Antijuridicidad

Katherine Chena*

Concepto de Antijuridicidad [arriba] 

Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del Derecho Penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho.

La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).

Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.

La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum crimen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor.

La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción concreta. Es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico, el tipo es solo un indicio de la antijuridicidad.

Así, quien mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del art. 79 del CP. Pero no obra antijurídicamente, a diferencia del que realiza un tipo penal que obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación.[1]

Será antijurídico todo hecho definido en la ley y no alcanzado por las causas de justificación, que se establecen de un modo expreso. Lo antijurídico es lo jurídicamente prohibido, y lo que el Derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes jurídicos[2].

Para conocer el carácter jurídico de un acto, encajado en un tipo del Código, afirma Jiménez de Asúa[3] que tendremos que seguir estas tres etapas: a) si expresamente la ley acogió la excepción de la antijuridicidad (como la muerte de un hombre en legítima defensa); b) si, caso de no hallarse expresamente enunciada la juridicidad del hecho, éste se verificó en cumplimiento de un fin reconocido por el Estado (como si un boxeador no profesional golpea a otro en el juego, cuyas reglas se observaron escrupulosamente); c) si un acto, conveniente a los fines de la conveniencia social, vulnera bienes jurídicos para mantener a otros de mayor trascendencia e importancia.

“Antijuridicidad es aquella conducta que está en contraste con las normas de cultura reconocidas por el Estado”.

Antijuridicidad Material y Formal [arriba] 

Se dice que la antijuridicidad es formal, porque únicamente el Derecho Positivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente; y, por consiguiente, la antijuridicidad sólo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva y ordenadora del tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación[4]. Por otra parte, se dice que la antijuridicidad es material porque tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica[5].

Para una mejor explicación, decimos que el delito es contrario al Derecho. Esta reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble: primero, el acto es formalmente contrario a Derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o prohibición del orden jurídico; segundo, el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad[6].

La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no meramente formal, porque más allá de una trasgresión de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común que determinan su existencia.

La afirmación de la antijuridicidad de una acción no se agota en su contradicción formal con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y finalidades del orden jurídico.

Es necesario que la acción se traduzca en la lesión de un bien jurídico porque la finalidad de todo el derecho radica en la tutela de los bienes jurídicos.

Antijuridicidad Objetiva e Injusto Personal [arriba] 

La antijuridicidad objetiva es la ofensa a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos que se traduce en la lesión, de daño o de peligro, del bien jurídico[7].

Injusto penal no es cualquier conducta antijurídica, tampoco es injusto una conducta meramente típica, sino solo cuando ésta es también antijurídica. En consecuencia, se denomina injusto penal a la acción que es típica y antijurídica. En tanto que la antijuridicidad es la característica que resulta del juicio negativo de valor que recae sobre la conducta humana, injusto es la misma conducta humana desvalorada[8].

En tiempos en que regía la sistemática derivada de Von Liszt (injusto objetivo y culpabilidad subjetiva), el injusto era causación física del resultado, con lo cual toda acción que era causa del resultado era antijurídica. Por ejemplo, si un sujeto le dice a un policía que quien corre delante le robó la cartera y el policía lo persigue y detiene, siendo falsa la acusación, no sólo habría actuado antijurídicamente quien denunció el hecho inexistente, sino también el policía, y la víctima podría defenderse legítimamente también contra el policía. A esto se lo llamó “injusto objetivo”, y también “antijuridicidad objetiva”, en oposición al llamado “injusto personal”, conforme al cual el que actúa antijuricamente sólo es el falso denunciante, mientras que el policía se limita a cumplir con su deber de detener sospechosos[9].

Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva [arriba] 

La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una acción sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable. Ej. acciones de los inimputables).

Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal debería ser culpable. Esta teoría es rechazada por el derecho vigente.

En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisión de una acción típica objetivamente antijurídica.

En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no cabría responsabilidad penal para el que colabora con un demente en la comisión de un delito, porque no estaría ayudando a realizar una acción antijurídica.

En tercer lugar, el art. 34 inc.1 del Cód. Penal demuestra que una acción puede ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.

Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del Derecho Penal.

El que actúa coaccionado art. 34 inc. 2, no es culpable pero tan antijurídico es su modo de obrar que está justificado. Ej.: la reacción en legítima defensa (art. 34 inc. 6), obrar en virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5).

La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en sí misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.

El Elemento Subjetivo y la Justificación [arriba] 

Se sostiene que es necesario que el agente que opera justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en las que actúa: sepa que está siendo agredido, que le amenaza un mal mayor. Estos conocimientos constituyen los elementos subjetivos de la justificación. Quienes los requieren sostienen que no es necesario que abarquen la comprensión de la juridicidad de la acción, sino sólo de las circunstancias objetivas del permiso correspondiente[10].

