Informe de Relatoría
XII Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano
-Pazo Mariñán, 08 de Abril al 12 de Abril de 2019-
Raquel Cynthia Alianak*
Estas Jornadas de Mariñan, realizadas en memoria y homenaje al profesor Meilán Gil, han constituido un espacio muy valioso de ideas creativas; un ámbito para repensar tópicos y aspectos que deben constituir la esencia de una buena administración al servicio de los habitantes, y asimismo para renovar esperanzas de profundos cambios, cuando se han señalado en algunos casos, debilidades y deficiencias de los sistemas jurídicos y de las políticas públicas que se analizan en su seno.
Jornadas en las cuales no solo es relevante el nivel académico con el que se desarrollan, sino además cuentan con un plus enorme al constituir un lugar para reencontrarse con amigos, para hacer nuevos amigos, y para disfrutar charlas fraternales, con apertura mental, con humildad y alegría.
Las Jornadas de Mariñán, desde los años en que he participado, han sido dedicadas al Derecho Administrativo y la Buena Administración, a la Buena Administración en la contratación pública, a la Buena Administración y la satisfacción de los derechos sociales fundamentales.-
El Hilo conductor que ha recorrido transversalmente esos ejes ha confluido en este mes de Abril de 2019, como ineludible derivación, en una temática que opera como broche de inserción de todas ellas: la Buena Administración de las Sociedades Inclusivas, innovadoras y reflexivas en el marco del Derecho Público Iberoamericano.
La ideas vertidas que han atravesado todos los subtemas tratados en las siete (7) Mesas Redondas convocadas, han focalizado el principio de la dignidad humana y sus vastos alcances e implicancias, que determinan necesariamente el derecho a una buena administración, de servicio al ciudadano, transparente, que amplía la esfera de derechos de los ciudadanos, con instituciones al servicio de la concreción de los derechos humanos fundamentales; que sea -además- inclusiva; que vea la realidad que nos reclama respuestas; que no discrimine; que visibilice y determine con precisión los niveles de la desigualdad concreta en cada caso, para actuar sobre la base más perjudicada; que procure igualar en las diferencias; que contribuya a distribuir proporcionalmente los bienes y recursos en la satisfacción de las necesidades más acuciantes, en procura del bien común, y con la necesaria participación social en el diseño, gestión, control y evaluación de las acciones concretas tendientes al logro de estos fines.
Hemos tenido el placer de escuchar tres conferencias magistrales (la de Don Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, la del Profesor Enrique Rivero y la del Profesor Juan Carlos Cassagne), valiosas y espléndidas, las cuales han constituido el marco y el punto de partida de las deliberaciones posteriores, y la conclusión abarcativa de la esencia y espíritu de los temas fundamentales motivo de la convocatoria.
En cuanto a los tópicos fundamentales abordados en cada uno de los Paneles, que encierran las ideas señaladas, resumiré brevemente los conceptos y propuestas abordadas en cada Mesa.
En la Mesa N° 1. Buena Administración, Estado y Sociedad [arriba]
El énfasis fue puesto en la necesidad de una Administración
prestacional con acciones positivas direccionadas a cada individuo, en el Estado constitucional de derecho, cuyas instituciones son instrumentos al servicio de la promoción de los derechos humanos fundamentales y la dignidad de la persona, cometido que -como fuera señalado por el Dr. Delpiazzo- cuenta con recepción normativa en el procedimiento administrativo uruguayo: el deber de servir con objetividad los intereses generales, el bien común, de carácter expansivo, distributivo, indeterminado, solidario y subsidiario.
Se ha señalado la importancia de desarrollar GRUPOS INTERMEDIOS, de pensar en la FAMILIA COMO NÚCLEO DE LA SOCIEDAD, así como de atender a la JUSTICIA DISTRIBUTIVA; y el mayor desafío consiste en hacer efectivo el BIEN COMÚN, lo cual también requiere ejemplaridad en el ejercicio de la función pública.
La Dra. Ivanega se propuso analizar la Buena Administración como un sistema abierto en el que confluyen, para satisfacer los derechos fundamentales, una diversidad de elementos interrelacionados (la organización, el procedimiento, la función pública entre otros), existiendo dos aspectos que lo influyen y pueden incidir en todo el sistema, en forma negativa y positiva, respectivamente: la corrupción, por un lado, y la cohesión social por el otro. Y puntualmente, resaltó la importancia de la profesionalización de los agentes públicos como un aspecto fundamental en la relación Estado, sociedad y buena administración.
El Dr. Enrique Mena ha señalado que para que el derecho a una buena administración sea más que previsiones normativas, hace falta que exista una relación de cooperación entre Estado y sociedad. No se trata de que la sociedad sustituya al Estado. Se trata de que la sociedad tenga participación de calidad, de modo que sea capaz de hacer propuestas, de darles seguimiento y de exigir su cumplimiento.
Y por último, también el Dr. Sergio Esquivel coincidió con la Dra. Ivanega en la necesidad de formación de los servidores públicos y ciudadanos, regulando la conducta a través de sistemas integrales que contengan elementos éticos, valores, esquema de consecuencias y una debida gestión de riesgos, con controles efectivos, utilizando la información y tecnología para la toma de decisiones, de modo de diluir la arbitrariedad y tutelar los derechos fundamentales.
