de tipo complejo (ubicando al dolo en el tipo), estima que éste debe construirse sobre la base del elemento intelectual y prescindiendo del volitivo. (RIGHI, Esteban, Derecho Penal-Parte General, Ed. Lexis Nexis, Año 2007, pág.208). Obrará dolosamente quien se represente la realización del tipo objetivo, sin necesidad de querer o aceptar esta realización. Muchos de los casos que tradicionalmente serían entendidos como de culpa con representación, pasarán a ser, según esta posición doctrinaria, hechos dolosos.

Contar con una definición precisa de dolo, permite resolver con claridad los problemas que se presentan en nuestra tarea cotidiana al tener que calificar hechos como dolosos o culposos.

Recientemente, noticias periodísticas permitieron identificar el caso del propietario de dos perros pitbull, que se encontraban en muy mal estado de nutrición e higiene, y en ese contexto, atacaron a otros perros del vecindario. Al parecer, el propietario de los animales sólo fue procesado por maltrato animal -ley 14.346- (a sus propios canes) y no por daño a los ajenos (art.183 del Código Penal). Seguramente quien tomó esa decisión entendió que el delito doloso de daño requería representación y asentimiento de que se produzca el tipo objetivo, circunstancia que razonablemente no debe haber ocurrido en esta causa.

Ahora bien, dada la necesidad de contar con un concepto preciso de dolo, cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Existe alguna posibilidad de resolver estos problemas? En otras palabras ¿es posible sostener un concepto de tipo complejo, y al mismo tiempo extraer del sistema jurídico un concepto de dolo que contenga todas sus especies, sin acudir como fundamento de ello al art. 42 del C.P.? Creemos que sí. Desarrollamos seguidamente nuestro fundamento.

Existencia del dolo

Aunque parezca una obviedad, la primera pregunta que debemos formularnos es la siguiente: ¿el sistema jurídico argentino exige la concurrencia de dolo en los delitos que no son culposos?

La respuesta debe ser afirmativa. La interpretación de la ley evidencia que el dolo (más allá de su conceptualización y fundamento dogmático) tiene existencia legal en el derecho positivo argentino. El dolo aparece mencionado en los arts. 27, segundo párrafo última parte, 72 inc. 2, y 189 bis inc.2°, último párrafo.-

¿Es posible hallar el concepto de dolo fuera del Código Penal?

Hasta aquí, podemos afirmar: 1) que la existencia del dolo es aceptada por el Código Penal, 2) que el Código Penal no define expresamente el dolo y 3) que los intentos de extraer el dolo de los arts. 34 inc. 1º y 42 del Código Penal, no han resultado enteramente satisfactorios.

Por su parte debe repararse en que el Código Civil y Comercial Argentino ha resuelto, a los fines de regular el deber de reparar (art.1716), que dicho deber se funda en factores objetivos y subjetivos (art.1721), y entre éstos últimos menciona al dolo y lo define como “...la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (art.1724).

A esta altura, podríamos formularnos la siguiente pregunta: ¿es legítimo extraer el concepto de dolo del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

En mi opinión, la respuesta debe ser afirmativa.

En primer lugar, pues frente al silencio del Código Penal, acudir al Código Civil y Comercial, lejos de violar el principio de legalidad, en rigor, lo respeta.

En efecto, ya hemos visto que el vacío legal del Código Penal ha permitido concebir al dolo de distintas maneras, algunas de ellas claramente extensivas de punibilidad (posición de Righi). Encontrar un límite en un texto legal, aunque sea fuera del Código Penal, importa por lo tanto hacer efectivo el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Es posible pues considerar que las expresiones “dolosos” “dolosas” y “doloso” contenidas en los arts. 27, segundo párrafo última parte, 72 inc. 2, y 189 bis inc.2°, último párrafo del Código Penal, son elementos normativos del tipo, para cuyo entendimiento debe acudirse al concepto suministrado por el Código Civil.-

En segundo lugar, no sería razonable suponer que a los fines de regular las consecuencias reparatorias en el ámbito civil y comercial de un injusto (acción típica y antijurídica), el factor de atribución subjetivo, fuera diverso del tipo subjetivo, y ello en función del concepto unitario del ordenamiento jurídico.

En conclusión, y considerando las argumentaciones hasta aquí desarrolladas, es posible afirmar que el dolo como parte integrante del tipo subjetivo, consiste en la realización intencional del tipo (dolo directo de primero y de segundo grado) o en la aceptación con manifiesta indiferencia de la realización del tipo (dolo eventual) y ese concepto, frente al silencio del Código Penal, puede extraerse del art. 1724 del Código Civil).

Bibliografía [arriba] 

Enrique Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría del delito”, 3a Edición, Ed. Hammurabi, Año 2007.-

Smolianski, Ricardo D. “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ad-Hoc, Año 2005.-

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, año 2005

Notas [arriba] 

[1]Debe recordarse que para la teoría del delito, éste puede definirse como una acción o comportamiento típico, antijurídico y culpable.- Estas categorías subsisten en la actualidad aunque su contenido ha variado con la evolución de la teoría.- En la concepción clásica de Liszt-Beling, se concebía a la acción como una activad que causaba un resultado, practicamente desprovista de voluntad, un tipo que describía la conducta con relevancia penal, despojado de juicios de valor y de elementos subjetivos, una antijuridicidad concebida como la acción contraria al sistema jurídico, y por fin, la culpabilidad entendida como la relación psíquica entre el sujeto y el hecho, relación que podía asumir dos formas: el dolo y la culpa.-
[2]El articulo 42 del Código Penal establece: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecuión, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.