La ley argentina es clara en cuanto emplea la preposición “para impedir o repeler la agresión”, art. 34.6.b) de manera tal que quien se defiende debe tener conocimiento de que está siendo víctima de una agresión ilegítima y voluntad de impedirla o repelerla. Si causase la muerte del agresor, conjugaría los elementos objetivos del delito de homicidio (art. 79 C.P.). Con respecto al tipo subjetivo (dolo) se plantea una dificultad técnica, pues el dolo tiene que ser típico de matar y, en el caso de quien obra en legítima defensa, no quiere matar sino defenderse (aún a costa de producir la muerte del agresor). Esta discordancia entre el dolo de matar y el “dolo” de defensa, que la doctrina tradicional no puede superar, da pie –en sentido contrario- para considerar que la teoría de los elementos negativos del tipo es más adecuada.

Si el sujeto no sabe que concurren las circunstancias objetivas (que lo están agrediendo ilegítimamente, lo que en realidad está ocurriendo) y, de todas maneras mata, el hecho típico no estará justificado.

En la opinión de Nino: el estado de necesidad, la legítima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva acción con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a una situación indeseable que el Derecho trata de prevenir, cualquiera sea el efecto que su acción produzca sobre el valor de su carácter moral[11].

Todo gira en torno de la tipicidad y de la antijuridicidad; no de la culpabilidad. Por lo que no tienen nada que ver los motivos que haya tenido quien se defiende para proceder como lo hizo (odio o cualquier otro móvil) pues ellos no son datos típicos del delito de homicidio básico (art. 79 C.P.) y, en otro caso –que obviamente no es el de quien actúa en legítima defensa-, deben ser tenidos en cuenta por el juez recién al momento de graduar las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (arts. 40 y 41 C.P.).

En principio actuaría antijurídicamente el partícipe que conoce la situación desconocida por el autor. Además, podría actuarse justificadamente contra el que está objetivamente obrando en defensa de un tercero sin saberlo. Por ejemplo, A quiere matar a su enemigo B, que está agachado detrás del dintel de una ventana. El dintel le impide ver que en ese momento B está estrangulando a una anciana. C es el hijo de la anciana y sabe que B está ahorcando a su madre, por eso le alcanza el arma a A, quien dispara contra B y salva a la anciana. Como A actuó antijurídicamente y la complicidad es accesoria de un injusto principal, C sería cómplice de A y no le ampararía ninguna causa de justificación. Además, como A está actuando antijurídicamente, puede aparecer el hermano de B y disparar contra A en legítima defensa de B[12].

Los elementos de las causas de justificación que han de concurrir realmente existen con independencia de que hayan sido conocidos.

El Efecto Indiciario del Tipo [arriba] 

La consecuencia de este efecto indiciario radica en que la constatación de la antijuridicidad se transforma en una investigación de la licitud de la conducta, con el efecto de desvirtuar aquel indicio, pese a haberse cumplido un tipo. De esta manera, la teoría de la antijuridicidad pasa a ser una teoría acerca de las circunstancias que permiten que una acción típica sea considerada como lícita. Estas circunstancias son conocidas como causales de justificación. Si el autor puede invocar una de éstas causales, el indicio desaparece y él debe ser absuelto en virtud de la falta de ilicitud. En el caso contrario, el juicio de desvalor sobre el hecho adquiere el carácter de definitivo[13].

Causas de Justificación [arriba] 

Con la tipicidad de la acción se afirma la contradicción de ésta con la norma deducida del tipo. De la legislación no solo se deducen normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos.

Estos preceptos permisivos se llaman “causas de justificación”. Mediante las causas de justificación, el Estado de Derecho refuerza la exclusión de las manifestaciones más irracionales del poder punitivo[14].

Las causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. En el comportamiento justificado se trata de una conducta aceptada como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto, o sea, a la situación de justificación[15].

Existen situaciones en las cuales el bien agredido renuncia voluntariamente a la protección normativa, o retrocede ante la presión que sobre él ejercen intereses más importantes en el caso concreto. En estas situaciones, el bien que deja de ser merecedor de protección atrae la norma hacia sí. De igual modo, la norma retrocede; ella ya no exige seguir protegiendo ni tampoco mantener el juicio de desvalor acuñado para el caso normal del ataque a éste. Por lo tanto, la acción pasa a ser lícita y el tipo una forma vacía que ha perdido su contenido, a saber, el juicio de licitud[16].

La legítima defensa y el estado de necesidad justificante son dos tipos permisivos que tienen en común el elemento necesidad[17].

Siguiendo a Jakobs[18] clasificamos a las causas de justificación en tres grupos:

1) En el primer grupo la justificación es consecuencia de un comportamiento de organización de la víctima de la intervención. La victima de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su comportamiento de organización. Constituyen ejemplos: la legítima defensa, el estado de necesidad defensivo, la detención provisional por particulares y los casos de ejercicio de un cargo.

2) El segundo grupo sigue el principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención. Constituyen ejemplos: el consentimiento justificante y la autorización oficial justificante.

3) El fundamento de la justificación en el tercer grupo es el principio de la solidaridad. Constituyen ejemplos numerosos supuestos de ejercicio de cargo y, sobre todo, el estado de necesidad agresivo.