La Buena Administración requiere participación de la sociedad en la construcción del Plan de Desarrollo de cada país y de las políticas públicas para cumplir esos objetivos, basados en oportunidad, realidad, bienestar colectivo, igualdad, desarrollo y prosperidad, con certidumbre.
En la Mesa N° 2. Nuevas claves del Estado de Bienestar [arriba]
Fue resaltado, por el Dr. Gutiérrez Colountono, el aporte del sistema internacional de los derechos humanos a los sistemas constitucionales, explicando el contenido social de estos; resignificando las competencias y también la finalidad de las Administraciones públicas, que no es más que el bienestar general objetivado, enfocando a las personas en su dimensión solidaria, y no solo desde la mirada individual.
Concluyó sosteniendo que la búsqueda de nuevas formas de vinculación con la ciudadanía, debe ser uno de los propósitos esenciales de los gobiernos, para que ella se involucre desde la realización colectiva.
Desde la óptica del Dr. Casarín (Méjico), no se puede hablar de Estado de Bienestar sino a través de la realización de los valores del Estado Constitucional y Social de Derecho, en el cual el centro de la acción pública debe ser la persona y su dignidad, con un diseño de políticas públicas NO REGRESIVAS, y con AMPLIA PARTICIPACIÓN SOCIAL.
El Dr. Sánchez Luque (Consejo de Estado de Colombia), alineado en la idea anterior, nos ha explicado por qué ha fracasado el Estado del Bienestar, al haber perdido su componente social, siendo incapaz de solucionar los problemas sociales en América y en Europa.
El Estado Subvencional y de un peligroso populismo, generó la dependencia política de los ciudadanos; señalando que también se encuentra en crisis su configuración jurídica, que es el Estado Social de Derecho.
Propone pasar de una visión parasitaria a un modelo de Estado solidario y a una economía del bien común. Abogó por un retorno a la solidaridad perdida, así como al interés general, que debe promover la sociedad.
Concluyó que cuando la economía piense más en la persona, se habrá recuperado el Estado Social de Derecho, pero con ENUNCIADOS DEMOCRÁTICOS.
En la Mesa N° 3. Buena Administración y Solidaridad Social [arriba]
El Dr.Pérez Hualde ha coincidido con el panel anterior acerca de la necesidad de redefinir el campo de acción del Derecho Administrativo, con mira en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, constituyendo un imperativo de este Siglo de extrema desigualdad, la búsqueda de instrumentos eficaces para medir la calidad de vida de las sociedades.
La necesidad de DETERMINAR CON PRECISIÓN, en cada caso, los NIVELES DE EXCLUSIÓN y las NECESIDADES NO CUBIERTAS para el goce de los bienes esenciales, es el PASO PRELIMINAR para luego elaborar abordajes desde la política social y desde la acción de las organizaciones sociales no estatales.
La necesidad de participación de organizaciones sociales es un punto de conexión con lo sostenido en otras exposiciones, así como la necesidad de una administración depurada (y aquí confluye con la Dra. Ivanega -que propicia la profesionalización de los funcionarios públicos- y con el Dr. Delpiazzo -que destaca la necesidad de ejemplaridad-), y además administración eficiente y transparente, con foco en la distribución equitativa de bienes.
El Dr. William Zambrano, con referencia a la Constitución Colombiana, ha señalado que ella introduce el PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD junto con la DIGNIDAD HUMANA, ambos principios fundantes del Estado de Derecho, orientando la actuación pública y los fines del Estado.
También ha referido a la SOLIDARIDAD como principio sectorial, en tanto orienta la normativa en materia de seguridad social, salud, régimen de servicios públicos, entre otros temas.
En tercer lugar, el PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD enumerado como un DEBER en la Constitución, y con un desarrollo jurisprudencial para hacerlo efectivo. Todo ello se completa con la enunciación de la FUNCIÓN SOCIAL del Estado, de la propiedad, de la educación.
El Dr. Zambrano sin embargo, frente a estos principios constitucionales, ha señalado realidades demostrativas de crisis de tolerancia, de racismo, y por ende, frente a dicha dicotomía, concluye abogando por el deber de construir la nueva teoría de la solidaridad para que esa intolerancia no se renueve.
Por su parte el Dr. Augusto Durán también se alinea en la concepción de que son todos los miembros de la sociedad los que tienen el deber de contribuir al BIEN COMÚN, concibiendo a la Buena Administración como principio, como deber y como derecho. Refiere al principio de SOLIDARIDAD como sustento de una SOCIEDAD con idea de justicia y con amor en la convivencia humana: la sociedad inclusiva, señalando lo difícil y complejo de la situación para países que reciben migrantes en Europa, con perspectivas diferentes de aquellos que no la tienen, y con impactos directos en distintos ámbitos, que pueden conspirar contra la eficacia del sistema.
Visualiza entonces a la NEGOCIACIÓN como MEDIO PARA ENCONTRAR SOLUCIONES BASADAS EN LA SOLIDARIDAD; y a la Buena Administración para una comunidad internacional inclusiva, como aquella que realiza esfuerzos para celebrar y ejecutar los instrumentos internacionales y las leyes que recogen el principio de solidaridad (base de la convivencia social), debiendo -a su criterio- positivizarse en dichas fuentes las acciones necesarias para lograr esa sociedad inclusiva, y actuar en consecuencia, con ajuste a dicho marco jurìdico.
La Mesa N° 4 dió tratamiento al tema: “Principio de Subsidiariedad y Fortalecimiento del Estado Social” [arriba]
Hubo distintos abordajes del Principio de Subsidiariedad.