Las Fuentes de Justificación [arriba] 

La relación entre ausencia de antijuridicidad y vigencia de una causa de justificación ha llevado a sobrevalorar la importancia de la cuestión nominada como “fuentes de justificación”. Según los criterios monistas la justificación procede de una fuente única (la ley, la necesidad), y se trata de formular un concepto general de justificación que comprenda toda la gama de sus causas. Los criterios pluralistas afirman que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada una de las fuentes unitarias propuestas por los criterios monistas, sin que las unas absorban a las otras. A su vez, la doctrina se divide en: a) objetivistas, para los cuales su función es la defensa del orden jurídico (derecho objetivo), y b) subjetivistas, los que consideran que es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido[19].

Error en la Realización de un Tipo de Justificación [arriba] 

El error se trata de que el autor suponga erróneamente que se da el tipo de una causa de justificación, el cual falta en realidad. Ejemplo es el de aquel que, paseando al atardecer por un parque, al creerse atacado por una persona que se le acerca a toda prisa, la empuja, siendo así que esta persona sólo pretendía averiguar con urgencia como llegar hasta la estación.

Si el sujeto cree –equivocándose- que lo están agrediendo y necesita defenderse, siendo así que mata, para que quedase configurado el delito de homicidio hubiese concurrido el tipo subjetivo: la acción típica de matar, el resultado de muerte y la relación de imputación objetiva entre ambos. Con respecto al tipo subjetivo, no habrá habido dolo, porque la voluntad no era de matar sino de defenderse y el error lo hubiese excluido. La consecuencia jurídica sería la impunidad si el error de hecho no hubiese sido imputable (art. 34.1 C.P.) o el encuadramiento sería el del homicidio culposo (art. 84 C.P.) si el actuar sin cerciorarse previamente de lo que estaba pasando constituyese un signo de imprudencia.

La defensa frente a agresiones o situaciones de peligro sobrenaturales no está abarcada por las causas de justificación. La falta de un tipo de justificación para los sucesos sobrenaturales es la contrapartida de la falta de un tipo de tentativa para estos mismos[20].

La doctrina propone distintas soluciones:

a) Según la teoría de los elementos negativos del tipo, la suposición de una situación justificante excluye el dolo y, a lo sumo, deja la posibilidad de imprudencia[21].

b) Para la teoría estricta de la culpabilidad[22] la suposición errónea de haber realizado un tipo de justificación representa un caso particular del error de prohibición.

c) Por otro lado tenemos la teoría limitada de la culpabilidad, para esta variante el error ha de tratarse como un error de tipo[23].

d) La teoría de la culpabilidad concibe el error como error sui generis, mediante el cual el dolo no se ve afectado, de modo que sigue siendo posible la tentativa y la participación accesoria[24].

Anteproyecto: Conforme a la concepción dual del error, se impone prever el error sobre la prohibición. Se suprime la referencia a la ignorancia, porque toda ignorancia acerca de la prohibición es un error, dado que el derecho opera con un sistema binario (prohibido o no prohibido) y, por lo tanto, si se ignora que algo está prohibido es porque se cree que no lo está, o sea que siempre en materia de prohibición se trata de un error.

Se propone mantener la exigencia de que el error se refiera a la criminalidad y no a la mera antijuridicidad, tal como se lo consagra desde los orígenes de nuestra codificación penal, lo que hace innecesario referirse en particular al error sobre las llamadas excusas absolutorias.

Por otro lado, el error indirecto de prohibición (la llamada justificación putativa) no es más que otra hipótesis del error de prohibición.

Error sobre circunstancias exculpantes. Hay una general coincidencia doctrinaria acerca de que este error debe asimilarse en sus consecuencias al error de prohibición, pues subjetivamente el agente se halla en la misma situación que si la circunstancia exculpante efectivamente hubiese existido, no pudiendo exigírsele un conocimiento del que sólo ex post se puede disponer.

Ausencia de Antijuridicidad

Ausencia de Ataque

La antijuridicidad puede no estar presente por faltar el ataque al bien jurídico, ya porque realmente dicho ataque no haya existido por no haberse desconocido la prohibición de la norma-mandato en que se basa el tipo penal, o porque el ataque no pasa de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el Derecho, o no produjo la afectación mínima del bien jurídico que justifica la imposición de la pena[25].

Consentimiento del Ofendido [arriba] 

La antijuridicidad estará ausente cuando el titular del bien jurídico atacado haya renunciado, antes del ataque o contemporáneamente a él, a la protección que le brinda la norma-mandato reforzada con la amenaza de la pena mediante el tipo penal[26].

El consentimiento tiene que ser válido, queriendo significar que tiene que ser eficaz en cuanto renuncia a la protección, para lo cual necesita reunir algunos requisitos: debe formalizarse sobre un bien renunciable, el sujeto debe poseer capacidad para formular la renuncia, la prestación del consentimiento tiene que ser expresa, aunque en ciertos casos se admite la eficacia del consentimiento presunto.

Causas de Justificación en el Derecho Penal argentino

Estado de Necesidad [arriba] 

Es la situación en que se encuentra un sujeto en la que, como medio-necesario- para evitar la pérdida de bienes jurídicos propios (o de un tercero en determinados casos), ataca un bien jurídico extraño de menor entidad que el que trata de salvar. “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño[27]”. (Art. 34, inc. 3, CP.).

En principio, cualquier bien jurídico es defendible de esa manera, pero no cualquier bien jurídico es atacable en función de tal defensa, sino el que es menos “valioso” que el que se procura alejar del peligro de ser vulnerado[28].

Requisitos

1. El mal tiene que ser grave, es decir, que el mal que se procura evitar sea “mayor” que el que se causa por tratar de conseguir aquellos.

2. El origen del peligro puede ser un fenómeno natural o un comportamiento humano incorrecto, incluso un delito, siempre que no constituya agresión, pues en ese caso se estaría en el terreno de la legítima defensa.

3. El bien jurídico amenazado tiene que pertenecer al autor, se acepta, sin embargo, la aplicación del estado de necesidad cuando el agente actúa en socorro de un tercero[29].

4. El mal previsto, además de ser grave, tiene que ser inminente. Esto implica que se prevea su ocurrencia en un lapso suficientemente breve como para que el sujeto tenga que actuar inmediatamente con la finalidad salvadora[30].

5. El peligro sólo es relevante para un estado de necesidad si sobrepasa el riesgo vital general.

6. La determinación tiene lugar ex ante, importa el grado de conocimiento del observador experto, en el instante de la acción, en su caso complementado con el conocimiento superior de quien adopta el juicio. Al peligro determinado ex ante se le añade aquella situación que se deduce como curso causal dañoso sólo en la consideración ex post[31].

7. El mal que se trata de evitar debe ser extraño al autor, o sea, no debe haber sido provocado por él, ni debe estar obligado a soportar el mal que lo amenaza[32].

8. El acto de salvación tiene que ser necesario, lo cual no implica que efectivamente haya evitado el mal mayor[33].

9. La necesidad de la intervención se determina objetivamente ex ante. La necesidad implica que el peligro no ha de poder ser evitado de otro modo.

10. La intervención debe ser el medio más leve para eliminar el daño.

11. Los bienes del salvador no tienen por qué emplearse antes que los bienes de terceros. Siempre que haya disponibles varios bienes de la misma importancia, el salvador puede elegir. Por ejemplo, quien sufre una mordedura de un perro, para curarse la herida ha de dirigirse ante todo al propietario del perro, sólo cuando éste no tiene nada con qué vendarla puede intervenir en la farmacia más cercana[34].

La necesidad de una intervención en estado de necesidad falta cuando lo que se necesita es ofrecido voluntariamente por parte de un tercero.

Anteproyecto: Se trata del estado de necesidad justificante del inciso 3º del artículo 34. Los requisitos introducidos son los que señala la doctrina dominante para precisar la exigencia de extraneidad del texto vigente.

La referencia al autor que estuviere jurídicamente obligado a soportar el peligro hace referencia a los funcionarios con especiales deberes de garantía de protección o salvación.

Al parecer esto no quita el carácter de justificación al estado de necesidad de este inciso, sino que pondera el mayor deber del funcionario garantizador y, por ende, la mayor exigencia a su respecto. Esta exigencia no puede llevarse al extremo, por lo que, o bien no excluye la justificación en el supuestos de altísima gravedad, o bien el supuesto queda abarcado por el subsiguiente inciso como exculpación.

Estado de Necesidad Exculpante [arriba] 

Se basa en una doble disminución de la culpabilidad: la culpabilidad se ve disminuida por un conflicto anímico y por un injusto reducido. La reducción del injusto tiene lugar porque el autor actúa para conservar un bien, lo que en el supuesto básico incluso se alcanza[35].

Requisitos

1. El peligro puede ser de origen natural, por ejemplo; el peligro que deriva del estado ruinoso de una construcción.

2. La actualidad del peligro ha de interpretarse como en el estado de necesidad justificante. Con la diferencia de que la persona, al intervenir en los bienes de terceros, sólo está exculpado cuando en otro caso tendría que sacrificar bienes propios. Por ejemplo; quien en el mar posee un chaleco salvavidas, sí puede mantenerlo y quitárselo a un tercero en favor de un pariente.

3. El peligro debe amenazar al autor, o a un pariente o persona allegada.

Síntesis [arriba] 

Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión. No obstante, los efectos son diferentes: a) en la legitima defensa, la necesidad justifica, salvo que la lesión que se causa sea aberrante en relación a la que se evita (como veremos supra); b) en el estado de necesidad justificante se justifica sólo la lesión menor que la que se evita; c) en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijurídica, el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y sólo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.

Cumplimiento de un Deber [arriba] 

El art. 34, inc. 4 del CP., enuncia como impune el hecho (ataque a bienes jurídicos) realizado en cumplimiento de un deber. Aquí el Derecho no “permite”, sino que “impone” el ataque. Es necesario que el deber se encuentre taxativamente consagrado por la norma imperativa[36], no pudiendo incluirse en el concepto de deber deberes subjetivos de carácter ético, moral o religioso. Únicamente cabe asumir como deber que produce la ausencia de antijuridicidad de un comportamiento típico el que esté previsto y desarrollado por el ordenamiento jurídico.