El Dr. Justo Reyna ha señalado la necesidad de volver al concepto de
desarrollo humano de nuestra Constitución, frente a los grupos en vulnerabilidad como problema acuciante en América Latina.
Para ello, considera que el enfoque necesario es pensar en las
relaciones intergubernamentales, que pueden llegar a diferentes actuaciones de gobiernos para satisfacer las necesidades de la persona humana; lo denomina “gobierno multinivel”, a partir de un plano de intergobernabilidad, en el cual existen competencias que se solapan o que se comparten.
Considera entonces que si hablamos de subsidiariedad, necesariamente hay que hablar de relaciones intergubernamentales en el Estado Constitucional de Derecho, bajo el principio de la dignidad humana. Y cuando pensamos en esas redes multidimensionales, deben construirse sobre derechos y garantías de los niveles esenciales de la dignidad humana, y todo ello en sede administrativa, efectivizando la tutela administrativa efectiva.
Por ende, el desafío del Estado Constitucional de Derecho es satisfacer las necesidades que hacen a la dignidad humana, sin incertidumbre alguna.
El Dr. Rogerio Gesta Leal puso el foco en las profundas diferencias regionales de Brasil, de distintos matices, lo que determina que la función más relevante del Estado es la de SER PROTAGONISTA DESTACADO en POLíTICAS PÚBLICAS de INCLUSIÓN SOCIAL y ACCIONES QUE CONCRETEN DERECHOS FUNDAMENTALES, imponiéndosele la iniciativa en la gestión de los intereses colectivos.
Son imprescindibles -señaló- revisiones urgentes, porque las demandas sociales imponen que no es suficiente un Estado asistencialista, sino que es necesario dar oportunidades a todos los ciudadanos para decidir libremente, pero también garantizando el principio de igualdad.
El Estado Social debe garantizar niveles mínimos de vida y de servicios públicos; y para hacerlo en ambientes de estancamiento económico, de crisis fiscal y de pérdida de confianza de los mecanismos de bienestar, propone un WELFARE MIXTO, en el cual el diseño y la evaluación de la eficacia de las políticas públicas deba ser realizado con todos los que participan del espacio público, activando las energías de los ciudadanos y la solidaridad distributiva.
Reclama un constitucionalismo reflexivo para alcanzar un nuevo Estado de Bienestar social.
El Dr. Ramiro Simón Padrós (Argentina) , parte también del ESTADO DEMOCRÁTICO y SOCIAL DE DERECHO, y lo sustenta en los principios de SUBSIDIARIEDAD y de SOLIDARIDAD; analizando el PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD desde dos facetas: a) como principio de organización institucional (con mayor descentralización de servicios públicos hacia los entes locales y con mayor interacción gobierno/sociedad en la gestión de los asuntos públicos); y b) como principio de organización social (en base a un modelo de economía social y ecológica de mercado), concibiendo una democracia pluralista hacia la dignidad humana.
El Dr. Rafael Dykson Morales ha focalizado algunos aspectos del principio de subsidiariedad en la República Dominicana: en primer lugar, cómo se configuró dicho principio en ese país; en segundo término, la complementariedad de subsidiariedad en el ámbito económico (en el cual se reconoce la iniciativa privada y a la vez, el deber de intervención solo cuando el sector privado no da satisfacción a las necesidades sociales, pues de ese modo en caso de no ser necesaria la intervención pública, puede reorientar recursos para enfocarlo a satisfacer necesidades sociales.
Como conclusión ha expresado que en el Estado dominicano se presenta: a) la oportunidad para fortalecer el principio de subsidiariedad en las administraciones municipales, inaplicable en la actualidad; b) el desafío de prestar servicios con calidad; c) una gran oportunidad, a fin de reorientar las regulaciones teniendo como centro la persona humana; y d) por último, frente a ciertos riesgos que puede presentar la intervención del Estado, ello se balancea con un adecuado control orientado hacia el Estado Social.
Finalmente, el Dr. Carlos Barra, en referencia al Bien común, ha diferenciado el SECTOR PRIVADO del ordenamiento jurídico en el cual los individuos persiguen su propia satisfacción y al hacerlo satisfacen el bien común, existiendo una asignación de bienes fundada en la conmutación, del SECTOR PÚBLICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, que al realizar el bien común, se rige por la justicia distributiva.
El límite entre el ámbito de uno y otro sector, es precisamente la SUBSIDIARIEDAD, regla que tiene muchas aplicaciones, y ha sido expresada en la la Constitución Argentina en el art. 19, y que es condición esencial de una SOCIEDAD LIBRE.
La Mesa N° 5 dió tratamiento a “La Buena Administración y las Ciudades Inclusivas” [arriba]
La Dra. Mirta Sotelo de Andreau centró su exposición en la necesidad de cambios estructurales, la necesidad de políticas de planificación y urbanización; existe una falta de tratamiento del fenómeno de migración del campo a la ciudad, y la falta de infraestructura económica y social para su receptividad con las garantías mínimas necesarias.
Se trata además de un tema cultural que debemos transformar, en pos de procurar una inclusión verdadera.
El Dr. Marco Morales Andrade (del Ecuador) centró su exposición en
tres parámetros: derecho a la ciudad, tecnología e inclusión, como esenciales a la vida de los ciudadanos.