Ejercicio de un Derecho [arriba] 

El ejercicio legítimo de un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Nuestra constitución nacional en su art. 19 dice; “… ningún habitante de la nación, será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Entre la obligación y la prohibición existe un espacio, dentro del cual el individuo puede desarrollar sus actos.

Ejercicio de Autoridad o Cargo [arriba] 

Incluido también en el art. 34, inc.4 del CP., el que puede tratarse del ejercicio de autoridad privada (el deber-derecho de corrección emergente de la patria potestad) o pública: esta segunda por parte del que la inviste en razón del cargo que desempeña (el empleo de fuerza por parte del agente policial para reducir a quien se resiste al arresto)[37].

La decisión adoptada por el precepto admite una doble lectura:

Por una parte, ratifica la falta de tipicidad (y consiguiente ilicitud penal) en aquellos supuestos en que el legislador se ha anticipado y declara que solamente son punibles aquellas acciones llevadas a cabo sin derecho; es decir, cuando ha agregado elementos normativos a la simple descripción del hecho; por ejemplo, en el art. 141 C.P conforme al cual para que la privación de libertad sea delictiva ella debe ser realizada ilegítimamente.

De manera que si alguien mata a un animal ajeno, pero está habilitado para hacerlo por ejercer las funciones de policía sanitaria animal que tiene asignadas, no conjuga con su acción el tipo del art. 183 del C.P. no obstante que éste no señale expresamente la excepción de actuar en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. En un supuesto así no funciona el mecanismo regla-excepción, según el cual la tipicidad es un indicio de antijuridicidad sino que –directamente- el acto es atípico.

Anteproyecto: Cumplimiento de un deber jurídico y legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo mantienen su fórmula vigente, que no ha traído dificultades.

Obediencia Debida [arriba] 

Cuando la orden es legítima, ninguna duda cabe de que se trata de un actuar justificado del ejecutor, porque él lleva a cabo una acción en sí justificada; pero el problema se plantea a propósito de la juridicidad de la ejecución de la orden ilegítima.

La regulación del Código Penal es muy escueta: No es punible (art. 34) “el que obrare en virtud de obediencia debida” (art. 34.5.).

La clave de la interpretación radica en las dos palabras: “obediencia” y “debida”.

La acción que realiza el sujeto activo (a quien la ley declara no punible) es típica y no está cubierta por una causa de justificación. Esto último pues, si lo estuviese, la impunidad abarcaría no solamente a quien obedece sino también a quien manda. Y no es así: este último es punible. Aparte, no podría ser lícita la conducta de quien obedece e ilícita la de quien manda ya que habría una incongruencia absoluta, pues la víctima no tendría posibilidad de defenderse con arreglo a la ley, ya que se lo impediría la mención que hace el art. 34.6.b) al calificar a la agresión como ilegítima.

Pasamos ahora a analizar la cuestión de la culpabilidad:

La palabra obediencia está indicando una relación en la cual uno es el principal –quien da las órdenes- y otro el dependiente, el que tiene la obligación de cumplir esas órdenes. El adjetivo calificativo “debida” alude a la existencia de esa necesidad de acatar que tiene el subordinado, y eso sólo puede aludir al orden jerárquico público, que es el único ámbito en el que puede generarse situaciones conflictivas, ya que las consecuencias –por falta de cumplimiento- llegarían hasta las sanciones punitivas, lo que no ocurre en la relación doméstica o laboral.

Queda claro, que el inferior se encuentra ante una disyuntiva, pues si cumple la orden habrá incurrido en un injusto: un hecho típico no justificado y si la desatiende podrá ser severamente castigado. De allí que, ante la evidencia del conflicto y de que la libertad de decisión del agente está gravemente constreñida, alguna doctrina entiende que la impunidad de quien obra en virtud de obediencia debida deviene por falta de culpabilidad.

El inconveniente que presenta esta tesis es que, si la aplicación del precepto se atiene a su literalidad, todos los hechos típicos antijurídicos, que el subordinado cometa en razón de la orden recibida, no le generarían responsabilidad penal, aunque haya estado plenamente consciente de que lo que estaba haciendo jamás hubiese podido estar avalado por ninguna regla jurídica. Por ello, se excluyen de la impunidad los hechos atroces y aberrantes.

Anteproyecto: Sólo cabe observar que se propone la supresión de la obediencia debida del inciso 5º del artículo 34º vigente. Esta disposición proviene referida a la inferioridad de las mujeres y menores, o sea, como resultado del patriarcado y con vigencia en el ámbito doméstico.

En rigor, se trata de una eximente que no tiene autonomía dogmática, pues se diluye en las restantes cuando es relevante, o sea, que es un mero cumplimiento de deber legal, una justificación por necesidad, una exculpación por error o por inexigibilidad o, bien, fuera de esos casos, no puede eximir de responsabilidad penal. Su innecesaria consagración legislativa tiende a crear dudas, con la desventaja de ser manipulada como pretexto en casos gravísimos, como su invocación en los peores crímenes de la Segunda Guerra Mundial y en otros más próximos a nosotros.