Comentó que en Ecuador el derecho a la ciudad tiene rango
constitucional, pero la legislación para su implementación concreta aún no tiene suficiente desarrollo.
Y si bien la tecnologìa tiene sus ventajas, al mismo tiempo puede ocasionar exclusión por tecnología disruptiva, generando en ese caso, un ejercicio inequitativo del derecho a la ciudad, debiendo superarse dos barreras principales: el acceso a la teconología (resaltando aquellas ciudades a las que se puede acceder a internet libre así como a plataformas que enseñan cómo usarla) y a la no vulnerabilidad del derecho a la privacidad.
Por su parte, el Dr. Gallegos Fedriani , con basamento en la Constitución Argentina, comentó los estándares de la Comisión Internacional de DDHH respecto a los derechos de los migrantes, aún los indocumentados, a la garantía del debido proceso y sus alcances, en el ámbito administrativo, sin discriminación alguna.
Y en tal sentido, y respecto a decisiones administrativas que determinan su expulsión o su permanencia en el país, comentó el fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que integra, por el cual se declaró la inconstitucionalidad de un Decreto de Necesidad y Urgencia del año 2017, modificando la ley sobre inmigración, estableciendo condiciones regresivas en materia de protección de sus derechos, al impedir la revisión judicial de esas decisiones.
El Dr. Pablo Schiavi ha focalizado su intervención en los Objetivos de Desarrollo Sustentable de la Agenda 2030, sobre todo en la pauta nro. 16, la cual se vincula con el tema de este panel en sus tres dimensiones: ambiental, social y económica.
Señaló que Uruguay está intentando implementar este objetivo, y ya ha presentado dos Informes voluntarios sobre el grado de cumplimiento de los objetivos del desarrollo sustentable.
Resaltó el valor y la importancia de una ciudadanìa activa y comprometida.
Finalmente, aportó que en Uruguay hay grandes avances en políticas
de discapacidad (con legislación y reglamentación protegiendo a ese grupo). Del mismo modo, resaltó la estrategia nacional de acceso al suelo urbano, la Agenda Digital 2020, y el nuevo relacionamiento entre la ciudadanía y el gobierno, a través de internet.
La Mesa N° 6 se ha referido a la :”Buena Administración y Participación Social” [arriba]
En primer lugar, el Dr. Julio Comadira ha clasificado la participación ciudadana en sus diversas formas; puntualizó las condiciones mínimas necesarias para garantizar una verdadera participación, lo cual requiere una participación informada así como una participación que sea suficientemente valorada.
Y de ser dicha participación de uso obligatoria, su exigibilidad por el ciudadano; a la vez que se torna necesaria una sólida fundamentación del rechazo a abrir la participación, cuando se trate de una facultad discrecional.
El ciudadano debe estar legitimado en sede administrativa y en sede judicial para reclamar este derecho. Finalmente, señaló que todo reglamento o actuación para el cual la norma jurídica exigiera participación mediante audiencia pública u otros mecanismos, será nulo de nulidad absoluta en caso de omisión de dicha mecánica.
En tal sentido, ha efectuado una crítica a la teoría de la subsanación, que permite la convalidación posterior de las omisiones producidas.
La participación social y los principios de la Buena Administración han sido analizados por el Dr. Eduardo Rey Vázquez, como derivaciones del principio del debido proceso, recordando fallos de la CSJN, entre ellos “Astorga Bracht c/Comfer” que reconoció no solo la tutela judicial efectiva, sino la garantía de la tutela administrativa efectiva, con idénticas connotaciones que las aplicables en sede judicial, y con los efectos protectorios que el principio pro actione, además, puede producir, ante injustificados rigores formales que pretendieran cercenarla. Y del mismo modo, la garantía del plazo razonable (Fallo Lociser, siguiendo la jurisprudencia de la CIDH) como otra de las manifestaciones del debido proceso.
Destaca la ley de procedimientos administrativos mendocina, que reconoce el principio de Buena Administración (con sus necesarias connotaciones); y en cuanto al principio de participación ciudadana, focaliza la importancia de que sea ponderado en SU REAL SENTIDO y ALCANCE, de modo amplio, no solo como faceta de control social de distintas maneras de expresión, sino como necesidad de participación real, con debate y discusiones que puedan ser evaluadas por la autoridad de aplicación a la hora de adoptar las decisiones o las acciones a llevar a cabo (como ha señalado el Ministro de la CSJN Rosatti en el caso “CEPIS”).
También destaca de la ley procedimental administrativa de Mendoza, la incorporación explícita del principio pro homine, y las referencias a las personas en situación de vulnerabilidad, lo cual lo lleva a afirmar la existencia de una “paulatina humanización de la regulación del procedimiento administrativo”, con eje en la persona humana y su dignidad, anhelando que esa senda se profundice, para coadyuvar a erigir verdaderas sociedades inclusivas.
El Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán, por su parte, y en análisis de la situación en República Dominicana, ha puntualizado que si bien existen mecanismos democráticos de participación incorporados al Ordenamiento constitucional, continúa siendo UN GRAN DESAFÍO y un TEMA PENDIENTE, generar condiciones institucionales que permitan materializar normativa y políticamente ambos principios.
Ha señalado la importancia de la participación ciudadana en los procesos de formación de leyes, de políticas públicas, existiendo instituciones de la sociedad civil, como la Fundación para la Institucionalidad y Justicia, que colaborando con los estamentos públicos, brindan asistencia técnica a las Comisiones que trabajan en el Poder Legislativo de la República, es decir, participación en el proceso de formaciòn de las leyes.
Puntualiza que el tema de la educación es central, pues desde la Administración hay niveles de formación deficitarios, lo que demuestra la NECESIDAD de Programas de Formación que la actualidad requiere, para terminar con la improvisación; y asimismo la elevación de los niveles de transparencia en pos de una mayor seguridad jurídica.
El Dr. Leonardo Massimino se propuso analizar cuáles son los desafíos del Derecho Administrativo, en cuanto a la participación para lograr la inclusión social, señalando que los principios consagrados normativamente no se aplican en la práctica, preguntándose qué camino hay que transitar a efectos de revertirlo.
Ha señalado que la intervención pública debe estar subordinada al interés de las personas, así como que toda intervención pública no controlada, fomenta mayor exclusión social.
Deben entonces promoverse conductas en donde el comportamiento del individuo deba ser responsable y el del Estado, deba ser eficiente. Concluye así que existen otros enfoques de las miradas de inclusión social, y en el futuro habrá que tener una mirada distributiva.
Finalmente, ha señalado que la intervención estatal puede llegar a profundizar la problemática, y por ende constituye un desafío analizar marcos teóricos que atenúen estas implicancias.
El Dr. Henry Alexandre Mejía (El Salvador) se ha referido a la mejora regulatoria y la participación ciudadana, analizando aspectos de la Ley de Mejora Regulatoria de El Salvador, en vigor hace unos días, en la cual el procedimiento de creación de normas generales responde al derecho de la participación ciudadana y de la Buena Administración.
Ha comentado temas interesantes de ese nueva norma, como: (i) la creación del Organismo de Mejora Regulatoria; (ii) la existencia de evaluaciones de impacto regulatorio; (iii) la participación no sólo de los destinatarios de las normas sino además la necesidad de una audiencia pública a nivel nacional; (iv) el deber de la Administración de ponderar cada una de las observaciones o aportes formulados por la ciudadanía; y (v) el deber de las instituciones de presentar su Plan de Mejora Anual de regulaciones a realizar y/o modificar.
Concluye finalmente en la necesidad de buscar metodologías para que la ciudadanía realmente pueda intervenir, frente a los beneficios que dicha participación aporta, al otorgar un mayor nivel de legitimidad a la norma dictada; resultar un mecanismo para combatir la corrupción; y fortalecer el derecho a la Buena Administración.
El Dr. David Pachman eligió un tema no muy tratado por la doctrina referido a la función administrativa del Poder Judicial, pues este órgano ha sido el más reacio a aplicar las pautas de la Buena Administración en sus organizaciones internas, lo que se traduce en que el servicio de justicia se ve privado de las buenas prácticas administrativas en su prestación.
En la realidad, advierte que el Poder Judicial tiene que ser un modelo en su organización interna, aplicando las mismas pautas que exige, como órgano de control, a los dos otros órganos. Se pregunta cómo se trasladan las metas de la Agenda 2030 al Poder Judicial; y responde que lo será: a) a través de la mejora de acceso a la justicia en lugares a donde no llega; b) a través de la ampliación al Poder Judicial, de los controles externos a los que está sometida la Administración; c) a través de la adhesión de los Poderes Judiciales, al Código Iberoamericano de Lucha contra la Corrupción; y d) en materia de acceso a la información pública, sostiene que no basta con cargar sentencias en la página web del Poder Judicial, sino que los fallos deben ser más accesibles para la ciudadanía.
Para ello, destaca la importancia de depositar miradas en estos temas y generar una agenda de trabajo para concretar realmente lo que propone.
En la Mesa N° 7 , se abordó el tema: “Derecho Administrativo e Inclusión Social” [arriba]
La Dra. Verónica Arias expuso las premisas que considera necesarias para lograr un procedimiento administrativo inclusivo, considerando que Argentina está en una etapa inicial a ese respecto. Se ha preguntado si el procedimiento administrativo tecnificado de despapelización del Estado, puede llegar a lesionar la garantía del debido procedimiento, provocando además exclusión por la brecha digital. Analiza así las herramientas que a su juicio deben concretarse para lograr un procedimiento inclusivo, y para ello propone: * mejorar la calidad regulatoria (y en ese aspecto se enrola con la exposición del Prof. Henry Mejía sobre este tema); *evitar acudir a procedimientos informales; *analizar el problema con la mirada dinámica del Estado social y democrático de Derecho; *abordar un análisis interdisciplinario, y *desarrollar programas que permitan efectivizar los derechos reconocidos normativamente, constituyendo un urgente imperativo la implementación de un Programa de Inclusión Digital.
El Dr. Pablo Tonelli -partiendo de la exigencia de mayor inclusión en el mundo actual- ha definido la inclusión siguiendo el concepto consagrado en la Unión Europea, como la creación de condiciones para que las personas puedan disfrutar de la vida económica, social y cultural normal de la sociedad en la que viven.
Y ello se relaciona con el goce de igualdad real de oportunidades y de trato, que es de raigambre constitucional en la Argentina y también en España.
Por ende, el Derecho Administrativo debe impregnarse de un concepto más humano, focalizando que el interés general hoy requiere la inclusión social, debiendo apuntar al objetivo de su máxima concreción.