Bienes Jurídicos Protegidos [arriba] 

En cuanto a cómo es posible saber cuál es el valor relativo que le da el ordenamiento jurídico a los diversos bienes jurídicos (para poder hacer la comparación- es dable utilizar como pauta orientadora el tipo y la magnitud de la pena de los hechos que los afectan). De todas maneras, la ponderación ha de ser objetiva; lo que significa hacerse a la luz del derecho; no a partir de las apreciaciones personales, sean del necesitado o de quien va a sufrir las consecuencias que deriven de la realización del acto típico. Ello no quita que lo que se van a comparar son las situaciones –los intereses en juego- que implican el peligro de que uno u otro bien resulten lesionados, porque el concepto “mal” que usa la ley no refiere a algo puramente natural sino que está sujeto a las valoraciones sociales.

En el estado de necesidad justificante y disculpante la impunidad de quien realiza el acto típico no tiene como fundamento la defensa del derecho, pues los bienes en juego tienen –objetivamente- el mismo valor, sino la grave restricción de la libertad al momento de decidir. En síntesis; se trata de un caso de inculpabilidad y no de justificación. La ubicación dogmática de este llamado “estado de necesidad exculpante” está en el art. 34.2 C.P. pues si opta por salvar su vida, provocando la muerte del extraño habrá obrado violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente y, como no le es exigible el heroísmo, no se le podrá formular el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.

Anteproyecto: Se ha optado por no limitar bienes jurídicos, aunque el requerimiento de la gravedad del mal excluye las lesiones menores, lo que evita que se exculpen conductas que, si bien preservarían bienes jurídicos, serían inaceptables por la cultura dominante. No se ha considerado conveniente excluir bienes jurídicos y, en especial, la propiedad, porque puede tratarse de la amenaza de una lesión gravísima que coloque al agente en situación de calle, de desprotección o de bancarrota total. Lo que cuenta en el texto es la magnitud del daño y no el bien jurídico en particular. La extensión a terceros sólo es admisible en los casos de personas que tengan una relación próxima con el agente, pues sería inadmisible la elección arbitraria de éste en un conflicto entre dos personas que le son igualmente ajenas y que, por ende, no le genera ninguna situación de exculpación. Ningún ciudadano está habilitado para elegir, en una situación extrema, entre los bienes jurídicos de una u otra persona, sólo por su placer o arbitrio.

Legítima Defensa [arriba] 

“Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica[38]”. Prevista en el art. 34 inc. 6 del CP., autoriza a defender bienes propios atacando bienes jurídicos de quien trata de agraviar aquellos. Aunque, en principio, cualquier bien jurídico es defendible de esa forma, aun vulnerando bienes jurídicos del atacante que sean de menor valor que el que se intenta salvar, se debe tener en cuenta el criterio de “racionalidad del medio empleado”[39].

Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien sacrificado[40].

Requisitos                                                        

1) En primer lugar, tiene que haber un atacante, es decir, tiene que haber una agresión ilegítima. Por tal se entiende un ataque contra un bien jurídico que no esté autorizado o justificado por el Derecho[41].

Para que la agresión sea ilegítima, deben darse tres requisitos: a) debe ser conducta humana, b) agresiva, y c) antijurídica.

a) No hay agresión ilegítima cuando no hay conducta o, lo que es lo mismo, no se admite legítima defensa contra lo que no sea acción humana[42]. Tampoco puede haber legítima defensa-sino sólo estado de necesidad- contra la amenaza proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. En cambio, puede haber legítima defensa contra conductas de niños y de inimputables[43].

b) La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión[44].

c) Además debe ser ilegítima, antijurídica, es decir, toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho[45].

La agresión no es antijurídica si ésta se mantiene dentro del riesgo permitido. La legítima defensa decae también cuando el ataque, a su vez, está justificado: a la justificación corresponde un deber de soportar por parte del afectado.

También es posible hablar de una agresión antijurídica por omisión. En estos supuestos, el autor con capacidad de acción ha de infringir un deber jurídico para constituir una agresión antijurídica. Si el deber jurídico es una posición de garante para la protección de bienes individuales, se aplican las reglas generales[46].

2) El ataque constitutivo de la agresión ilegítima no tiene que haber sido provocado por el agente. Ha sido provocado por él cuando se ha colocado voluntariamente en peligro inmediato de que se produjera la agresión, dolosamente, o hasta actuando con culpa consciente.

La provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad[47].

3) El acto debe ser necesario, es decir, suficiente para neutralizar el ataque antijurídico, exigiendo la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión; dicha racionalidad depende de la magnitud del peligro que corre el bien jurídico que se intenta defender. Y de la eventual extensión de la agresión ilegítima a otros bienes jurídicos[48].

El requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los casos de lesiones inusitada o aberrantemente desproporcionadas[49]. Por ejemplo, el empleo de una escopeta por parte de un paralitico que tiene sólo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningún otro recurso para impedir que un niño se apodere de una manzana, será antijurídico, pero no porque el bien jurídico vida sea de superior jerarquía al bien jurídico propiedad, sino porque el orden jurídico no puede considerar conforme a derecho que para evitar una lesión de tan pequeña magnitud, se acuda a un medio que sea tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego.