El Dr. Alberto Spota, en referencia a la República. Argentina, ha señalado las asimetrías existentes no solucionadas y la existencia de una sociedad fragmentada. Indica que es a la labor gubernamental, de naturaleza política, a la que le atañe el cometido de concretar en la realidad la inclusión social, de modo primordial; pero que una mala administración puede enervar toda política pública y generar pobreza agudizando la exclusión social.
Se requiere una Administración Pública profesionalizada (y aquí también coincide con otros expositores previos) con carrera administrativa, mayor eficacia y eficiencia y una Administración Pública idónea y jerarquizada que de ese modo cobrará autonomía de los vaivenes de la política.
Por último, el Dr. Xavier Rodas Garcés de Ecuador, ha señalado que el desafío del Derecho Administrativo es proveer herramientas para que se configure una Administración Pública que implemente políticas públicas para erradicar la pobreza y exclusión en las sociedades latinoamericanas.
Analiza aspectos de la convivencia ciudadana para el buen vivir, consagrada en la Constitución Ecuatoriana, que condiciona el Derecho Administrativo y el quehacer de la Administración Pública, al reconocer los derechos del buen vivir.
Frente a estos paradigmas constitucionales, es la Administración la garante primaria de los derechos constitucionales y de su efectivización en la práctica, en la sociedad inclusiva, lo cual implica una transformación social, económica y ambiental, en pos del desarrollo con equidad, promoviendo la interculturalidad así como la convivencia armónica con la naturaleza; y el gran reto del Derecho Administrativo es que sea construido y abordado desde esas ópticas.
El miércoles 10/04/19 tuvo lugar el “Seminario sobre Buena Administración en la Realización de los Derechos Sociales”.
El Dr. Alejandro Pérez Hualde ha enfocado en la necesidad de instrumentos de organización y de procedimiento para la realización de los derechos sociales, tal como lo propone la escuela alemana, que en el caso argentino muestran un buen ejemplo en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional; que consagran, entre otras cosas, la legitimación procesal activa no solo al afectado, sino a las asociaciones profesionales y al defensor del pueblo.
La Dra. Miriam Ivanega centró su intervención en la necesidad de determinar, en primer lugar, las prioridades acerca del derecho social a satisfacer, establecidas en el presupuesto público, respecto al cual debe existir una transparencia en cuanto a su formación y a su ejecución; una rendición de cuentas abierta, bregando finalmente por vencer la idea del Estado del Derecho Presupuestario, ACTIVANDO un control social para conocer e interesarse por el gasto social.
El Dr. Justo Reyna reiteró su idea acerca de que deben modificarse las instituciones, a través de una actuación conjunta obligada de todos los niveles de gobierno, para dar satisfacción a los derechos fundamentales; la cual es exigible por los ciudadanos, y no puede existir excusa alguna basada en razones presupuestarias. Dicha actuación debe consolidarse a través de una Red participativa y republicana.
Desde el aspecto del deporte, y a efectos de satisfacer los derechos sociales, se abogó por la supresión de barreras en torno al género, o a la discapacidad. La actividad deportiva es de interés social y exige entonces una política pública que permita su acceso a todos.
Por su parte, la Prof. María Victoria Forns y Fernández ha señalado el carácter reivindicativo de los derechos sociales, y nos comentó, específicamente, su reconocimiento en el marco estatutario de Cataluña, que determina gran número de derechos subjetivos y su exigibilidad frente a los poderes públicos y su judiciabilidad ante su incumplimiento; asimismo / la posibilidad de acceder a servicios sociales en condiciones de igualdad; el derecho a renta garantizada para personas víctimas de la pobreza; el derecho a prestaciones sociales a personas con necesidades especiales.
Sostuvo que existe una transformación del sistema público de protección social que se nutre de operadores diferentes públicos y privados, y la persona humana es la legitimida para exigirlos.
El día viernes 12/04/19, se llevó a cabo el “III Seminario de Derecho Urbanístico Iberoamericano. Las Vanguardias del Derecho Urbanístico”.
Bajo la coordinación de la Dra. Almudena Fernández Carballal, se han tratado diversos aspectos de la temática actual que aborda el Derecho Urbanístico, en constante transformación.
El panel estuvo integrado por los Profesores Mirta Gladys Sotelo (Argentina), Pablo Gutiérrez Colountono (Argentina), María Encarnación Rivas Díaz (Secretaria General de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda de La Coruña), Raquel Cynthia Alianak (Argentina), Pablo Schiavi (Uruguay) y Pablo Tonelli (Argentina).
La temática desarrollada en el Seminario estuvo vinculada *a la regulación de la plusvalía urbanística; *a las ciudades energéticas; *al urbanismo responsable y los ciudadanos responsables; *a las ciudades inteligentes y los conceptos que abarca; *a la seguridad, salubridad, sostenibilidad de las ciudades y la tecnología al servicio de los ciudadanos; *a la idea que las ciudades sostenibles, innovadoras e inclusivas del mañana, serán ciudades de ciudadanos comprometidos y activos, que participen y piensen las posibilidades espaciales para centros vitales, y a prueba de futuro, con vinculación entre el medioambiente, la salud, la vida económica, la vida social, laboral, la educación, etc.; es decir, la construcción del futuro urbano con los ciudadanos como parte sustancial de ese proceso, y su receptividad a través de las políticas públicas que requieren nuevas miradas profundamente transformadoras del marco legal, institucional y de planificación a largo plazo.
Y por último, debemos realizar una Síntesis de las COMUNICACIONES que se han presentado a estas Jornadas, y que han sido expuestas por sus autores, los temas que han sido motivo de Comunicaciones han sido variados y muy valiosos, en cuanto a diversidad de tópicos tratados, ámbitos espaciales a los que refieren, y sustantividad de sus conclusiones.
Haré entonces una síntesis general sobre ellos.
1.- La importancia del rol del Poder Judicial frente a la ausencia o insuficiencia de políticas públicas diseñadas para proteger los derechos fundamentales, ha sido señalada por la Dra. Echague y el Dr. Fernández López, comentando un interesante fallo de la CSJN de Argentina del 21/11/2018 (González Victorica c/ EN-AFIP), en torno al análisis realizado por el Tribunal de los requisitos exigidos para el acceso a las franquicias fiscales por personas con discapacidad en base al cual los criterios objetivos previstos para orientar los recursos públicos destinados a paliar obstáculos económicos de determinadas personas, deben ser razonables pues de ello depende la suerte o exclusión de políticas protectorias para ese colectivo de personas.
2.- La Dra. Fabiana Sciacca, en línea con la Comunicación antes referida, reitera la necesidad de redefinir funciones del Estado social y democrático de derecho, y es la PARTICIPACIÓN CIUDADANA la que permitirá que las políticas públicas sean democráticas, frente a la discriminación y tratamiento desigualitario de grupos en situación de vulnerabilidad.
Según su óptica, juega un rol importante el Poder Judicial como mecanismo de igualación para la defensa de los derechos (en sintonía con las “100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de personas vulnerables”, aprobada en 2008), puntualizando las políticas del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que por Acordada del año 2017, aprobó el Proyecto de Acceso a la Justicia de sectores vulnerables.
Ese “activismo judicial” -señala- permite al juez, promover y proteger la integración en la sociedad de dichos sectores, con trato igualitario e involucrarse en el diseño y evaluación de políticas públicas inclusivas.
3.- El Dr. Otárola (de Chile) ha puntualizado la trascendencia de que sea la ley, la fuente jurídica en la que se plasmen las políticas públicas de protección y promoción de los derechos fundamentales del individuo, pues ello permite una regulación más justa, otorgando mayor estabilidad en el tiempo, seguridad jurídica , y -en el caso de los migrantes en Chile-, mayor amparo ante la falta de integración social que aún hoy sufren.
4.- La Buena Administración ha sido analizada además desde otras perspectivas, como por ejemplo la ambiental, que obliga al Estado a adoptar politicas públicas de fomento, regulación e incentivos económicos en diversos frentes para combatir el deterioro del planeta.
El Dr. Goldfard ha destacado la importancia de las actuales políticas en la Rep. Argentina de fomento en torno a la generación de energías renovables, elevando las exigencias de generación de energías limpias para la matriz argentina hasta llegar a un 20% en el año 2025, sintetizando los contenidos de los actuales y novedosos Planes Renovar y Renovar III, y vislumbrando un camino abierto hacia una matriz energética sustentable, siendo a su criterio necesario, implementar mayores políticas públicas conforme al espíritu de la Ley de Fomento nacional de uso de fuentes renovables energéticas.
5.- El Dr. José Suing Nagua, de Ecuador, se ha referido al “derecho a la ciudad”, como un concepto innovador en los contenidos de la Constitución ecuatoriana de 2008, bajo principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferencias culturales urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural, lo cual se traduce en: (i) la gestión democrática de la ciudad ; (ii) la función social y ambiental de la propiedad, y /(iii) el ejercicio pleno de la ciudadanía.
Sin embargo, ha señalado que ese DEBER SER se contrapone con la realidad de precariedad de muchos centros urbanos, postulando la necesidad de inmediatos cambios en pos de una mayor inclusión.
6.- Sobre Urbanismo, en particular en Córdoba, los Especialistas Daniela Sosa y Laura Giménez señalaron la necesidad que dicho tema sea analizado INTERDISCIPLINARIAMENTE, y las Administraciones locales deben contemplar los cambios estructurales poblacionales, a fin de garantizar servicios eficientes para satisfacer las necesidades básicas del grupo colectivo, con gran protagonismo de la PARTICIPACIÓN SOCIAL.
7.- Desde otras ópticas, los medios tecnológicos como instrumento de efectivización de derechos en las relaciones de los ciudadanos con la Administración, han sido tratados en varias comunicaciones: entre ellas , la del Dr. Pinedo Argueta, en torno a la Ley de Procedimientos Administrativos de El Salvador, que reconoce el de relacionarse con la Administración por medios tecnológicos, que es de carácter instrumental al facilitar el ejercicio de otros derechos; también contemplado en otras normas como las leyes de Acceso a la Información, la de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, la de firma electrónica, la de simplificación aduanera, y en el ámbito judicial también.
En torno a sus ventajas, puntualiza el incremento de la transparencia, la celeridad, y la simplicidad, facilitando a la ciudadanía el ejercicio de sus derechos, lo cual es, entonces, de Buena Administración.
8.- En el mismo sendero, y con referencia a la función social que cumple la gestión documental electrónica en el procedimiento administrativo actual, los Dres Alejandro Spessot y Federico Tabares hacen especial referencia a la experiencia argentina, con este nuevo sistema que breva en los principios tradicionales del Derecho Administrativo y los propios de ese medio tecnológico, entre los que señala el de evitar la discriminación.