4) El defensor sólo está justificado cuando elige, de entre los medios apropiados para la defensa, el que comporta la pérdida mínima para el agresor. Esto se denomina como “proporcionalidad” entre la intensidad de la agresión y la de defensa; no obstante, si contra un ataque leve sólo hay a disposición medios defensivos enérgicos, cabe utilizarlos a pesar de la diferencia de intensidad[50].

Por ejemplo, contra un ataque con los puños, el defensor que dispone de un cuchillo sólo está autorizado a emplear el arma para amenazar, pero contra un ataque con un arma de fuego quedará sólo la posibilidad de acuchillar inmediatamente.

5) El agredido no está obligado a escoger, de entre lo varios medios disponibles, el más leve cuando éste medio supone, frente a otros, un esfuerzo o costo mayor.

6) El peligro de la agresión debe ser lo suficientemente próximo como para que el agente se vea obligado a actuar para evitarla.

7) La legítima defensa no es admisible cuando el agredido le es más fácil o cuando tendría mayor efecto, sino sólo cuando el ataque antijurídico es actual.

No está prevista ni autorizada la legítima defensa contra ataques futuros, ni contra ataques ya repelidos.

Anteproyecto: También se mantiene la fórmula vigente.

Mucho se ha discutido sobre el doble fundamento de la legítima defensa: individual y social. Se los ha mostrado como incompatibles, cuando en realidad no lo son. Conforme al fundamento individual, cualquier bien jurídico sería defendible, lo que la fórmula vigente no limita. Pero esto no implica aceptar que, si bien la regla general es que no hay ponderación de males en la legítima defensa, ésta sea admisible cuando la comparación entre el mal que se quiere evitar y el que se causa sea de naturaleza abismal, como en el famoso ejemplo del hurto de la manzana a costa de la vida del niño.

La expresión racional de nuestro texto vigente es sabia a este respecto: en esos casos la defensa puede ser necesaria, pero no es legítima, según nuestro derecho vigente, que en este aspecto no debe ser alterado. Se introduce en el texto una nueva presunción juris tantum a favor del agente, cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia. Esta presunción responde a la desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños.

Legítima Defensa de Terceros

La defensa puede recaer sobre bienes propios o de terceros. La legítima defensa de terceros, prevista en inc. 7 del art. 34 del CP., participa de los mismos requisitos, salvo el de no haber provocado el ataque; cuando la provocación al atacante ha partido del tercero, el agente actuará en legítima defensa de éste siempre que no haya intervenido en la provocación[51].

La participación del agente en la provocación del tercero puede reducirse a una instigación, o extenderse a una coautoría ejecutiva o a una participación propiamente dicha, en cuyo caso puede ser primaria o secundaria[52].

La legítima defensa de terceros siempre es admisible cuando el agredido tiene la voluntad real de dejarse ayudar. Además, es admisible la legítima defensa de terceros cuando teniendo en cuenta las preferencias del agredido cabe presumir que no se decidiría por soportar el ataque, a falta de especiales indicios, se tiene por voluntad lo razonable jurídicamente. Si posteriormente se averigua que la voluntad real, incognoscible, era distinta, o que los fundamentos de la presunción eran incorrectos de modo incognoscible, ello no obsta para la justificación. Ejemplo, quien salva, en defensa necesaria, a la víctima ya inconsciente de una tentativa de homicidio, matando antes de la consumación al agresor, actúa justificadamente, aun cuando después se averigüe que la víctima había reconocido en el agresor a su hijo, y que prefería soportar su propia muerte a que muriera su hijo[53].

Anteproyecto: Se mantiene el texto del vigente inciso 7º del artículo 34. Cabe observar que este inciso, al precisar las condiciones del tercero que defiende y requiere su ajenidad a la provocación, si la hubiere, consagra el principio del injusto personal, que es conveniente mantener, pues permite resolver mejor una serie de supuestos complejos, que llevaron a parte de la doctrina a ensayar soluciones poco convincentes en casos de legítima defensa contra el que cumple un deber jurídico.

Para salvar la tesis del injusto objetivo (para la cual es injusto todo lo realizado por quienes intervienen en la cadena causal) se ha llegado a sostener que el que obedece la orden formalmente legal no realiza conducta.

Defensa Privilegiada [arriba] 

Prevista en el art. 34, inc. 6 del CP., establece lo siguiente: …”se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de sus casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”.

La doctrina las llama defensas privilegiadas porque la ley da por supuesto que en estos casos hay agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

El equivalente a la agresión está indicado, en el primer párrafo por el verbo “rechazare” y en el segundo por la indicación de que el extraño debe ofrecer resistencia. Ambos supuestos representan una manera de ataque: en el primer caso, al ingreso a la casa o departamento habitado el extraño lo hace por escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas. Eso es agresión y, además, ilegítima pues nadie, autorizado, realizaría algo semejante. Como es obvio, las circunstancias a las que el texto alude descartan la existencia de provocación hacia el extraño.

La ley también da por entendido que, cualquiera fuese el medio empleado para impedir o repeler la agresión, éste es admisible porque obedecería a una necesidad racional que la situación genera. Y se trastocan los fundamentos de la legítima defensa y del género –el estado de necesidad- desde el momento en que está permitido ocasionarle cualquier daño al agresor.

Ese daño se traduciría en homicidio (matar a otro, art. 79 C.P.) o en lesiones (causar un daño en el cuerpo o en la salud, arts. 89, 90 y 91 C.P.) y podría no ser legítima ninguna de esas conductas si esos males no hubiesen sido necesarios para evitar “otro mayor inminente” (art. 34.3 C.P.).

O bien, si pudiese probarse que quien escalaba el muro era el amante de la hija del dueño de casa, que éste lo identificó como tal y no obstante lo mató: o que el “extraño” era un pobre hombre inofensivo, conocido en el pueblo por su comportamiento insólito y cuya “resistencia” no fue otra cosa que un empecinamiento producto de su desequilibrio psíquico; todo lo cual fue percibido por el morador de la casa, no obstante lo cual, lo mató, no podrá aplicarse la eximente.

Límites de la Acción Defensiva [arriba] 

La conducta defensiva es legítima sólo cuando se dirige contra el agresor; por consiguiente, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de quien se vale el agresor. Si no hay agresión, no puede haber defensa, y quien no ha realizado ninguna conducta antijurídica no puede ser lesionado en razón de la que haya realizado un tercero, más allá de lo que al afectado le resulte necesario para evitar el mal mayor[54].

La acción defensiva puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos[55].

El Exceso en las Causas de Justificación [arriba] 

Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor intensificando su acción, traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad, situación regulada en el art. 35 del CP.: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del afectado.

El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta (por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia) vaya más allá de lo permitido.

El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los posibles para evitar el mal mayor.

En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o por la situación que nos lleva al abuso del derecho cuando el fin perseguido o los medios utilizados son distintos del fijado por la ley.

En la legítima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende.

Notas [arriba] 

* Alumna de la Carrera de Abogacía
Facultad de Derecho UCCuyo

[1] NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner, 1987, p186.
[2] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1999, p.300.
[3] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Principios de Derecho Penal, LexisNexis, 2005, p. 268.
[4] NÚÑEZ, op. Cit., p. 186.
[5] Ibídem.
[6] JIMÉNEZ DE ASÚA, op. Cit., p. 277.
[7] NÚÑEZ, op. Cit., p. 187.
[8] ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2005, p. 456.
[9] ZAFFARONI, op. Cit., p. 464.
[10] ZAFFARONI, op. Cit., p. 465.
[11] Carlos Nino, citado por Zaffaroni, op. Cit., p. 466.
[12] ZAFFARONI, op. Cit., p. 467.
[13] MAURACH – Zipf, op. Cit., p. 417.
[14] ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2005, p. 455.
[15] JAKOBS, op. Cit., p. 419.
[16] MAURACH – Zipf, op. Cit., p. 424.
[17] ZAFFARONI, op. Cit., p. 471.
[18] JAKOBS, op. Cit., p. 421.
[19] ZAFFARONI, op. Cit., p. 471.
[20] JAKOBS, op. Cit., p. 445.
[21] Ibídem.
[22] La teoría de la culpabilidad quiere decir: el conocimiento y la cognoscibilidad del injusto no son partes del dolo o de la imprudencia, sino de la culpabilidad; la teoría estricta de la culpabilidad quiere decir: el dolo y la imprudencia se limitan al tipo de injusto; la relación subjetiva con el tipo de
justificación es problema de la culpabilidad. Esta teoría ampliamente desarrollada por WELZEL, ZStW, 67, pp. 196, citado por Jakobs, op. Cit., p. 466, nota 62.
[23] JAKOBS, op. Cit., p. 448.
[24] JESCHECK, AT, III, 41, citados Jakobs, op. cit., p. 449.
[25] CREUS, op. Cit, p. 302.
[26] Ibídem.
[27] CREUS, op. Cit., p. 314.
[28] Ibídem.
[29] CREUS, op. Cit., p. 315.
[30] Ibídem, p. 316.
[31] JAKOBS, op. Cit., p. 501.
[32] CREUS, op. Cit., p. 316.
[33] Ídem, p. 317.
[34] JAKOBS, op. Cit., p. 504.
[35] Ídem, p. 688.
[36] CREUS, op. Cit., p. 310.
[37] Ídem, p. 311.
[38] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, p. 344.
[39] Ídem, p. 317.
[40] NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 163.
[41] CREUS, op. Cit., p. 318.
[42] ZAFFARONI, op. Cit., p. 477.
[43] ZAFFARONI, op. Cit., p. 478.
[44] Ibídem.
[45] Ídem, p. 479.
[46] JAKOBS, op. Cit., p. 467.
[47] ZAFFARONI, op. Cit., p. 485.
[48] CREUS, op. Cit., p. 320.
[49] ZAFFARONI, op. Cit., p. 473.
[50] JAKOBS, op. Cit., p. 473.
[51] CREUS, op. Cit., p. 321.
[52] Ídem, p. 322.
[53] JAKOBS, op. Cit., p. 490.
[54] ZAFFARONI, op. Cit., p. 481.
[55] Ídem, p. 482.