Y si bien la tecnología está al servicio de la información, la interconectividad y la participación ciudadana en la gestión, señalan los autores la necesidad de adoptar las medidas necesarias a fin de erradicar la brecha digital, para cumplir con la función social propia del Derecho Administrativo
9.- El principio de no discriminación, como derivación necesaria de las sociedades inclusivas, y que se constituye en el contenido mínimo del principio de igualdad, ha sido analizado por el Dr. Igarza Funes (de Uruguay) en torno a requisitos para acceder a la función pública, y en particular a la regulación de limitaciones fundadas en la edad de los aspirantes. Ha desarrollado diferentes estándares de análisis de la razonabilidad de tales regulaciones, ponderando un fallo de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 2 de 2014, por el cual se sostuvo que el límite de 30 años para cubrir el cargo de policía en Oviedo implicaba una discriminación por edad, sin que existiera causa razonable que justificara tal decisión; frente a un fallo del Trib Cont.Adm de Montevideo de 2017 (que consideró razonable el límite de 45 años para cubrir cargo de Defensor de Oficio).
10.- La Dra. Jessica Vivas Roso (de Venezuela) se ha referido a la responsabilidad administrativa de los servidores públicos, como garantía de la Buena Administración y que además contribuye a la lucha contra la corrupción.
Ha aludido al impacto que ha provocado -en Venezuela- el
inadecuado uso de los recursos públicos y la no determinación de responsabilidad administrativa consecuente, la mala administración; principalmente en Marzo de 2019 con los colapsos en la energía eléctrica por falta de mantenimiento, fallas gravísimas en funcionamiento de hospitales, falta de comunicaciones, de luz, de agua, de transporte, fallecimiento de ciudadanos.
Y advierte asi la dicotomía existente entre el texto constitucional venezolano de 1999 (consagrando una Administración al servicio de los ciudadanos), por un lado; y por el otro, el Índice de Percepción de Corrupción de TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, en ese país durante los años 2017 y 2018, calificado como el país más corrupto de América.
Concluye que es un deber de Buena Administración, entonces, detectar oportunamente la existencia de desviaciones a fondos del Estado estableciendo las responsabilidades y sanciones consecuentes.
11.- La Buena Administración de las sociedades inclusivas también ha sido analizada desde el Derecho Presupuestario, por la Dra. María Rosa González, a partir del conocimiento que no solo los ciudadanos, sino los que detentan competencias públicas deben tener de la génesis del proyecto de presupuesto, la fase de su aprobación por ley, y la etapa de la gestión presupuestaria, es decir su ejecución. En síntesis, apunta a que las decisiones sobre gastos y recursos deben atender a la cohesión social, a la satisfacción de los derechos sociales fundamentales, y en esas decisiones, es propicio la participación ciudadana en alguna medida.
12.- Las Dras. Chinazo y Luaces, en su comunicación, efectúan una crítica a la ley llamada de "Inclusión Financiera" de Uruguay, de bancarización de la economía, limitando la libertad de elegir los medios de pago para determinadas transacciones, incluido el cobro de haberes y honorarios profesionales, lo cual afecta -según sus ópticas- los derechos de libertad, trabajo, ejercicio de una profesión o la propiedad, excediendo el estandar constitucional autorizado, en tanto entienden que la mencionada norma no está basada ni fundada en razones de interés general.
13.- El Dr. Nicolini (de la Univ. del Comahue) ha analizado, desde la necesidad de proteger los derechos de las minorías, un interesante fallo de la CSJN de Argentina, a favor del derecho de la Comunidad Mapuche de Neuquén a que se le otorgue personería jurídica, declarando la inconstitucionalidad de un reglamento administrativo provincial del año 2002, que reconocía al Estado la facultad discrecional para otorgar personería jurídica a las comunidades indígenas, y siempre que el núcleo peticionante estuviera integrado como mínimo por 10 familias asentadas, estableciendo de ese modo condiciones regresivas en materia de derechos y políticas indígenas existentes a nivel federal.
El autor ha resaltado la reivindicación judicial de los derechos de los indígenas, al reafirmar la obligación de los gobiernos de consultar a esos pueblos cuando tomen medidas que pudieran afectarlos, puntualizando el derecho a su autoidentificación.
Aboga finalmente para que en la práctica existan concretas acciones que gesten una igualdad real y no meramente formal, considerando entonces relevante la tarea jurisprudencial en la contribución a la transformación estatal, como en el caso analizado.
Hemos llegado así al final de esta maravillosa semana, y durante todo
su transcurso HA EXISTIDO UN VALIOSO TRABAJO EN EQUIPO, CON ALTO NIVEL DE EMPATÍA COGNITIVA y EMOCIONAL; y asimismo una MULTIPLICIDAD DE VOCES, todo lo cual HA CONFLUIDO EN UN RESULTADO EXITOSO.
GARCÍA MÁRQUEZ ha dicho que la VIDA NO ES LA QUE VIVIMOS, SINO CÓMO LA RECORDAMOS PARA CONTARLA.
Confío entonces que el año próximo, reunidos una vez más por la generosidad de nuestros amigos y profesores Jaime Rodríguez Arana Muñoz y Almudena Fernández Carballal, podamos recordar las presentes Jornadas como un ESPACIO de TALENTO, CREATIVO y PROVOCADOR.
Hasta el 2020!
Muchas gracias.
* Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario.
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